公司制度研究：以制度發(fā)生學為視角

《政法論壇》 2016-10-03 09:02:00

公司,，特別是股份公司的出現(xiàn)創(chuàng)造了人類歷史上最為輝煌的經(jīng)濟成就，公司制度也已經(jīng)成為人類歷史上的通識性制度,，無論是大陸法系國家還是英美法系國家,，在公司制度的構造方面并無太大不同。但是,，時至今日,，公司制度的發(fā)展已經(jīng)不可同日而語了。一個又一個顛覆性的超常規(guī)的商業(yè)實踐正在以“創(chuàng)新”的名義對傳統(tǒng)的公司制度進行瓦解或改寫,。在這個沒有創(chuàng)新就沒有生存空間的時代,，被改寫的公司制度，法律應如何對待,？

一,、當代社會商業(yè)實踐對公司制度的改寫

（一）合伙人制度：被打破的公司治理的理念及結構

公司治理，包括公司內(nèi)部所有機關及相互關系的架構,，即股東大會,、董事會、監(jiān)事會,、經(jīng)理之間的權力利益制衡關系{1}（P.90）,。長期以來，經(jīng)過經(jīng)濟學和法學界的共同努力,，公司立法都已經(jīng)構筑了一套嚴密的公司治理邏輯和公司治理制度,，在這套公司治理理論和實踐中，通過股東會,、董事會,、監(jiān)事會的權力分配與制衡,，將各方利益，特別是中小股東利益都包含在了考量之中,，形成了一個各方機制相互牽制和平衡的利益共同體,。無論是大陸法系還是英美法系，公司治理始終圍繞著股東——公司終極所有人,、董事——公司業(yè)務執(zhí)行者而展開,，這其中，由于股東是公司的出資人和公司財產(chǎn)的終極所有人,，因此,，其利益無時無刻不受到格外的關注，可以肯定,，幾乎所有的公司法制度都是為了維護股東利益而設定的,，正因為如此，絕大多數(shù)關于董事和高級管理人員的制度主要是圍繞著對董事及高級管理人員的約束以避免其傷害到公司最終所有人的利益而展開的,。所以,，傳統(tǒng)公司法中的公司治理在目的上是為了維護股東的利益亦或公司的利益，當然,，也有人認為利害關系人的利益也在公司治理考量的范圍之內(nèi),。基于這樣的考慮,，在權力分配上,，公司法賦予了股東會最高權力機構的地位，由股東會決定公司重大問題,，并實行同股同權,、同股同利原則。

但是,，近年來,，商業(yè)實踐中采用合伙人制度的公司有很多，合伙人制度的出現(xiàn)卻使公司治理的理念和規(guī)則悄然改變,。引起人們關注的是阿里巴巴公司（以下簡稱阿里公司）,。[1]阿里公司的合伙人制度，主要是通過公司章程的設計而賦予特定的“合伙人”以特別的董事提名權從而控制公司董事會來維持和延續(xù)公司控制力的一種制度安排,。在這一制度安排中,，首先，合伙人雖然擁有公司的股份,，但絕對不是控股股東,；合伙人提名董事是按一人一票原則，而不取決于其所持有的股份數(shù)額；同時,，誰能成為合伙人與公司股東無關,；其次，合伙人提名的董事占據(jù)董事會多數(shù)席位,，直接擁有了董事會的控制權,；再次，如果股東不同意提名或者開除董事會成員,，合伙人可以任命新的臨時董事會成員,。

毫無疑問，這種制度安排,，與傳統(tǒng)公司治理規(guī)則和理念相去甚遠。在傳統(tǒng)公司制度中,，實行股東本位主義,，股東大會是公司的權力機構，決定一切重大問題,，決議的作出實行同股同權原則,，董事選舉采取資本多數(shù)決，即便是上市公司可以采取累積投票制度,，也仍然沒有背離“同股同權”,、“一股一票”這種決定公司資本民主的基本方針。而阿里公司的合伙人制度卻全然不同,，并不掌握股份控制權的“合伙人”控制了董事的提名,，而享有股份控制權的控股股東在董事選舉問題上卻沒有太多的發(fā)言權，股東變成了單純的財務投資人,，資本變成了附庸或傀儡,，決定董事人選的大權旁落到了所謂的合伙人手中。阿里公司的這種合伙人制度,，按其公司章程的表述,，目的是為了“堅持公司的使命和長期利益”。但無論其目的何在,，將完全不在公司法語境中的“合伙人”納入公司治理框架,，其合法性、正當性無疑是一個亟待解決的問題,。但無論其合法性,、正當性等方面存在怎樣的不足，可以肯定的是它已經(jīng)成為事實并在商業(yè)實踐中被熱捧,。

以契約約定改變公司治理規(guī)則,，阿里公司并不是首次，也不是惟一。Google,、Facebook,、LinkedIn等眾多具有影響力的公司為了實現(xiàn)特定人對公司的控制，均是采用雙重股權的結構,。Facebook為確保創(chuàng)始人Mark Zuckerberg對公司的控制權，除了施行雙重股權結構,，還設計了一個“表決權代理協(xié)議”,，要求前期投資Facebook的所有機構和個人投資者同意在某些需要股東投票的特定場合，授權Mark Zuckerberg代表其所持股份進行表決,，正是憑借著這樣的股權結構設置,，Mark Zuckerberg取得了公司的絕對控制權。而中國在美國上市的互聯(lián)網(wǎng)公司,，如百度,、人人、優(yōu)酷等亦是如此,。

如此看來,，當學者們還在爭論是“股東會中心主義”更合乎道義，還是“董事會中心主義”更加理想的時候,，商業(yè)實踐已經(jīng)將“合伙人中心主義”推上了歷史舞臺,。在公司治理框架中，股東會和董事會之外,，將既非合伙企業(yè)法中的“合伙人”,，也非公司法中的“高級管理人員”安排進了公司治理結構之中。商業(yè)實踐中,，野心勃勃的“合伙人”將合伙人制度以“公司自治”的名義鑲嵌入了公司治理之中,。這是江湖的邏輯，還是法律的邏輯,？無論是誰的邏輯,，可以肯定的是，商業(yè)實踐中的商人們正以其生來具有的狡黠改寫著公司治理規(guī)則和理念,。雖然實行“合伙人制度”在目前似乎僅僅表現(xiàn)為大型互聯(lián)網(wǎng)公司,，但是，誰又能保證它只在大型互聯(lián)網(wǎng)公司中傳播和復制呢,？

（二）股權眾籌：融資方式突出重圍

股權眾籌,，是指擬融資的公司（發(fā)行人）或發(fā)起人通過在線互聯(lián)網(wǎng)絡平臺（眾籌中介）向眾多投資者出售證券籌集小額資金的一種公司融資形式{2}。保守估計,，自2011年7月我國首家眾籌網(wǎng)站上線,，截止至2014年上半年,，僅股權眾籌網(wǎng)絡平臺已經(jīng)超過100家。[2]

在股權眾籌這組復雜的法律關系中,，無論眾籌平臺的角色如何,，從投資人角度，實質上是一種股權投資（equity investment）行為,；從募集者的角度,，則是通過發(fā)行股份向投資者募集資金。實際的情況就是：當募集者因為創(chuàng)業(yè)需要資本,，當投資者有閑余資本需要投資,，在互聯(lián)網(wǎng)這一平臺上，它們?nèi)缭敢詢敗?/p>

在傳統(tǒng)的法律框架內(nèi),，公司制度其偉大之處就在于可以很快地實現(xiàn)陌生人之間的資本集聚,。依公司法，如果初創(chuàng)企業(yè),，可以按公司法規(guī)定的條件和程序設立有限公司或股份有限公司,，如果為現(xiàn)有企業(yè)擴張資本，可以以法定程序增資擴股,。但是，公司法的這些安排,，均因為股權眾籌而變得失去了存在感,！公司設立的條件和程序、資本募集的條件和程序,，均被股權眾籌壓縮和精簡,。“股權眾籌的出現(xiàn)使得初創(chuàng)企業(yè)能夠越過傳統(tǒng)融資模式下企業(yè)先成立發(fā)展→尋求創(chuàng)業(yè)投資→向銀行提供擔保獲得信貸資金→發(fā)展壯大后再公開發(fā)行上市的漫長過程,，在公司未成立尚處于項目創(chuàng)意階段或者公司發(fā)展初期還不具規(guī)模時,，就可通過眾籌平臺公開發(fā)行證券進行股權融資?！眥2}

正因為如此,，股權眾籌在各國發(fā)展中存在的共同問題之一是其合法性問題。就我國而言,，根據(jù)公司法,、證券法等有關規(guī)定,，未經(jīng)國務院證券監(jiān)管部門批準,，任何單位和個人不得向不特定對象發(fā)行證券、向特定對象發(fā)行證券累計不得超過200人,，非公開發(fā)行證券不得采用廣告,、公開勸誘和變相公開方式,。根據(jù)《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》,，私募基金管理人不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金,，不得向不特定對象宣傳推介，合格投資者累計不得超過200人,，合格投資者的標準應符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定,。而商業(yè)實踐中的股權眾籌，大都突破了公司法,、證券法等相關法律法規(guī)的規(guī)定,，公司法、證券法等規(guī)定的資本募集條件及程序,，在股權眾籌模式下被無條件豁免,，或者以各種方式繞過了公司法、證券法等相關法律法規(guī)的規(guī)定,。其實，在現(xiàn)有制度框架下,，股權眾籌的合法性問題確實是其無法抹平的硬傷,。

可見，股權眾籌與合伙人制度一樣,，不過是商業(yè)實踐“拋開”公司法制度的一種“創(chuàng)新”,，這種創(chuàng)新迎合了商業(yè)實踐的需要,，卻置頗具尊嚴的公司法制度于不顧,。在股權眾籌這種商業(yè)模式下，市場主體以降低成本,、提高效率的名義規(guī)避掉了公司法,、證券法中的那些繁文縟節(jié)，再一次以“創(chuàng)新”的名義行走于公司法律制度之外,，從表面上看是融資方式的變化,，其實質是：在客觀上不可避免地改寫了公司法所確定的資本募集的條件和程序,。

（三）對賭協(xié)議：應對信息不對稱和激勵問題的新方案

信息不對稱充斥于社會經(jīng)濟生活的方方面面，在公司,、特別是股份公司層面,，信息不對稱主要表現(xiàn)為投資人或股東與公司管理層之間的信息偏差。一般情況下,，公司管理層更加了解公司的真實情況，而公司的股東或欲投資公司的人只能夠過有限的渠道得到有限的信息,。信息不對稱會引發(fā)各種道德風險,，公司法為此付出了極大的努力，通過各種制度安排來減少這種道德風險,，但是,，這在客觀上又進一步導致制度成本的增加，于是,，產(chǎn)生了困擾經(jīng)濟學并幾乎是無解的代理成本問題,。公司法中，信息披露制度,、董事信義義務,、獨立董事制度、外部監(jiān)控制度,、股東代表訴訟制度等幾乎都是為解決代理問題而做出的制度安排,。但是，“任何一項旨在降低某種代理成本的制度,，它本身就是一個委托——代理安排，會引入一種新的,、看似更為節(jié)約的委托——代理關系,；在存在不對稱信息和道德風險的情況下，假以時日,，沒有任何一項代理制度,，能夠走出代理成本的陷阱?！眥3}就在公司法禪精竭慮,、無計可施之時，商業(yè)實踐在此方面卻另辟蹊徑并卓有成效,。

對賭協(xié)議（Valuation Adjustment Mechanism）,，直譯為“估值調整機制”?！皩€協(xié)議的內(nèi)容與形式多種多樣,，但多數(shù)是以財務業(yè)績作為對賭標的,，以投融資雙方所持股權作為給付內(nèi)容，即‘籌碼’如果達到預先約定的條件,，投資方應向融資方無償轉讓一定比例股權；反之,，融資方應向投資方無償轉讓一定比例股權?！眥4}對賭協(xié)議近年來在國內(nèi)外風起云涌,，蒙牛乳業(yè)、永樂電器,、太子奶集團,、中信泰富、碧桂園等既有成功的案例,，也有因為對賭而失敗的案例,，特別是最高人民法院對海富投資與甘肅世恒案判決使對賭協(xié)議引起了學界極大的關注。其實,，當理論界和司法實踐領域在討論對賭協(xié)議是否有效,、是否違反風險共擔原則、是否名為聯(lián)營實為借貸,、是否損害中小股東的利益等問題時,，我們不妨從制度發(fā)生學角度來思考“對賭協(xié)議為什么會發(fā)生”以及它解決了什么問題。

人是利己主義的,，在投資領域,，精于計算、善于盤算的具有“經(jīng)濟人”本性的投資者在為其資本尋找投放之處時,，由于信息不對稱,，常常無法做出對被投資企業(yè)的準確估值。為解決這一問題,，投資方與融資方干脆簽訂“對賭協(xié)議”,。一般情況下，由于投資方投入的資金數(shù)額基本不變,，當被投資企業(yè)未能實現(xiàn)對賭協(xié)議所約定的業(yè)績增長指標時,，投資方的持股比例將會增加，即相等數(shù)額資金所對應的股權增多,，每股價值相應降低,，也就意味著投資方對被投資企業(yè)的估值下調,；當被投資企業(yè)實現(xiàn)對賭協(xié)議所約定的業(yè)績增長指標時，投資方的持股比例將會減少,，即相等數(shù)額資金所對應的股權減少,，每股價值相應提高，也就意味著投資方對被投資企業(yè)的估值上調{4},。于是,，由于信息不對稱或信息不完全等不確定因素而可能導致的估值錯誤風險被化解，雙方不會再受“不確定性”的困擾和羈絆,，權利義務取決于約定的條件是否成就,。

對賭協(xié)議不但可以化解對被投資企業(yè)估值錯誤的風險，還可以輕松實現(xiàn)對被投資企業(yè)管理層的激勵,。長期以來,，對公司管理層的激勵問題一直困擾著公司的股東。由于公司的股東與管理層之間的目標不一致或效用函數(shù)不一致,，如何調動公司管理層的積極性,，各國公司法一直致力于尋求解決方案，經(jīng)理股票期權制度,、管理層收購制度等都是為了實現(xiàn)對管理層的激勵而設計的,，但是，效果并不盡如人意,。而對賭協(xié)議的出現(xiàn)似乎為公司管理層的激勵問題提供了一個另辟蹊徑的解決方案,。雖然對賭協(xié)議的種類有很多，對賭的內(nèi)容也不盡相同,，但大多數(shù)對賭,，都是以一定的條件，如“凈利潤”,、“上市時間”為標尺,，以“現(xiàn)金”、“股權”等為籌碼,，甚至有的對賭協(xié)議直接約定條件成就時由投資方對管理層獎勵,，條件未成就時由管理層對投資方補償,。所以,，幾乎所有的對賭協(xié)議，都形成了對管理層無形的激勵,，彌補了現(xiàn)有公司法關于管理層激勵機制的不足,。至此，公司法制度無論怎么努力也無法圓滿解決的激勵問題,，在商業(yè)實踐面前輕而易舉被化解,，商業(yè)實踐創(chuàng)造出了公司法并沒有規(guī)定的新的激勵機制,。商業(yè)實踐中商人的狡黠再一次補足了公司法制度的愚鈍和遲緩，顯示出比已經(jīng)給定的公司法制度更加精明和靈活的一面,。

二,、如何發(fā)生、何以發(fā)生——以制度發(fā)生學為視角

毫無疑問,，無論是阿里公司的合伙人制度,，還是股權眾籌、對賭協(xié)議等等,，都是商業(yè)實踐中商人之間對各種可能的不確定性進行權衡,、考量、博弈而做出的契約安排,，這些契約安排的共同特征就是：缺少現(xiàn)行立法的支持,。正因為如此，無論是合伙人制度,，還是股權眾籌,、對賭協(xié)議，其面臨的最大問題就是合法性問題,。于是,，在毫無準備的法律面前，鮮活的商業(yè)實踐表現(xiàn)出了異常的尷尬,，立法和司法都表現(xiàn)出了一絲慌亂和無所適從,。那么，在公司法領域,，為什么商業(yè)實踐要以“創(chuàng)新”之名掙脫開現(xiàn)有制度而另起爐灶,？商業(yè)實踐中的制度“創(chuàng)新”在正當性問題上如何考量？商業(yè)實踐中的制度“創(chuàng)新”對于公司法制度變遷會產(chǎn)生怎樣的影響,？對這些問題從制度發(fā)生學的角度進行闡釋和揭示,，也許會更容易獲得滿意的答案。

近年來,，以發(fā)生學,、特別是制度發(fā)生學來闡釋制度的發(fā)生和演變在社會科學領域較為流行，這種研究方法本身也具有格外重要的意義,，因為發(fā)生學主要研究事物或現(xiàn)象及其發(fā)生的前提和過程,，是一種追本溯源式的研究方式，是一種對事物本相的終極探究,。因為對事物或現(xiàn)象發(fā)生的前提和過程進行研究可以更加深刻地洞察事物的本質和本源,。因此，學者總結到：流行于社會科學研究領域的發(fā)生學方法是“反映和揭示自然界、人類社會和人類思維形式發(fā)展,、演化的歷史階段,、形態(tài)和規(guī)律的方法。主要特征是：把研究對象作為發(fā)展的過程進行動態(tài)的考察,；有分析地注重考察歷史過程中主要的,、本質的、必然的因素,?！眥5}（P.381）按照西方學者的觀點，發(fā)生學方法的“目的是為了發(fā)現(xiàn)和研究起源,、趨勢,、進度、方向以及所研究對象的發(fā)展模式,?！盵3]這正是興起于自然科學研究領域的發(fā)生學研究方法，在被引入進人文社會科學研究領域后受到極大重視的原因,。

制度發(fā)生學關注的焦點之一是：“如何發(fā)生的,？”在經(jīng)濟學的當代制度分析史上，對于制度生成與演進的進路,，美國經(jīng)濟學家安德魯?肖特在其《社會制度的經(jīng)濟理論》中進行了歸納,，肖特辨識出了經(jīng)濟學說史上對制度產(chǎn)生機制認識上的兩種進路：一是亞當?斯密—門格爾的演化生成論傳統(tǒng)，一是康芒斯的“制度是集體行動控制個體行動”的制度設計論傳統(tǒng){6}（P.65）,。這兩種不同的觀點,，可以分別概括為：一是演進理性主義，門格爾,、哈耶克是其中的代表,；二是建構理性主義，康芒斯,、諾斯是其中的代表,。演進理性主義認為，制度是不可人為設計的,，制序只能產(chǎn)生于行為主體實現(xiàn)自我利益的過程中,，而不能產(chǎn)生于某些人或組織的設計，如哈耶克認為,，人類只具有有限理性,，人類得以繁榮穩(wěn)定就在于對于一種抽象規(guī)則的遵從，這種規(guī)則“恰恰是因人們的理性不足而人們又要把握錯綜復雜之現(xiàn)實的詳盡細節(jié)漸漸學會而使用的一項工具,?！眥7}（P.81）而建構理性主義傳統(tǒng)所堅持的命題之一是：人生而具有智識和道德的稟賦,，這種稟賦能夠使人們根據(jù)審慎地思考而型構文明,。諾斯傳承了從笛卡爾,、盧梭和馬克思所遺傳下來的建構理性主義路徑取向，提出：“制序是人們創(chuàng)造出來的東西,。制序演進著,，亦為人們所改變?！眥8}（P.97）

制度發(fā)生學關注的另外一個問題是：“為什么會發(fā)生,？”從制度發(fā)生學角度，制度的生成與演變必然存在制度發(fā)生學方面的動力,，雖然演進理性主義與建構理性主義在制度發(fā)生的動力方面有所不同,，但從普遍意義上講，在為什么會發(fā)生這一問題上,，主要由以下幾個方面的動因：第一,，從主體角度，制度發(fā)生和變遷的動力來自于人類的理性以及對私利的追求,。經(jīng)濟學研究表明,，單個的社會主體是理性利己主義者，他們精于計算,、善于盤算,，當外部環(huán)境發(fā)生了變化，一定會以其所具有的經(jīng)濟人的本能對遵守現(xiàn)行制度的成本與收益以及重新建立規(guī)則的成本和收益進行權衡,。經(jīng)濟學中新古典理性選擇理論認為：經(jīng)濟行為人具有完全的充分有序的偏好,、完備的信息和無懈可擊的計算能力和記憶能力，能夠比較各種可能行動方案的成本與收益,，從中選擇那個凈收益最大的行動方案{9}（P.68-69）,。第二，從制度的客觀層面看,，制度是發(fā)展的,，將制度作為持續(xù)而穩(wěn)定的行為約束只能是一種美好的愿望，經(jīng)濟學研究已經(jīng)表明：制度總是沿著均衡—非均衡—均衡的軌跡向前發(fā)展,?！八^制度均衡，就是人們對既定制度安排和制度結構的一種滿足狀態(tài)或滿意狀態(tài),，因而無意也無力改變現(xiàn)行制度,。”“制度非均衡就是人們對現(xiàn)存制度的一種不滿意或不滿足,，欲意改變而又尚未改變的狀態(tài),。其所以出現(xiàn)了不滿意或不滿足，是由于現(xiàn)行制度安排和制度結構的凈效益小于另一種可供選擇的制度安排和制度結構，也就是出現(xiàn)了一個新的盈利機會,，這時就會產(chǎn)生新的潛在的制度需求和潛在的制度供給,，并造成潛在制度需求大于實際制度需求，潛在制度供給大于實際制度供給,。人們?yōu)榱瞬蹲竭@種新的盈利機會,，就會欲意和力圖改變原有的制度安排和制度結構，選擇和建立一種新的更有效的制度,?！眥10}因此，當客觀環(huán)境等發(fā)生變化,，制度均衡就會逐漸被打破,，出現(xiàn)制度不均衡，而重新實現(xiàn)均衡就需要對制度進行創(chuàng)新,。

對于公司制度而言,，從歷史角度看，在“如何發(fā)生”和“何以發(fā)生”這個問題上,，學者們已經(jīng)得出了普遍共識性的結論,。“完成了對公司制度發(fā)生史的考察,，我們有理由堅定地說,，公司制度是一種自生自發(fā)的擴展秩序，其生成和演進體現(xiàn)為人類對經(jīng)濟生活需要的適應性反應,，是公司自治——人類行動的結果,，而非理性設計的產(chǎn)物；是一種進化的成就,，而非正當理性的邏輯展開,。”{11}“公司的歷史是在沒有公司法的情況下發(fā)端的,，公司起源的真正動力是私人對財富的追求——自發(fā)的營利性行為,。”{11}

那么,，當代社會,，合伙人制度、股權眾籌,、對賭協(xié)議等等這些并沒有現(xiàn)行立法支持的商業(yè)實踐“如何發(fā)生”?“為什么會發(fā)生”呢,？其是否會與公司制度生成與演化的歷史一樣具有同樣的機理和動因呢？現(xiàn)實社會,，厭倦了繁瑣與昂貴的以股東中心主義為核心公司治理結構,，商人以其天生的狡黠將合伙人制度嵌入進公司治理,，實現(xiàn)了以非股權控制公司的“野心”；同樣,，在股權眾籌中,，融資者和投資者以互聯(lián)網(wǎng)平臺作為媒介巧妙地繞開了公司法、證券法所規(guī)定的融資條件與程序,，在法定程序之外完成了投融資合意；對賭協(xié)議更是將經(jīng)濟學長期致力于解決卻又無計可施的不確定性通過一系列契約安排巧妙化解,，并實現(xiàn)了對當事人的有效激勵,。商業(yè)實踐中這一系列的“創(chuàng)新”，與公司制度生成與演化的歷史一樣,，在“如何發(fā)生”這一問題上,，毫無疑問，與先知先覺們所描述的演進理性主義一脈相承,，因為這些“創(chuàng)新”并沒有遵循現(xiàn)行立法給出的路徑,，也不是國家或政府的授意與安排，而是一種自發(fā)的秩序,，是商人們的自覺行為,，甚至是君主們理性設計不可能完成的。以阿里公司的合伙人制度為例,，在公司治理中引入合伙人這一概念,，既無前人的做法可以遵循，也無現(xiàn)有制度可以支撐,，惟獨美國的雙重股權制度可以勉強援引,，正因為如此，2013年,，阿里公司欲在香港上市,，因其合伙人制度不符合香港法律規(guī)定，未能被香港證券監(jiān)管機構接受,。在“為什么會發(fā)生”這一問題上,，無論是阿里公司的合伙人制度，還是其他公司的股權眾籌,、對賭協(xié)議,，也同樣是受自我利益最大化的驅使，以實現(xiàn)個體的理想和訴求為目的,，在對現(xiàn)行制度進行評估的基礎上,，憑借著商人天生的對成本收益的敏感而進行的制度創(chuàng)新，這些創(chuàng)新不但實現(xiàn)了個體目的,，同時是以低于現(xiàn)行制度的成本實現(xiàn)了個體利益,。所以,，當代社會，無論是合伙人制度,、還是股權眾籌,、對賭協(xié)議，都不外乎是以低成本高效率的制度取代高成本低效率的制度的自覺行動,，尋求成本較低的制度安排,，是商業(yè)實踐中商人的永恒追求，這是商人在商業(yè)實踐不斷“創(chuàng)新”的根本原因,。

三,、對于改寫的公司制度法律如何對待

在美國的公司法中并沒有規(guī)定類似于阿里公司的合伙人制度，阿里公司能夠在美國上市,，源于美國公司法對雙重股權結構的承認以及對創(chuàng)新的包容,。之所以說美國對商業(yè)實踐的創(chuàng)新是包容的，是因為雖然美國公司法承認上市公司雙重股權結構,，但阿里公司的合伙人制度與雙重股權結構還是有一段距離的,。美國的雙重股權結構（Dual Class Structure），是指公司發(fā)行A,、B兩種不同股票,，其中B股的投票權通常遠高于A股。但是,，阿里公司合伙人制度并不是賦予部分股東具有加倍的投票權,，而是特定的合伙人享有董事的提名權，與投票權無關,，而這僅僅是在部分股東有特權這一點上二者是相通的,。可以說,，阿里公司的合伙人制度比雙重股權結構走的更遠,。正如學者指出的那樣：馬云提出的“中國合伙人制”并不完全是“雙層股權制”。前者是后者的升華版,，克服了后者的很多不足,，存在創(chuàng)新之處{12}。其實,，美國的雙重股權結構最終得到法律的支持也是商業(yè)實踐推動的結果,。雙層股權公司起源于1898年international silver company發(fā)行900萬股優(yōu)先股和1100萬股無投票權的普通股的行為。1902年,，該公司的無投票權普通股也被賦予了投票權,，每一股投票權相當于原始股的二分之一。這開啟了歷史上股權和投票權分離的先河,。[4]但在當時,，實行雙重股權的公司如果想在紐約證券交易所上市是不可能的,，在20世紀80年代之前，紐約證券交易所一直堅持同股同表決權原則,，直至20世紀80年代以后,，實行雙重股權的公司大量增加，紐約證券交易所才改變了其強硬的立場,?！澳壳埃绹ㄖ泄景l(fā)行股票的權利是相當具有彈性的,。幾乎所有的州都將一股一權作為默認規(guī)則,，但均允許公司作出例外規(guī)定。法院對雙重融資均采取支持態(tài)度,?！眥13}（P.364）可見,，在商業(yè)實踐中被創(chuàng)造出來的雙重股權制度最終得到了法律的承認,，吸取雙重股權精髓的阿里公司的合伙人制度也獲得了紐約證券交易所的肯定最終在美國上市。和公司法制度發(fā)展的歷史一樣,，法律和司法實踐對商業(yè)實踐中的創(chuàng)新再一次做出了積極的回應,，將商業(yè)實踐中的創(chuàng)新合法化幾乎是對美國實用主義精神最好的詮釋。

如同雙重股權經(jīng)商業(yè)實踐推動得到美國法律認可一樣,，股權眾籌同樣經(jīng)過商業(yè)實踐的推動從幕后走到了前臺,，從不合法變成了合法。2012年之前,，作為一種新型的基于互聯(lián)網(wǎng)的融資方式,，股權眾籌在美國受到傳統(tǒng)證券法律的制約，只能以“遮遮掩掩”的方式艱難地前行,。隨著股權眾籌不斷被復制和繁衍,，2012年初美國國會通過了《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》（Jumpstart Our Business Startups Act,簡稱《JOBS法案》），使股權眾籌合法化,。其他國家也同樣在經(jīng)歷了股權眾籌商業(yè)實踐后,，陸續(xù)頒布了調整股權眾籌的法律法規(guī)，如英國,，2011年2月股權眾籌平臺Crowdcube正式上線,，英國金融行為監(jiān)管局（FCA）2014年發(fā)布了《關于網(wǎng)絡眾籌融資和通過其他方式發(fā)行不易變現(xiàn)證券的監(jiān)管規(guī)則》，正式將股權眾籌作為投資型眾籌予以監(jiān)管,。日本2014年3月通過了《金融商品交易法修正案》,，該修正案增設投資型眾籌（投資型クラウドファンディング），明確承認了股權眾籌的合法性,。

那么,，上述國家為什么能夠順應時代的發(fā)展尊重商人們的創(chuàng)新意愿快速地對商業(yè)實踐中的創(chuàng)新做出積極的回應,？道理非常簡單，任何一個倡導自由市場經(jīng)濟的國家都已經(jīng)深刻地認識到：“每一個人,，在他不違反正義的法律時,，都應聽其完全自由，讓它采用自己的方法,，追求自己的利益,，以其勞動及資本和任何其他人或其他階級相競爭。這樣君主們就被完全解除了監(jiān)督私人產(chǎn)業(yè),、指導私人產(chǎn)業(yè),、使之最適合于社會利益的義務。要履行這種義務,，君主們極易陷于錯誤,，要行之得當，恐不是人間智慧或知識所能做到的,?！眥14}（P.252）第一，商人是理性的利己主義者,，具有天生的逐利性,，傾向于選擇富有效率制度安排，相互之間的博弈會使他們達成對各自有利的契約安排,。在逐利過程中,，無效率的制度會被無情地規(guī)避甚至拋棄?！八麄兲焐且粋€‘破壞者’——破壞舊的秩序,、舊的規(guī)范、舊的習慣,?！眥15}（P.96）創(chuàng)新，選擇更有效率的制度安排,，是商人不變的追求,。第二，制度的演進或推陳出新大多表現(xiàn)出個體化后的群體效應,，即個體創(chuàng)新后被群體效仿,，形成一種發(fā)展態(tài)勢。

正如知名的未來學家凱文?凱利在其殿堂級著作《失控》中贊頌的那樣,，我們面臨全新的商業(yè)環(huán)境,，不再是以往擁有某種主流動力，而是成為蜂巢一樣的分布式結構環(huán)境,，自下而上地在看似不規(guī)則的波動中形成某種遞增效應,，從而完成真正的革新{16},。這樣的一種發(fā)展態(tài)勢往往將個體創(chuàng)新演變成群體訴求，雖然在合法性方面可能還需要立法支持,，但在與經(jīng)濟環(huán)境的協(xié)調性,、適應性與妥當性等方面具有較大的優(yōu)勢。法律不可能視而不見,，也不可能回避,，將其納入法律軌道，以立法形式對其進行規(guī)范或監(jiān)管是最好的選擇,。

就我國而言,，一方面，長期以來的公司法制度大多是自上而下推廣的產(chǎn)物,，公司法律制度理念和司法制度并不具備太大的可以創(chuàng)新的土壤,，創(chuàng)新環(huán)境不夠寬松，導致當下合伙人制度,、股權眾籌,、對賭協(xié)議等，多數(shù)都是民營公司借助離岸公司來實施,，除阿里公司外,，中國在美國上市的互聯(lián)網(wǎng)公司百度,、人人,、優(yōu)酷等均是如此。另一方面,，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,，“目前中國社會內(nèi)部由行政控制經(jīng)濟模式而殘留下來的人為刻意設計的“制”的成分在逐漸解構、弱化和消弭,，而內(nèi)生于市場運行中自生自發(fā)地形成的‘序’的成分卻在生長與擴展,。”{8}（P.26）雖然合法性等問題尚未解決,，但國內(nèi)公司在合伙人制度,、股權眾籌、對賭協(xié)議等方面已經(jīng)有所實踐,。如,，在合伙人制度方面，萬科公司也正在以“合伙人制”維持控股權,，2014年萬科召開事業(yè)合伙人創(chuàng)始大會,，有1320位員工自愿成為公司首批事業(yè)合伙人，實現(xiàn)員工利益共享,、風險共擔,；與合伙人制或雙重股權相比,，立法層面似乎已經(jīng)開始對股權眾籌商業(yè)實踐做出回應。僅2015年,，央行等10部委聯(lián)合印發(fā)了《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》和證監(jiān)會發(fā)布《關于對通過互聯(lián)網(wǎng)開展股權融資活動的機構進行專項檢查的通知》,，不但解決了股權眾籌的監(jiān)管問題，又對股權眾籌進行了界定,?？梢哉f，商業(yè)實踐中股權眾籌的蓬勃發(fā)展推動了股權眾籌的相關立法,。

至此,，當我們總結了合伙人制度、股權眾籌等商業(yè)實踐在國內(nèi)外對立法的推動,，當我們梳理了歷史上公司制度生成與發(fā)展的路徑及動因,，我們就會發(fā)現(xiàn)，公司法制度的發(fā)展其真正的動力來自于商業(yè)實踐,，來自于商人為追求利益而做出的創(chuàng)新,。當我們還在爭論股東會中心主義和董事會中心主義哪一個更理想，當我們還在討論如何降低公司的委托代理成本,、如何對管理層形成有效激勵時,，商業(yè)實踐已經(jīng)擺脫了公司立法及公司法理論上的這些繁文縟節(jié)，他們已經(jīng)走得很遠,，他們以其特有的敏銳,、狡黠捕捉到了并且還會捕捉到更具效率的制度安排?！罢缫痪涿运f,，學者回顧過去，律師關注當下,，而商人,，他們已經(jīng)在籌劃未來了?！眥17}幾百年公司制度的發(fā)展和變化已經(jīng)表明,，公司制度的發(fā)展從來都不是按法學家或立法者的邏輯展開，而是由商人對利益的追求來驅動,。公司立法除了有限責任公司來自于德國法學家餐桌上的創(chuàng)造,，其他幾乎均來自于商人們的商業(yè)實踐。法人人格否認制度如此,、管理層收購也是如此,，當下發(fā)生的合伙人制度、股權眾籌、對賭協(xié)議也不例外,。沒有永恒不變的制度或法律,，只有商人對利益永恒的追求。認清這一點,，對我國公司法律制度的完善和構建具有非常重要的意義,。

【注釋】

作者簡介：王妍，黑龍江大學法學院教授,，博士生導師,。

[1]本文中所說的阿里巴巴公司是指阿里巴巴集團控股有限公司（Alibaba Group Holding Limited）。

[2]劉琪：“股權眾籌平臺逾100家,，行業(yè)發(fā)展困局難解”,，載《證券日報》2014年6月14日。

[3] Kai Jensen: Genetic Method ,，Review of Educational Research ,，1939（5）.

[4] Adolf A. Berle: Non-Voting Stock and Bankers Control（1925—1926），39 Harvard Law Review ,，673（1926）.

【參考文獻】

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{2}安邦坤：“股權眾籌在多層次資本市場中的定位概論”,，載《現(xiàn)代管理科學》2015年第2期,。

{3}余菁：“美國公司治理：公司控制權轉移的歷史分析”，載《中國工業(yè)經(jīng)濟》2009年第7期,。

{4}傅穹：“對賭協(xié)議的法律構造與定性觀察”,，載《政法論叢》2011年第6期。

{5}馮契：《哲學大辭典》,，上海辭書出版社2001年版,。