罪刑法定當(dāng)代刑事司法的基本原則之一,。開宗明義,，量刑的基礎(chǔ)與定罪一樣，必須以事實為根據(jù),，以法律為準(zhǔn)繩,。我國刑法第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實,、犯罪的性質(zhì),、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處,?！弊允资欠ǘǖ牧啃糖楣?jié)，只有對自首情節(jié)的正確認(rèn)定,，才能保證量刑的準(zhǔn)確得當(dāng),。

 

一、自首概述

 

根據(jù)刑法規(guī)定,，關(guān)于自首的定義，刑法第67條第1款已作明確規(guī)定：“犯罪以后自動投案,，如實供述自己的罪行的,，是自首?！睋?jù)此,，認(rèn)定自首必須同時具備兩項基本要件。一是必須自動投案,；二是必須如實地供述自己的罪行,。

 

司法實務(wù)中，考慮犯罪分子因形跡可疑或犯數(shù)罪中的部分罪行已被司法機關(guān)偵查發(fā)現(xiàn)，為鼓勵其積極認(rèn)罪,、悔罪和節(jié)約司法資源,，刑法第67條第2款規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的,，以自首論?！?/p>

 

在司法解釋方面,，為規(guī)范司法實踐中對自首情節(jié)的正確認(rèn)定，最高人民法院（下稱：最高法）先后發(fā)布了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱：《解釋》）,、《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（下稱：《具體意見》）和《關(guān)于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復(fù)》（下稱：《批復(fù)》）,，與最高人民檢察院共同發(fā)布了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（下稱：《若干意見》）,。

 

審判實務(wù)中,，因從2014年1月1日起，最高法決定在全國法院正式實施量刑規(guī)范化工作,。根據(jù)量刑指導(dǎo)意見：“對于自首情節(jié),，綜合考慮投案的動機、時間,、方式,、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況,，確定從寬的幅度,。惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外?！辈⒕唧w區(qū)分7種情況下,，可在基準(zhǔn)刑的40%以下范圍內(nèi)進行調(diào)節(jié)刑罰量。另外,，在犯罪情節(jié)較輕（指法定刑幅度在有期徒刑三年以下的犯罪）情況下的自首,，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。

 

綜上可見,，認(rèn)定自首情節(jié)的法律及司法解釋等已相對完整,、規(guī)范。

 

二,、自首情節(jié)認(rèn)定的基本規(guī)則

 

1,、符合法定要件

 

根據(jù)刑法規(guī)定，自首必須同時具備“自動投案”和“如實供述自己的罪行”兩項要件,。

 

關(guān)于“自動投案”的規(guī)定,，根據(jù)最高法《解釋》和《具體意見》的規(guī)定,，共有12種情況可認(rèn)定為“自動投案”。具體如下：

 

（1）犯罪嫌疑人向其所在單位,、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的,；

 

（2）犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果,，委托他人先代為投案,，或者先以信電投案的；

 

（3）罪行未被司法機關(guān)發(fā)覺,，僅因形跡可疑被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問,、教育后，主動交代自己的罪行的,；

 

（4）犯罪后逃跑,，在被通緝、追捕過程中,，主動投案的,；

 

（5）經(jīng)查實確已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中,，被公安機關(guān)捕獲的,，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。

 

（6）并非出于犯罪嫌疑人主動,，而是經(jīng)親友規(guī)勸,、陪同投案的；

 

（7）公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友,，或者親友主動報案后,，將犯罪嫌疑人送去投案的；

 

（8）犯罪后主動報案,，雖未表明自己是作案人,，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機關(guān)詢問時交代自己罪行的,；

 

（9）明知他人報案而在現(xiàn)場等待,，抓捕時無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實的,；

 

（10）在司法機關(guān)未確定犯罪嫌疑人,，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；

 

（11）因特定違法行為被采取勞動教養(yǎng),、行政拘留,、司法拘留,、強制隔離戒毒等行政,、司法強制措施期間,，主動向執(zhí)行機關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的；

 

（12）其他符合立法本意,，應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形,。

 

此外，對交通肇事后保護現(xiàn)場,、搶救傷者,，并向公安機關(guān)報告的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“自動投案”,。

 

以上表明最高法對自首中的“自動投案”采取寬松的態(tài)度,。只要能體現(xiàn)犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性的，即可認(rèn)定為“自動投案”,。

 

關(guān)于“如實供述自己的罪行”的規(guī)定,。首先，犯罪嫌疑人必須如實供述自己的主要犯罪事實,。需要說明的是最高法的司法解釋認(rèn)為并不要求犯罪嫌疑人如實供述其全部犯罪事實,。但是，犯罪嫌疑人必須如實交待其姓名,、年齡,、職業(yè)、住址,、前科等情況,，若因其隱瞞自己的真實身份等情況而影響定罪量刑的，將不被認(rèn)定為如實供述自己的罪行,。

 

其次,，在犯數(shù)罪的情況下應(yīng)區(qū)分“同種數(shù)罪”和“不同種數(shù)罪”具體認(rèn)定?！督忉尅返?條規(guī)定確立了“余罪自首”制度,。根據(jù)該條規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行,，與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論,?！笨梢姟坝嘧镒允住敝贫葍H適用于“不同種數(shù)罪”的情形。

 

《解釋》第4條則規(guī)定了：“……與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的,，可以酌情從輕處罰”,，以此“同種數(shù)罪”情況不存在自首情節(jié)的認(rèn)定。該規(guī)定的理論依據(jù)是我國刑法罪數(shù)制度中并不存在“同種數(shù)罪”的情形,，而《解釋》有關(guān)可以酌情從輕處罰規(guī)定則是根據(jù)刑法第67條第3款之規(guī)定,。

 

最后,，在共同犯罪案件中，“犯罪嫌疑人,，除如實供述自己的罪行,，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案的共同犯罪事實,，才能認(rèn)定為自首,。”同時根據(jù)《解釋》第6條規(guī)定：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后,，揭發(fā)同案犯共同犯罪事實的,，可以酌情予以從輕處罰?！睋Q言之,，一般共同犯罪案件中，已到案的犯罪分子除如實供述其罪行外還需供述同案犯,，但不要求如實供述同案犯的共同犯罪事實,，即可認(rèn)定自首。

 

2,、自首行為的主客觀一致

 

司法實務(wù)中,，認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人具有自首情節(jié)的,，必須查明其主觀上是否有認(rèn)罪,、悔罪的態(tài)度，客觀上是否能表現(xiàn)除投案的主動性和自愿性,，以及供述時能否誠懇地配合司法機關(guān)的訴訟活動,。

 

犯罪嫌疑人、被告人只要主觀上具有主動投案,，積極配合偵查,，對其犯罪事實能供認(rèn)不諱即可，對其基于何種動機實施自首行為則可不必深究,。

 

客觀上必須表現(xiàn)出“言行一致”,。如實踐中，犯罪嫌疑人在被抓獲時雖聲稱已經(jīng)打算或正準(zhǔn)備去投案,，但“有關(guān)部門,、司法機關(guān)在犯罪嫌疑人身上、隨身攜帶的物品,、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的”,，不能認(rèn)定為自首。再者,，“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的”,，也不能認(rèn)定為自首,。

 

最高法對自首的認(rèn)定秉持相對寬松的鼓勵態(tài)度?！督忉尅返?條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首,，但在一審判決前又能如實供述的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首”。即對被告人自首情節(jié)的認(rèn)定應(yīng)在整個訴訟活動中進行綜合考察,。犯罪嫌疑人的供述雖有前后反復(fù),，但只要能在一審判決前覺悟并又如實供述的，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首,。

 

3,、作為量刑情節(jié)的必要性審查

 

根據(jù)刑法第67條第1款的規(guī)定，犯罪分子具有自首的事實系審判機關(guān)是否從輕或者減輕處罰的選擇性依據(jù),。換言之,，盡管犯罪分子具有自首情節(jié)，但綜觀其主觀惡性,、危害結(jié)果的社會影響,，法院仍可不予以從輕或減輕處罰。是否予以從輕或減輕處罰,，此屬自首事實作為量刑情節(jié)的必要性審查,。

 

當(dāng)然，必要性審查是指法院對自首事實是否作為犯罪分子的量刑情節(jié)進行審查,，而非指對自首事實進行必要性審查,。犯罪分子的自首情節(jié)屬于客觀事實而存在，只要構(gòu)成自首的,，均應(yīng)予認(rèn)定,。但實踐中，對主觀惡性較大的犯罪分子,，其犯罪手段極其惡劣,，危害結(jié)果極其嚴(yán)重，犯罪后為逃避懲罰而自首的,，其雖有自首事實,，但不必作從輕或減輕依據(jù)考慮。

 

三,、實務(wù)中的疑難問題

 

1,、先逃跑后投案問題

 

實踐中存在犯罪分子因害怕或逃避懲罰等，犯罪后及逃離現(xiàn)場,，隱匿并逃避偵查,。后因為悔罪或其他原因,，主動向有關(guān)機關(guān)投案。法院在自首的認(rèn)定過程中須注意以下兩種情況：

 

第一,，對過失犯罪的犯罪分子符合自首的法定要件的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成自首。因過失犯罪的行為人主觀惡性相對較小,，面對犯罪的危害結(jié)果可能因驚慌失措,，同時對國家刑罰措施極度畏懼從而選擇潛逃。

 

實踐中比較常見的是交通肇事犯罪案件,。肇事者在事故發(fā)生后直接地面對鮮血淋漓的被害人,，難免會驚恐而手足無措。若肇事者家庭經(jīng)濟狀況不佳,，則更有可能為逃避高額的賠償和刑事處罰而選擇逃逸,。但潛逃者必然是惶惶不可終日的，肇事者在認(rèn)識錯誤以后往往會選擇自首,。對此,，應(yīng)貫徹落實寬嚴(yán)相濟刑事政策，對其認(rèn)定自首,。

 

值得注意的,，根據(jù)《具體意見》的規(guī)定，交通肇事案件的犯罪嫌疑人在事故發(fā)生后主動報案（含自行或委托他人撥打110,、119,、120、122等電話）或者明知他人報案,，沒有逃離現(xiàn)場,，在司法機關(guān)詢問時交代自己罪行的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成自首,。公安,、檢察機關(guān)在偵查、公訴中未對此情節(jié)進行認(rèn)定的,，法院在審判時可要求其進行補充相關(guān)訴訟材料,。

 

第二，對同案犯或犯罪相關(guān)人員已被司法機關(guān)采取強制措施或予以懲罰的,，犯罪分子玩弄法律手段先逃跑后主動投案并如實作供的,，一般不予從輕或者減輕處罰。

 

實踐中,，常見的是毒品犯罪案件,。如販賣毒品案件中，販毒分子的購買（獲得）毒品、售賣毒品的行為往往比較隱蔽,，能與其接觸的人員相對少且固定,。為躲避偵查，販毒分子與其共同實施販毒行為及與其進行毒品交易的人員的來歷,、去向比較關(guān)心,。如其明知相關(guān)涉毒人員已被抓獲，公安機關(guān)掌握其基本罪行,，其雖有自首情節(jié),，但嚴(yán)格限制對其從輕或減輕處罰。除非其能提供證據(jù)證明在知曉相關(guān)涉毒人員已被抓獲后即積極準(zhǔn)備投案,，或者能提供相反證據(jù)證明其不知相關(guān)涉毒人員已被抓獲而主動投案。

 

2,、如實作供但否認(rèn)指控問題

 

在訴訟中經(jīng)常遇到犯罪嫌疑人,、被告人在偵查及開庭審理的過程中對其犯罪事實均供認(rèn)不諱，但由于其法律知識的缺乏或認(rèn)識的偏差,，至始至終認(rèn)為其行為不構(gòu)成犯罪或不構(gòu)成公訴機關(guān)指控的犯罪,。

 

實踐中，涉嫌非法吸收公眾存款罪的犯罪嫌疑人,、被告人由于對刑事法律學(xué)習(xí)不夠,，對非法吸收公眾存款的社會危害性缺乏認(rèn)識，在生產(chǎn)經(jīng)營的過程中盲目追求利潤而公開向社會公眾吸收借款,，或?qū)ι鐣姷闹鲃咏栀Y抱著來者不拒的態(tài)度,，其自以為這只不過是一般的民事借貸行為。直到被司法機關(guān)追究其刑事責(zé)任的時候仍堅持認(rèn)為其行為屬于民事借貸行為,，但其在訴訟的過程中對其吸收社會不特定多數(shù)人的借款行為事實如實交待,，毫不隱瞞。

 

由于最高法的《批復(fù)》已明確指出：“被告人對行為性質(zhì)的辯解不影響自首的成立,?！弊罡叻ǖ囊庖姳砻鳎桓嫒说暮戏ㄞq解權(quán)與自首情節(jié)并不沖突,。犯罪嫌疑人只要能主動投案并如實供述自己的主要犯罪事實（此指客觀的犯罪事實而非犯罪嫌疑人認(rèn)罪而陳述的事實）,，即可認(rèn)定為自首。

 

一般情況下,，被告人成立自首的,，會自愿表示認(rèn)罪，對指控其所犯罪名不持異議,。但由于主動投案的方式相對寬松,、開放，在相對被動的投案的情況下（如親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的）,，犯罪嫌疑人可能是迫于別無選擇而在如實供述自己的主要犯罪事實,，其對自己行為的定性則或表示僅屬違法，或表示只成立輕罪,。姑且不論犯罪嫌疑人的目的與行為的真實性質(zhì),，其對指控的否定無疑是在行駛正當(dāng)、合法的自我辯護權(quán),。盡管偵查機關(guān)或公訴機關(guān)會對犯罪嫌疑人的上述辯解判定為認(rèn)罪態(tài)度不好而對其自首事實不予認(rèn)定,，但是法院在審判是仍需謹(jǐn)慎審查，一旦被告人的行為符合自首的,，就應(yīng)當(dāng)依職權(quán)直接對自首情節(jié)予以認(rèn)定,。