1997年3月14日全國人大修改刑法,，將內(nèi)幕交易行為正式納入刑事打擊范圍。隨著證券市場的發(fā)展,，內(nèi)幕交易犯罪呈現(xiàn)出犯罪主體多元化,、交易形式多樣化、操作手段隱蔽化等特點,。對內(nèi)幕交易犯罪的審查,，在法律適用上仍有較多疑點難點需要進(jìn)一步探討和厘清。

一,、利用內(nèi)幕信息等因素從事交易的定性

鑒于內(nèi)幕交易犯罪的隱蔽性和證券交易的電子化,、虛擬化、網(wǎng)絡(luò)化,，導(dǎo)致對內(nèi)幕交易犯罪的取證難,，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》）采用了歐盟,、澳大利亞等國“持有即利用”的標(biāo)準(zhǔn),，規(guī)定了特定關(guān)系型和積極聯(lián)絡(luò)型內(nèi)幕信息知情人員在“相關(guān)交易明顯異常”時,，司法機(jī)關(guān)可根據(jù)基礎(chǔ)事實,，推定其構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪。我們認(rèn)為,，這種規(guī)定并非是對無罪推定原則的否定,。基于時間吻合程度,、交易背離程度和利益關(guān)聯(lián)程度等一系列鏈條化的基礎(chǔ)事實,，能夠證明交易明顯異常的，推定相關(guān)交易與內(nèi)幕信息之間的關(guān)聯(lián)性,，屬于經(jīng)驗范圍內(nèi)的合理推定,。更何況，《內(nèi)幕交易解釋》規(guī)定這種情形下被告人可以提出正當(dāng)理由進(jìn)行抗辯,。審判實踐中,，基于客觀基礎(chǔ)事實的存在，行為人對異常交易行為或其控制,、指示他人賬戶交易并不否認(rèn),，但提出諸如從網(wǎng)絡(luò)媒體、股評論壇獲悉消息,，甚至提交大量資料,，辯稱其是利用自身專業(yè)知識、多年交易經(jīng)驗,，交易前關(guān)注,、研究交易證券的基本面、資金流向等理由提出抗辯,，以證明交易有正當(dāng)理由或正當(dāng)信息來源,。

筆者認(rèn)為，從網(wǎng)絡(luò),、股評渠道以及自身對交易證券的研究,，與利用內(nèi)幕信息犯罪并非非此即彼的關(guān)系，有時甚至可以相互印證,。司法實踐中,，行為人通常在獲取內(nèi)幕信息后，并非立即進(jìn)行交易,，而是通過觀察分析,，進(jìn)一步結(jié)合其技術(shù)分析，形成決策后大量交易。因此,，對這一問題的認(rèn)定,，關(guān)鍵在于內(nèi)幕信息是否對行為人作出交易決策起到影響作用。只要內(nèi)幕信息對其交易決策產(chǎn)生影響,、起到推進(jìn)作用,，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易行為。此種情形下,，關(guān)于有正當(dāng)信息來源,、通過自身知識技術(shù)經(jīng)驗的抗辯事由不能成立。

二,、傳遞型內(nèi)幕交易二手以上人員是否追責(zé)任

在傳遞型泄露內(nèi)幕信息,、內(nèi)幕交易犯罪中，對二手以上人員是否追究刑事責(zé)任,，存在一定爭議,，世界各國對此做法不一。歐盟采取的是傳遞身份模式,，對二手以上的人員不追究刑事責(zé)任,，僅給予行政處罰。日本只處罰第一手內(nèi)幕信息的接受人員,，并且要求第一次信息接受人員明知內(nèi)幕信息是從內(nèi)部人員或準(zhǔn)內(nèi)部人員處獲悉。美國則只要上下手之間具有明確的可識別關(guān)系,，如親戚朋友,、同學(xué)同事，有明確的信息來源,、路徑,，就可推定行為人明知內(nèi)幕信息而傳遞，具有主觀惡性,，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任,。如IBM收購蓮花公司案，內(nèi)幕信息被傳遞至五六手后,，交易者仍被追究刑事責(zé)任,。《內(nèi)幕交易解釋》對內(nèi)幕信息第二次傳遞接受人員是否追究刑事責(zé)任沒有明確規(guī)定,。從解釋第二條看,，犯罪主體限定在內(nèi)幕信息知情人員的近親屬、關(guān)系密切人以及與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò),、接觸的人員,，對這三類人員以外的人員，利用內(nèi)幕信息交易沒有規(guī)定。無錫中院趙麗梅,、劉宇斌內(nèi)幕交易案中,，杜蘭庫獲悉內(nèi)幕信息后告知妻子劉乃華,，劉乃華再告知趙麗梅，趙麗梅再告知丈夫劉宇斌，趙麗梅,、劉宇斌均被以內(nèi)幕交易罪追究刑事責(zé)任，但該案系《內(nèi)幕交易解釋》出臺前作出判決,，對司法實踐參考意義不大,。

筆者認(rèn)為，在傳遞型內(nèi)幕交易犯罪中,，對于二手以上人員不宜再追究刑事責(zé)任,，這樣既能體現(xiàn)刑法的謙抑性，也不會出現(xiàn)打擊面擴(kuò)大的問題,。從內(nèi)幕交易罪立法本意來看,，主要打擊的是內(nèi)幕信息知情人員及其近親屬、關(guān)系密切人與知情人員聯(lián)絡(luò),、接觸的人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的行為,，從加強(qiáng)信息控制和預(yù)防犯罪的角度出發(fā)，對上述人員從源頭上給予刑事處罰可以起到應(yīng)有的效果,。此外,，值得強(qiáng)調(diào)的是，利用偶然聽到的內(nèi)幕消息進(jìn)行交易,，因不存在非法竊取,、刺探內(nèi)幕信息的主觀惡性，也不宜追究刑事責(zé)任,。這種做法也被世界大多數(shù)國家所認(rèn)同,。

三、所得數(shù)額的計算

內(nèi)幕交易犯罪作為經(jīng)濟(jì)犯罪,，行為人的犯罪動機(jī)和終極目標(biāo)是為了獲取違法所得,，違法所得也是對內(nèi)幕交易犯罪定罪量刑依據(jù)之一。因此,，確定內(nèi)幕交易的違法所得數(shù)額是內(nèi)幕交易犯罪案件司法審判實務(wù)中的主要問題之一,。《內(nèi)幕交易解釋》第十條規(guī)定,，刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“違法所得”,，是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失?！秲?nèi)幕交易解釋》第六條規(guī)定,，獲利或者避免損失額在十五萬元以上,，屬“情節(jié)嚴(yán)重”；第七條規(guī)定,，獲利或者避免損失額在七十五萬元以上,，屬“情節(jié)特別嚴(yán)重”。對于計算違法所得具體數(shù)額的原則和方法,，司法實踐中,，以司法機(jī)關(guān)凍結(jié)賬戶或強(qiáng)制平倉作為違法所得計算標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為,，根據(jù)內(nèi)幕交易犯罪利用“信息不對稱”優(yōu)勢,，侵犯的法益是市場交易主體的平等交易權(quán)，屬于“搶跑”的特點,，以及司法實踐中出現(xiàn)的復(fù)雜情況,，應(yīng)視具體情況區(qū)別對待：

1.對于在案發(fā)前利用內(nèi)幕信息已經(jīng)全部平倉的：（1）利好型內(nèi)幕交易行為，在敏感期內(nèi)買入證券,、期貨合約至信息披露后賣出,，實際獲利數(shù)額即違法所得數(shù)額。這種方法便于計算,，也為大多數(shù)學(xué)者及司法機(jī)關(guān)普遍接受,。（2）利用利空型內(nèi)幕信息，搶先賣出避免損失,，其賣出價格與信息披露后首個交易日收盤價（存在連續(xù)跌停板的,，以跌停板打開當(dāng)日的收盤價）之間的差額計算違法所得數(shù)額。

2.對于案發(fā)前仍全部或部分持有尚未平倉的,，由于該部分暫未對市場交易產(chǎn)生不良影響,，行為人暫未實際變現(xiàn)獲利，因此需要核定計算違法所得：（1）利好型內(nèi)幕信息交易行為,，在信息披露后不存在漲停板的，以復(fù)牌當(dāng)日的收盤價作為賣出價核定違法所得,；對于存在連續(xù)漲停板的,，以漲停板打開后的首個交易日收盤價作為賣出價核定違法所得。（2）利空型內(nèi)幕交易行為,，因未實際賣出,，該部分不再存在違法所得。

四,、行刑銜接的問題

從目前全國打擊內(nèi)幕交易犯罪的現(xiàn)狀來看,，基本遵循證券法第一百八十六條的規(guī)定，實行“集中統(tǒng)一”移送模式,，地方各級證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)證券違法行為涉嫌犯罪的,，先上報至中國證監(jiān)會,，經(jīng)證監(jiān)會審查后，再統(tǒng)一移送至公安部,，公安部再層層指令地方公安機(jī)關(guān)立案偵查,。從實踐看，這種移送體制周期長,、效率低,。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為行政執(zhí)法部門對行為人無法采取強(qiáng)制措施，在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)行政調(diào)查至刑事立案的較長期間內(nèi),，違法行為參與人之間達(dá)成攻守同盟,，與證人串通妨礙作證的情況時有發(fā)生，進(jìn)一步加大了對內(nèi)幕交易犯罪行為的查處取證難度,。筆者認(rèn)為,，可以依據(jù)最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室,、公安部,、監(jiān)察部《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》（高檢會［2006］2號）第一條中關(guān)于“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在查辦案件的過程中，對符合刑事追訴標(biāo)準(zhǔn),、涉嫌犯罪的案件,，及時向同級公安機(jī)關(guān)移送”的規(guī)定，將現(xiàn)行的“集中統(tǒng)一”移送模式逐步過渡到平行移送模式,，各地證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)證券違法行為涉嫌犯罪的,，將案件線索移送當(dāng)?shù)赝壒矙C(jī)關(guān)立案偵查，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)配合公安機(jī)關(guān),，在第一時間控制犯罪嫌疑人并采取相關(guān)調(diào)查取證措施,。如德國的內(nèi)幕交易犯罪案件直接交由刑事部門查辦，美國司法部門對有重大嫌疑但無法突破的內(nèi)幕交易案件,，也會提前介入,，與證監(jiān)部門聯(lián)合調(diào)查。國務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以在上海,、深圳等內(nèi)幕交易犯罪高發(fā),、證券監(jiān)管專業(yè)力量較強(qiáng)、司法機(jī)關(guān)審理內(nèi)幕交易犯罪經(jīng)驗較豐富的地區(qū)先行開展“平行移送”試點,，待積累經(jīng)驗,，形成可復(fù)制、可推廣的模式后向全國推廣,。