近年來，國內(nèi)的一些論著將知識產(chǎn)權(quán)分為兩大類,。一類是就創(chuàng)造性智力成果所享有的權(quán)利,，如專利權(quán)、著作權(quán),；一類是就商業(yè)標(biāo)記所享有的權(quán)利,，如商標(biāo)權(quán),。按照這種劃分方式，商業(yè)標(biāo)記似乎不屬于創(chuàng)造性智力成果,，就商業(yè)標(biāo)記所享有的權(quán)利也不屬于人們就創(chuàng)造性的智力成果所享有的權(quán)利,。本文意在說明，這種劃分方式忽略了商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系,，忽略了制止不正當(dāng)競爭與商譽(yù)的關(guān)系,，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

 

一．商標(biāo)與商譽(yù)

 

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的定義,，以及商標(biāo)是否屬于智力活動成果,，應(yīng)當(dāng)首先來看《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》。公約第2條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)包括與以下內(nèi)容相關(guān)的權(quán)利：

 

文學(xué),、藝術(shù)和科學(xué)作品,；

 

表演藝術(shù)家的表演，錄音制品和廣播,；

 

所有領(lǐng)域中人類做出的發(fā)明,；

 

科學(xué)發(fā)現(xiàn)；

 

工業(yè)品外觀設(shè)計,；

 

商品商標(biāo),，服務(wù)商標(biāo)，商號和各種標(biāo)記,；

 

對于制止不正當(dāng)競爭的保護(hù),；

 

以及所有其他的工業(yè)、科學(xué),、文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域中智力活動成果的權(quán)利,。”

 

這個定義有兩個特點,。一是為知識產(chǎn)權(quán)下了一個列舉式的定義,，即知識產(chǎn)權(quán)是有關(guān)作品、發(fā)明,、外觀設(shè)計,、商標(biāo)和商號的權(quán)利，以及有關(guān)其他智力活動成果的權(quán)利,。二是為知識產(chǎn)權(quán)下了一個概括式的定義,，即知識產(chǎn)權(quán)是有關(guān)某些智力活動成果的權(quán)利。這些智力活動成果產(chǎn)生于工業(yè),、科學(xué),、文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域，包括了作品,、表演,、錄音制品、廣播,、發(fā)明,、科學(xué)發(fā)現(xiàn)、工業(yè)品外觀設(shè)計,、商品商標(biāo),、服務(wù)商標(biāo)、商號和各種標(biāo)記,，以及對于制止不正當(dāng)競爭的保護(hù),，等等。對于這個定義,，以往的論者往往強(qiáng)調(diào)了對于知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的列舉,，而對后面的“兜底性語句”有所忽略。按照“兜底性語句”,，知識產(chǎn)權(quán)是關(guān)于工業(yè),、科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域中智力活動成果的權(quán)利,，[1]也就是本文所說的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的概括性定義,。

 

按照上述定義，無論是從列舉的方式來理解,，還是從概括的方式來理解,，知識產(chǎn)權(quán)都是有關(guān)智力活動成果的權(quán)利?；蛘哒f,，無論是文學(xué)藝術(shù)作品、技術(shù)發(fā)明,、工業(yè)品外觀設(shè)計,，還是商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo),、商號和其他標(biāo)記,，以及對于制止不正當(dāng)競爭的保護(hù)，都屬于“智力活動成果”,。按照這個定義,，《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》顯然沒有將知識產(chǎn)權(quán)分為“創(chuàng)造性成果權(quán)利”和“識別性標(biāo)記權(quán)利”，而是把商品商標(biāo),、服務(wù)商標(biāo),、商號和各種標(biāo)記，以及對于制止不正當(dāng)競爭的保護(hù),，都納入了智力活動成果之中,。除此之外,，世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議，在第二部分列舉了版權(quán)與有關(guān)權(quán),、商標(biāo),、地理標(biāo)志、工業(yè)品外觀設(shè)計,、專利,、集成電路布圖設(shè)計和未披露過的信息保護(hù)等知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)TRIPS協(xié)議第1條第2款,，本協(xié)議所說的知識產(chǎn)權(quán),，就是指以上所有類別的知識產(chǎn)權(quán)。[2]同樣,，TRIPS協(xié)議在列舉知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容時,，也沒有將相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)劃分為“創(chuàng)造性智力成果權(quán)利”和“識別性標(biāo)記權(quán)利”。這表明,，協(xié)議所列舉的商標(biāo)和地理標(biāo)志,，與作品、工業(yè)品外觀設(shè)計,、專利,、未披露過的信息一樣，也屬于智力活動成果,。

 

應(yīng)當(dāng)說,，將作品、發(fā)明,、外觀設(shè)計,、集成電路布圖設(shè)計，包括表演,、錄音制品和廣播理解為智力活動成果,，或者創(chuàng)造性的智力成果，通常不會發(fā)生太大的問題,。因為,，這些客體都是人類通過大腦創(chuàng)造出來的東西，屬于創(chuàng)造性的智力成果,。然而,，如何理解商業(yè)標(biāo)記（包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo),、商號和各種標(biāo)記）和對于制止不正當(dāng)競爭的保護(hù),，也是智力活動成果，在很多人那里就會發(fā)生一些問題。事實上,，有些人將知識產(chǎn)權(quán)劃分為“創(chuàng)造性智力成果權(quán)”和“識別性標(biāo)記權(quán)利”,，就反映了這種理解上的困難。為了敘述的方便,，這里先說明為什么“商業(yè)標(biāo)記”屬于智力活動成果,。至于“制止不正當(dāng)競爭”也屬于智力活動成果,，則放在第三部分說明,。

 

按照國際上的通行看法，商標(biāo)權(quán)是對于商標(biāo)及其所代表的商譽(yù)所享有的權(quán)利,，而商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法中的假冒之訴,，則是對于商標(biāo)及其所代表的商譽(yù)提供保護(hù)的法律。根據(jù)相關(guān)的研究,，英國最早的關(guān)于商標(biāo)保護(hù)的判例發(fā)生于1618年,，涉及了一個布匹商冒用另一個布匹商的商標(biāo)的情形。法官在判決中認(rèn)為,，原告的商標(biāo)在使用中已經(jīng)獲得了巨大的商業(yè)信譽(yù),，可以據(jù)此而提起針對被告的訴訟。法官判決被告侵權(quán),，則是維護(hù)了原告的商標(biāo)及其所代表的商業(yè)信譽(yù),。英國于1875年確定了商標(biāo)注冊制度，使得商標(biāo)保護(hù)具有了更大的確定性,，也便利了商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和許可,。然而法院對于商標(biāo)的保護(hù)并沒有因此而發(fā)生重大的變化，商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)仍然是假冒和欺騙,，以及對于他人商業(yè)信譽(yù)的非法利用,。到了19世紀(jì)末期，英國和美國的學(xué)者明確提出了“商譽(yù)”（good will）的概念,，認(rèn)為有關(guān)商標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)就是體現(xiàn)在商譽(yù)之中,。[3]現(xiàn)在，這個觀點已經(jīng)成為國際社會的共識,。

 

商標(biāo)所承載的商譽(yù),，系通過商標(biāo)的使用而獲得。某一具體的商標(biāo),，只有在與特定的商品或者服務(wù)聯(lián)系在一起,，并且提供給市場上的消費者的時候，才有可能獲得消費者的積極評價,，從而積累和增加與之相關(guān)的商譽(yù),。而商標(biāo)所有人，為了積累和增加自己商標(biāo)所體現(xiàn)的商譽(yù)，也必須采取各種各樣的措施,。例如,，積極從事技術(shù)創(chuàng)新，使用大量的專利技術(shù)和非專利技術(shù),，提高產(chǎn)品的質(zhì)量,、性能，降低產(chǎn)品的成本,，從而贏得消費者的青睞,。又如，在市場上投放大量的廣告,，宣傳自己的商標(biāo)和與之相關(guān)的商品,、服務(wù)，或者采取某種獨特的營銷方式,，讓消費者和社會公眾認(rèn)可自己的產(chǎn)品或服務(wù),，等等。事實上,，正是通過這樣的一系列創(chuàng)造性智力活動,，某一商標(biāo)及其與之相關(guān)的商品或服務(wù)，才獲得了消費者的積極好評,。從這個意義上說,，商業(yè)標(biāo)記所代表的商譽(yù)，包括商譽(yù)的獲得和增長,，本身就是一系列創(chuàng)造性智力活動成果的結(jié)晶,。有關(guān)的國際公約將商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和商號納入智力活動成果的范圍,，也必須從商譽(yù)的角度加以理解,。

 

正是基于以上的認(rèn)識，鄭成思教授曾經(jīng)指出,，商標(biāo)之所以構(gòu)成財產(chǎn),，成為轉(zhuǎn)讓、許可的標(biāo)的,，可以在企業(yè)合并,、合資等活動中作價，是因為經(jīng)營者在選定并使用了某個標(biāo)記以后,，通過廣告宣傳,、打通銷售渠道等促銷活動，使有關(guān)的標(biāo)記在市場上建立起了一定的信譽(yù)或者商譽(yù),。鄭成思教授還指出,，就商標(biāo)及其所代表的商譽(yù)而言，最根本的還是經(jīng)營者通過使用技術(shù)保證產(chǎn)品的質(zhì)量，通過經(jīng)營方式保證商品或服務(wù)的質(zhì)量,，從而使得自己的商標(biāo),、商號等標(biāo)記具有穩(wěn)定的和不斷上升的價值。這些活動附加給標(biāo)記的創(chuàng)造性,，不應(yīng)被忽視,。[4]

 

商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系，是理解商標(biāo)作為一種財產(chǎn),，商標(biāo)權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)鍵,。商標(biāo)權(quán)不是就標(biāo)記本身所享有的權(quán)利，而是就商標(biāo)所代表的商譽(yù)享有的權(quán)利,。商標(biāo)屬于智力活動成果,，是因為商標(biāo)是商譽(yù)的代表。商標(biāo)屬于智力活動成果,，是因為商標(biāo)所有人在積累和增加商標(biāo)所代表的商譽(yù)過程中，投入了創(chuàng)造性的智力勞動,。將知識產(chǎn)權(quán)劃分為“創(chuàng)造性智力成果權(quán)利”和“識別性標(biāo)記權(quán)利”,，顯然在某種程度上忽略了商標(biāo)所代表的商譽(yù)，忽略了商譽(yù)本身就是創(chuàng)造性的智力活動成果,。

 

商譽(yù)來自于商標(biāo)的實際使用,。正是基于這樣的事實，英美法系一直強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)來自于商標(biāo)的使用,。這就是所謂的使用獲得權(quán)利,。例如，美國各州的商標(biāo)法和聯(lián)邦商標(biāo)法,，繼承英國普通法的傳統(tǒng),，一直堅持商標(biāo)權(quán)通過使用獲得。而且,，只有商業(yè)中使用的商標(biāo)才可以獲得聯(lián)邦的商標(biāo)注冊,。直到1988年修改聯(lián)邦商標(biāo)法，才增加了意圖在商業(yè)中使用的商標(biāo),，也可以獲得注冊,。但即使是在這種情況下，申請人在提交注冊申請的時候,，應(yīng)當(dāng)提交真誠使用相關(guān)商標(biāo)的聲明和證據(jù),。聯(lián)邦商標(biāo)局經(jīng)過審查后，可以發(fā)給“允許通知”,。在“允許通知”發(fā)給之后的36個月以內(nèi),，如果申請人沒有提交實際實用的證據(jù)，則不予注冊。[5]又如,，美國聯(lián)邦商標(biāo)法要求,，注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)與使用該商標(biāo)的企業(yè)的商譽(yù)，或者企業(yè)的部分商譽(yù)一起轉(zhuǎn)讓,。[6]這就是人們通常所說的,，商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)與營業(yè)或者商譽(yù)一起轉(zhuǎn)讓，商標(biāo)不得脫離營業(yè)或者商譽(yù)而單獨轉(zhuǎn)讓,。顯然,，商標(biāo)的單獨轉(zhuǎn)讓，會割裂商標(biāo)與商譽(yù)的聯(lián)系,，與商標(biāo)作為一種財產(chǎn)權(quán)相悖,。

 

大陸法系國家雖然注重商標(biāo)注冊和由此而來的商標(biāo)保護(hù)，但并沒有忽視商標(biāo)的使用,。例如,，歐共體理事會于1989年發(fā)布的《協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法一號指令》第10條規(guī)定，獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo),，如果自注冊之日起5年內(nèi)沒有真實使用,，或者連續(xù)5年沒有使用，可以取消注冊,。[7]值得注意的是,，商標(biāo)指令第10條的標(biāo)題就是“商標(biāo)的使用”。歐共體理事會于1993年發(fā)布的《共同體商標(biāo)條例》第16條,，也有類似的規(guī)定,，其標(biāo)題同樣是“共同體商標(biāo)的使用”。[8]關(guān)于注冊商標(biāo)的使用,，歐共體《協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法一號指令》的“重述”第8還特別強(qiáng)調(diào),，為了減少歐共體范圍內(nèi)的注冊商標(biāo)數(shù)量，獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)必須使用,。如果沒有使用,，則可以撤銷。由這些規(guī)定和說明可以看出,，即使是在強(qiáng)調(diào)商標(biāo)注冊的歐洲大陸國家,，也沒有忽視商標(biāo)的使用。因為,，只有通過商標(biāo)的實際使用,，才會有商譽(yù)的積累和增長。

 

關(guān)于商標(biāo)的實際使用,，世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議也有相應(yīng)的要求,。一方面,，協(xié)議第15條規(guī)定，成員可以將“使用”作為商標(biāo)注冊的依據(jù),，但不得將商標(biāo)的實際使用作為提交注冊申請的條件,。另一方面，協(xié)議第19條又規(guī)定,，在有關(guān)商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊之后,，如果連續(xù)三年沒有使用，可以撤銷注冊,，除非商標(biāo)所有人有正當(dāng)理由,。[9]可以將“使用”作為商標(biāo)注冊的依據(jù)，連續(xù)三年不使用可以撤銷商標(biāo)注冊,，都反映了對于商標(biāo)實際使用的要求,。正是基于這樣的要求，中國商標(biāo)法也在第44條規(guī)定,，已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo),，連續(xù)三年停止使用的，可以撤銷其注冊,。

 

商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系,，是商標(biāo)保護(hù)的核心。事實上,，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，以及商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，都是由商標(biāo)所承載的商譽(yù)決定的,。商標(biāo)的作用是指示商品或者服務(wù)的來源。在實際的商業(yè)生活中,，商標(biāo)可以指示商品或者服務(wù)來源的范圍,，通常也就是該商標(biāo)所代表的商譽(yù)的范圍?；蛘哒f,，商標(biāo)通過實際使用，使得消費者可以將某一商標(biāo)與特定的商品或服務(wù)聯(lián)系起來,，從而對該商標(biāo)指示的商品或者服務(wù)產(chǎn)生了某種積極的評價,。這既是該商標(biāo)所代表的商譽(yù)的范圍，也是商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)的范圍,。在現(xiàn)實生活中,，一些不正當(dāng)競爭者，將與他人商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)使用在相同或者類似的商品或者服務(wù)上,，其目的就是通過讓消費者混淆的方式,，利用他人商標(biāo)所承載的商譽(yù),。這樣，從保護(hù)商譽(yù)的角度出發(fā),，商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)就只能是消費者混淆的可能性,。按照這個標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營者對于他人商標(biāo)或者商標(biāo)構(gòu)成要素的使用,，如果造成了消費者混淆的可能性,，就會有侵權(quán)的發(fā)生。如果沒有造成消費者混淆的可能性,，則不會有侵權(quán)的發(fā)生,。

 

商標(biāo)所代表的商譽(yù)，也是馳名商標(biāo)獲得特殊保護(hù)的依據(jù),。先來看對于未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù),。根據(jù)巴黎公約的規(guī)定，對于未注冊的商標(biāo),，如果在某一成員國被認(rèn)定為馳名,，主管機(jī)關(guān)可以拒絕他人的注冊，可以禁止他人的使用,。[10]這主要是為了防止消費者在商品或服務(wù)來源上的混淆,。未注冊的商標(biāo)之所以馳名，是因為該商標(biāo)雖然沒有在某一成員國注冊,，但由于商標(biāo)的實際使用,，已經(jīng)在消費者或者社會公眾之中獲得了一定得知名度。這里的知名度,，正是我們所說的商譽(yù)或者聲譽(yù),。換句話說，某一商標(biāo)經(jīng)過實際使用,，具有了一定的知名度或者商譽(yù),，即使在相關(guān)的成員國沒有注冊，也應(yīng)當(dāng)獲得必要的保護(hù),。從這個意義上說,，巴黎公約對于未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，實際上是對于該商標(biāo)所代表的商譽(yù)的保護(hù),。[11]

 

再來看對于已注冊馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù),。根據(jù)TRIPS協(xié)議第16條，巴黎公約關(guān)于馳名商標(biāo)的規(guī)定,，原則上適用于與注冊商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)不相類似的商品或服務(wù),，其前提條件是，在不相類似商品或服務(wù)上對于他人注冊商標(biāo)的使用,，會暗示該商品或服務(wù)與注冊商標(biāo)所有人有關(guān)聯(lián),，而且注冊商標(biāo)所有人的利益有可能因此而受到損害,。這就是通常所說的對于馳名商標(biāo)的“反淡化保護(hù)”，或者“跨類保護(hù)”,。因為,，對于他人馳名商標(biāo)跨越類別的使用，雖然不會造成消費者混淆的可能性,，但仍然有可能損害該商標(biāo)所代表的商譽(yù),。與此相應(yīng)，馳名商標(biāo)反淡化或者跨類保護(hù)的依據(jù),，包括跨越多少類別,，也是由相關(guān)商標(biāo)所代表的商譽(yù)決定的。具體說來,，某一馳名商標(biāo)所具有的馳名度越高,，商譽(yù)越多，則獲得“反淡化保護(hù)”的范圍越大,，或者“跨類保護(hù)”的范圍越大,。

 

事實上，TRIPS協(xié)議第16條規(guī)定的反淡化的兩個前提條件,，也反映了對于已注冊馳名商標(biāo)的商譽(yù)保護(hù),。因為，在不相類似商品或者服務(wù)上使用他人的注冊商標(biāo),，暗示該商品或者服務(wù)與注冊商標(biāo)所有人有關(guān)聯(lián),，表明有關(guān)的使用落入了馳名商標(biāo)商譽(yù)的范圍；至于有關(guān)的使用有可能損害馳名商標(biāo)所有人的利益,，也是有可能損害該商標(biāo)所代表的商譽(yù),。事實上，正是從保護(hù)商譽(yù)的角度出發(fā),，很多國家不僅對已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)提供了反淡化的保護(hù)，而且對未注冊的馳名商標(biāo),，甚至馳名商號,，提供了反淡化的保護(hù)。例如,，日本“不正當(dāng)競爭防止法”第2條第1款第2項規(guī)定,，在自己的商品上使用他人的馳名商業(yè)標(biāo)識或者與之近似的標(biāo)識，屬于不正當(dāng)競爭的行為,。其中的馳名商業(yè)標(biāo)識,，就包括了未注冊的馳名商標(biāo)和馳名商號。又如,，美國的聯(lián)邦“商標(biāo)淡化法”,，也涉及了注冊的馳名商標(biāo),，未注冊的馳名商標(biāo)和商號。[12]

 

二．商標(biāo)與標(biāo)記

 

商標(biāo)確實是由各種各樣的標(biāo)記構(gòu)成的,。一件使用在商品或者服務(wù)上的商標(biāo),，或者獲得了主管部門注冊的商標(biāo)，都是由文字,、字母,、數(shù)字、圖形,、色彩,、三維標(biāo)志等要素構(gòu)成的。例如,，世界貿(mào)易組織TRIPS協(xié)議第15條規(guī)定,，任何標(biāo)記或者標(biāo)記的組合，只要能夠區(qū)分商品或者服務(wù)的來源,，就可以構(gòu)成商標(biāo),。這些標(biāo)記尤其包括文字（包括人名）、字母,、數(shù)字,、圖形和顏色組合，以及上述要素之組合,。[13]又如,，中國商標(biāo)法第8條也規(guī)定，任何能夠?qū)⑸唐罚ɑ蚍?wù)）區(qū)別開來的可視性標(biāo)志,，包括文字,、圖形、字母,、數(shù)字,、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合,，都可以作為商標(biāo)申請注冊,。

 

按照“標(biāo)記性權(quán)利”的說法，商標(biāo)權(quán)應(yīng)當(dāng)是就標(biāo)記所享有的權(quán)利,。這種說法顯然是不準(zhǔn)確的,。首先，構(gòu)成商標(biāo)的所有要素,，例如文字,、字母、數(shù)字,、圖形,、色彩等等,，在一開始就處于公有領(lǐng)域之中。在這方面,，即使是某人構(gòu)造了一個新的名詞,、字母或者數(shù)字，創(chuàng)造了一個新的圖形,，或者調(diào)和出了一種新的色彩,，也不能獲得知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。因為,，這些東西既不屬于可以獲得保護(hù)的作品,，也不屬于可以獲得保護(hù)的發(fā)明，所以從一開始就處于公有領(lǐng)域之中,。其次,，當(dāng)我們從公有領(lǐng)域中選擇這些要素，或者組合這些要素,，可以形成商業(yè)中使用的“商標(biāo)標(biāo)記”,。就組合而成的“標(biāo)記”來說，如果構(gòu)成了作品,，可以獲得著作權(quán)法的保護(hù),。如果構(gòu)成了產(chǎn)品的外觀設(shè)計，還有可能在符合法定條件的情況下,，獲得外觀設(shè)計或者專利的保護(hù),。當(dāng)然，由此而產(chǎn)生的商標(biāo)標(biāo)記,，也有可能既不構(gòu)成作品也不構(gòu)成外觀設(shè)計,，從而不受著作權(quán)法和外觀設(shè)計法的保護(hù)。如果我們把商標(biāo)權(quán)視為“標(biāo)記性權(quán)利”,，那就意味著商標(biāo)法不過是在著作權(quán)法或外觀設(shè)計法的基礎(chǔ)上,，對于“商標(biāo)標(biāo)記”提供了一個額外的保護(hù)。不僅那些構(gòu)成了作品和外觀設(shè)計的標(biāo)記可以獲得“商標(biāo)法”的保護(hù),，而且那些不構(gòu)成作品和外觀設(shè)計的標(biāo)記,，也可以獲得“商標(biāo)法”的保護(hù)。顯然,，這樣的一種推理，不僅不符合商標(biāo)保護(hù)的原意,，而且也絕對不是商標(biāo)法的立法宗旨,。

 

當(dāng)然在另一方面，在強(qiáng)調(diào)注冊原則的大陸法系國家,，又確實把注冊作為商標(biāo)保護(hù)的前提,。一些人甚至把商標(biāo)注冊作為獲得權(quán)利的方式,。對此需要做一些具體分析。如果獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo),，是商標(biāo)所有人在商業(yè)活動中已經(jīng)使用的商標(biāo),，則有關(guān)的注冊不過是對于這樣一種事實的公示。他人可以通過行政機(jī)構(gòu)的注冊簿,，了解到相關(guān)的商標(biāo)已經(jīng)有人使用,，從而避免善意使用或者善意注冊相同或者近似的商標(biāo)。如果獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo),，是商標(biāo)所有人尚未在商業(yè)活動中使用的商標(biāo),，則有關(guān)的注冊也是該商標(biāo)即將使用的一個公示。市場上的其他競爭者,，也可以通過行政機(jī)構(gòu)的注冊簿,，知道相關(guān)的商標(biāo)已經(jīng)有人打算使用，從而進(jìn)行必要的避讓,。例如,，避免在同類或者類似的商品上使用相同或者近似的商標(biāo)，或者避免在同類或者類似的商品上申請注冊相同或者近似的商標(biāo),。

 

從商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系來看,，商標(biāo)注冊的行為并沒有為商標(biāo)帶來任何商譽(yù)。對于已經(jīng)使用并且具有一定商譽(yù)的商標(biāo)來說,，注冊的行為不會增加或者減少該商標(biāo)所代表的商譽(yù),。對于尚未實際使用過的商標(biāo)來說，注冊的行為也不會使之從無到有而產(chǎn)生商譽(yù),。如果我們將商標(biāo)權(quán)定義為是商標(biāo)所有人就商譽(yù)所享有的權(quán)利,，那么行政部門就商標(biāo)注冊申請所從事的受理、審查和核準(zhǔn)注冊的行為,，都與商譽(yù)或者財產(chǎn)權(quán)的獲得無關(guān),。因為，商標(biāo)所代表的商譽(yù)來自于商標(biāo)的實際使用,，而商標(biāo)行政主管部門從事的受理,、審查和核準(zhǔn)注冊的行為，都屬于行政行為,，與商標(biāo)的實際使用無關(guān),。

 

當(dāng)然，說明商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系,，說明商標(biāo)注冊與商譽(yù)的獲得或者增長毫無關(guān)系,，并不意味著商標(biāo)注冊毫無意義。無論是在強(qiáng)調(diào)商標(biāo)注冊的大陸法系國家，還是在強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的英美法系國家,，都有商標(biāo)注冊和商標(biāo)公告的制度,。按照這種注冊和公告制度，商標(biāo)所有人通過注冊的行為,，向世人公示了自己已經(jīng)使用或者即將使用某一商標(biāo)的事實,。與此相應(yīng)，他人也就承擔(dān)起了合理避讓的義務(wù),?；蛟S更為重要的是，就一件尚未使用過的商標(biāo)來說,，商標(biāo)所有人還通過注冊行為獲得了一項排他性的權(quán)利,。按照這項權(quán)利，商標(biāo)所有人不僅可以防止他人在同類或者類似商品上“注冊”相同或者近似的商標(biāo),，而且可以防止他人在同類或者類似商品上“使用”相同或者近似的商標(biāo),。顯然,，從法律的角度來看,，這屬于排他性的權(quán)利。不過,，這種排他性的權(quán)利,，與商標(biāo)權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)沒有太大的關(guān)系,。

 

關(guān)于這個問題，日本商標(biāo)法學(xué)者小野昌延認(rèn)為,，已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊而又尚未使用過的商標(biāo),，相當(dāng)于是一個“器皿”，可以在未來的使用中裝載商譽(yù),。[14]按照這個說法,，對于尚未使用的注冊商標(biāo)，商標(biāo)所有人享有的權(quán)利,，相當(dāng)于是對于某個器皿（例如一只碗）所享有的權(quán)利,。他獲得這只“碗”的目的，應(yīng)當(dāng)是在未來的使用中積累相關(guān)的商譽(yù),。按照TRIPS協(xié)議和很多國家商標(biāo)法律的規(guī)定,，如果注冊商標(biāo)所有人在三年之內(nèi)沒有使用，或者連續(xù)三年沒有使用相關(guān)的商標(biāo),，他還有可能喪失對于這只“碗”所擁有的權(quán)利,。但無論如何，他就這只“碗”所享有的排他性權(quán)利,，不同于他就商標(biāo)所代表的商譽(yù)享有的財產(chǎn)性權(quán)利,。在這種情況下,，如果有人未經(jīng)許可而使用了這只“碗”，商標(biāo)所有人可以依法要求使用者停止使用,，但卻不應(yīng)當(dāng)獲得損害賠償。因為,，他還不曾在這只“碗”中積累任何商譽(yù),，別人的使用也不會造成對于商譽(yù)的損害。

 

將商標(biāo)權(quán)視為“標(biāo)記性權(quán)利”,，不僅忽略了商標(biāo)所代表的商譽(yù),，而且造成了理論上和實踐上的危害。根據(jù)這種理論,，商標(biāo)不過是一種商業(yè)標(biāo)記,，而非創(chuàng)造性智力成果。與此相應(yīng),，商標(biāo)權(quán)也是人們就標(biāo)記或者符號所享有的權(quán)利,。按照這樣的邏輯，商標(biāo)所有人在自己的商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊之后,，無論是否實際使用,，都可以宣稱自己擁有絕對的商標(biāo)權(quán)。而商標(biāo)主管部門也可以一再強(qiáng)調(diào),，“商標(biāo)注冊”就是商標(biāo)授權(quán),，注冊商標(biāo)的專用權(quán)是由商標(biāo)主管部門賦予的。與此相應(yīng),，已經(jīng)注冊但從未使用過的商標(biāo),，其所有人完全可以標(biāo)出一定的價碼，在市場上“合法”銷售,，獲取經(jīng)濟(jì)利益,。個別人甚至采取不正當(dāng)競爭的手段，搶先注冊他人已經(jīng)使用的商標(biāo),。在獲準(zhǔn)注冊之后,，又以所謂的注冊商標(biāo)專用權(quán)，控告實際的商標(biāo)使用者侵權(quán),，或者要求支付巨額的損害賠償,，或者試圖將在先的使用者排除在商業(yè)渠道之外。而他們所依據(jù)的又往往是商標(biāo)部門辦法的注冊證書,。

 

中國商標(biāo)法第52條第1款關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定,，也在某種程度上反映了“標(biāo)記性權(quán)利”的學(xué)說。根據(jù)規(guī)定,，未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可,，在同類或者類似的商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo),，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。按照這樣的規(guī)定方式,，在有關(guān)注冊商標(biāo)的糾紛中,，無論是法院還是商標(biāo)行政部門，總是把分析的焦點放在原告與被告的商標(biāo)是否相同或者近似,，使用的商品是否同類或者類似,。只要比對的結(jié)果是將相同或者近似的商標(biāo)是用在了同類或者類似的商品之上，就可以判定侵權(quán),。這種判定侵權(quán)的方式,，完全忽略了商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系，忽略了商標(biāo)權(quán)是就商標(biāo)及其所代表的商譽(yù)所享有的權(quán)利,。在極端的情況下,，即使原告的注冊商標(biāo)從來沒有使用過，也可以獲得巨額的損害賠償,。

 

當(dāng)然,，這種狀況在最近幾年的司法實踐中已經(jīng)發(fā)生了變化。例如,，北京市高級人民法院于2006年發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》,，就侵犯未使用過的注冊商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)判給損害賠償?shù)膯栴}，做了如下的回答：“雖然侵權(quán)成立,，但權(quán)利人從未使用也未許可他人使用其注冊商標(biāo)的,，可以根據(jù)權(quán)利人未使用注冊商標(biāo)持續(xù)的時間、權(quán)利人制止侵權(quán)行為的合理開支,、侵權(quán)行為的性質(zhì),、情節(jié)、范圍以及侵權(quán)商品的種類等因素,，酌情確定損害賠償數(shù)額”,。[15]在這里，北京市高級人民法院沒有機(jī)械地按照被告的利潤所得確定賠償額,，而是從商標(biāo)所有人為制止侵權(quán)的合理開支等要素,，要求法院酌情確定損害賠償?shù)臄?shù)額。至少,，在這種情況下,，不應(yīng)當(dāng)計算商譽(yù)的損害賠償。因為,，未使用過的注冊商標(biāo),，相當(dāng)于一只“空碗”，尚沒有商譽(yù)裝載于其中,。

 

據(jù)說,，將知識產(chǎn)權(quán)分為“創(chuàng)造性成果權(quán)利”和“識別性標(biāo)記權(quán)利”,，見于“國際保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會”（AIPPI）1992年東京會議的專家論述。[16]據(jù)我所知,，這種劃分方式主要是日本學(xué)者的觀點,，如中山信弘、小野昌延等等,。由于會議是在東京召開,，因而將日本學(xué)者的觀點納入了會議的專家論述中。不過,，歐美國家的知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者，如英國的考尼施（William Cornish）,、德國的施特勞斯（Joseph Straus）,、美國的戈德斯坦（Paul Goldstein）、麥卡錫（Thomas McCarthy）等人,，卻從來沒有做過這樣的劃分,。至少，就《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》,、《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議來說,，很難找出如此劃分的依據(jù)。

 

日本學(xué)者確實將知識產(chǎn)權(quán)分為創(chuàng)造性成果權(quán)利和標(biāo)記性權(quán)利,，或者將知識產(chǎn)權(quán)法律劃分為保護(hù)創(chuàng)造性成果的法律和保護(hù)標(biāo)記的法律,。但是在論述標(biāo)記性權(quán)利，或者保護(hù)標(biāo)記法律的時候,，又沒有停留在標(biāo)記本身,，而是論述了標(biāo)記所代表的商譽(yù)。例如,，中山信弘教授說：“標(biāo)記性法律保護(hù)商業(yè)中使用的標(biāo)記,，但真正受到保護(hù)的則是標(biāo)記所代表的商業(yè)信譽(yù)。商譽(yù)是消費者關(guān)于某一商業(yè)經(jīng)營者的總體信息,，同時也是經(jīng)營者的財產(chǎn),。雖然標(biāo)記性法律將這些標(biāo)記作為財產(chǎn)加以保護(hù)，但其目的則不僅是保護(hù)財產(chǎn)權(quán),，而且是維護(hù)競爭秩序,。”[17]又如,，小野昌延認(rèn)為,，創(chuàng)造性成果如發(fā)明、外觀設(shè)計和文學(xué)藝術(shù)作品,，在受到專利法或著作權(quán)法保護(hù)時,，已經(jīng)具有了價值,。至于商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo),、商號和其他標(biāo)記,，其價值則是隨著消費者對于相關(guān)產(chǎn)品的信任而不斷增加。標(biāo)記的價值或消費者的信任,，是隨著商標(biāo)的使用和廣告宣傳而獲得,。[18]

 

由此看來，日本學(xué)者雖然提出了標(biāo)記性權(quán)利或者標(biāo)記性法律的概念,，但又強(qiáng)調(diào)法律所保護(hù)的不是標(biāo)記本身,，而是標(biāo)記所代表的商譽(yù)。日本學(xué)者如中山信弘和小野昌延,，并沒有因為強(qiáng)調(diào)標(biāo)記性權(quán)利而忽略標(biāo)記所代表的商譽(yù),，因而與歐美學(xué)者的看法相去不遠(yuǎn)。至于我們的一些學(xué)者,，僅僅看到了日本學(xué)者有關(guān)標(biāo)記性權(quán)利的說法,，而沒有看到他們關(guān)于商譽(yù)的論述，不免落入了只知其一而不知其二的境地,。由此出發(fā)而大發(fā)議論,，產(chǎn)生差之毫厘而失之千里的情形，也就不足為怪了,。

 

三．商標(biāo)保護(hù)與制止不正當(dāng)競爭

 

依據(jù)《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條,，知識產(chǎn)權(quán)包括“與制止不正當(dāng)競爭”相關(guān)的權(quán)利。根據(jù)這項權(quán)利,，市場經(jīng)營者在工商業(yè)活動中有權(quán)制止他人違反誠實信用原則的行為,。具體說來，正常的工商業(yè)活動要求相關(guān)的參與者按照誠實信用的原則,，從事公平正當(dāng)?shù)母偁?。如果有人違背誠實信用的原則，采取不正當(dāng)?shù)母偁幨侄?，竊取或者破壞他人的智力活動成果,，不僅會損害他人的競爭利益，而且還會扭曲競爭規(guī)則,，造成市場秩序的混亂,。所以，制止他人的不正當(dāng)競爭,，是為了保護(hù)自己的智力活動成果,。

 

制止不正當(dāng)競爭的法律，起源于對于商業(yè)標(biāo)識假冒的制止,。例如英國早在1618年,，就通過制止一個布匹商冒用另一個布匹商的商標(biāo)的判決,，確定了制止假冒的原則。隨后,，通過相關(guān)的判例,，制止假冒的規(guī)則不斷豐富和發(fā)展，形成了英國的反不正當(dāng)競爭法,。其中,，不僅包括了商業(yè)標(biāo)識的假冒，還包括了虛假宣傳和商業(yè)詆毀,。[19]又如,，美國也是依據(jù)英國制止假冒的原則，先有各州的反不正當(dāng)競爭法,，然后又產(chǎn)生了聯(lián)邦的反不正當(dāng)競爭法,，包括了制止假冒、商業(yè)詆毀,、虛假宣傳和淡化等內(nèi)容。至少在英美法系國家,，商標(biāo)法就是來源于反不正當(dāng)競爭法,。例如，英國于1875年在制止假冒的基礎(chǔ)之上,，制訂了注冊商標(biāo)法,。又如，美國也是在各州反不正當(dāng)競爭法的基礎(chǔ)之上,，于1946年制訂了聯(lián)邦的注冊商標(biāo)法“蘭哈姆法”,。從這個意義上說，對于注冊商標(biāo)的保護(hù),，并沒有超出反不正當(dāng)競爭法的原則,。或者說,，保護(hù)注冊商標(biāo)的宗旨,，仍然是防止消費者在商品或者服務(wù)來源上的混淆。

 

至于大陸法系的一些國家,，則在制止商業(yè)標(biāo)識假冒的基礎(chǔ)上,，制訂了成文的反不正當(dāng)競爭法。例如德國在1896年制定了一部反不正當(dāng)競爭法,，成為世界上最早的制止不正當(dāng)競爭的單行法律,。進(jìn)入20世紀(jì)以后，法國,、瑞士,、奧地利,、意大利和日本等國，相繼制定了成文的制止不正當(dāng)競爭的法律,。隨著各國反不正當(dāng)競爭立法和司法實踐的發(fā)展,，巴黎公約1900年布魯塞爾文本第10條之二也規(guī)定了制止不正當(dāng)競爭的基本原則。隨著公約文本的發(fā)展,，形成了我們今日所見的斯德哥爾摩文本第10條之二的規(guī)定,。[20]

 

隨著制止商業(yè)標(biāo)識假冒的發(fā)展，相關(guān)的國內(nèi)立法和國際公約還提升出了制止不正當(dāng)競爭的商業(yè)倫理理論,。例如,，德國1909年制定的第二部反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，對于市場經(jīng)營活動中發(fā)生的,，為了競爭目的而“違反善良風(fēng)俗”的行為,，任何人都可以要求禁止和損害賠償。到了2004年修訂反不正當(dāng)競爭法,，又將“違反善良風(fēng)俗”的行為改為“不正當(dāng)”的行為,。[21]又如，巴黎公約第10條之二規(guī)定,，在工商業(yè)活動中,，任何違反誠實經(jīng)營的行為，屬于不正當(dāng)競爭的行為,。這就是通常所說的“誠實信用”原則,。[22]事實上，有關(guān)的競爭行為屬于“正當(dāng)”還是“不正當(dāng)”,，已經(jīng)隱含了商業(yè)倫理的判斷,。正是在“制止不正當(dāng)競爭”的商業(yè)倫理的旗幟之下，除了傳統(tǒng)的商業(yè)標(biāo)識假冒,，商業(yè)詆毀,、虛假宣傳和竊取商業(yè)秘密，也納入了反不正當(dāng)競爭法的范疇,。除此之外,，一些國家還將形象權(quán)（Right of Publicity）的保護(hù)、依樣模仿（Slavish Imitation）和馳名商標(biāo)的淡化（Dilution）,，納入了反不正當(dāng)競爭法的范疇,。

 

然而，自19世紀(jì)末期以來,，盡管反不正當(dāng)競爭法的理論和實踐有了很大的發(fā)展,，但始終沒有超出保護(hù)智力活動成果的范圍。根據(jù)巴黎公約第10條之二第3款，成員應(yīng)當(dāng)至少制止以下三種不正當(dāng)競爭的行為,。第一,，一切不擇手段地對同行的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動造成混淆的行為,。這是指對于商標(biāo),、商業(yè)外觀和商號的假冒。第二,，在貿(mào)易中損害同行的營業(yè)所,、商品或者工商業(yè)活動的信譽(yù)的虛假陳述。這是指商業(yè)詆毀,。第三,，在貿(mào)易中使用某些表示或說法，會使公眾對商品的性質(zhì),、制造方法,、特點、用途和數(shù)量發(fā)生混淆,。這是指虛假宣傳,。下面分別說明這三者與智力活動成果的關(guān)系。

 

假冒是指未經(jīng)許可而使用他人的商標(biāo),、商業(yè)外觀和商號,，有可能讓消費者將此一市場主體的營業(yè)所、商品或者工商業(yè)活動,，誤以為是彼一市場主體的營業(yè)所、商品或者工商業(yè)活動,。在這方面,，中國反不正當(dāng)競爭法第5條的前三款，基本涵蓋了商標(biāo),、商業(yè)外觀和商號的假冒,。從表面上看，假冒的目的是讓消費者在營業(yè)所,、商品或者工商業(yè)活動的來源上發(fā)生混淆,，但在實質(zhì)上是盜用他人商標(biāo)、商業(yè)外觀和商號所承載的商譽(yù),。關(guān)于這一點,，世界知識產(chǎn)權(quán)組織《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》的注釋說，對于商標(biāo),、商號和其他商業(yè)標(biāo)識的淡化,，是損害企業(yè)商譽(yù)或聲譽(yù)的具體情形?！妒痉兑?guī)定》的注釋還說,，損害他人的商譽(yù)或聲譽(yù),，無論有關(guān)的行為或做法是否造成了消費者的混淆，都構(gòu)成不正當(dāng)競爭,。[23]其中,，對消費者造成了混淆并損害了商譽(yù)，屬于假冒,；對消費者沒有造成混淆但也造成了商譽(yù)的損害,，則屬于淡化。由此可見,，無論是商業(yè)標(biāo)識的假冒,，還是商業(yè)標(biāo)識的淡化，都是對于他人商譽(yù)的利用或者損害,。

 

商業(yè)詆毀,，是指競爭者采用虛假陳述的方式，損害同行的營業(yè)所,、商品或者工商業(yè)活動的信譽(yù)的行為,。制止商業(yè)詆毀，則是為了維護(hù)受害者的商譽(yù),。關(guān)于商業(yè)詆毀與商譽(yù)的關(guān)系,，中國反不正當(dāng)競爭法第14條也有充分的反映。根據(jù)規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造,、散布虛偽事實,，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù),?！?/p>

 

虛假宣傳是指，經(jīng)營者使用某些虛假表示或者說法,，讓消費者對自己所提供商品的性質(zhì),、制造方法、特點,、用途和數(shù)量發(fā)生混淆,。關(guān)于這一點，中國反不正當(dāng)競爭法第9條也規(guī)定,，經(jīng)營者利用廣告或者其他方法,，對商品的質(zhì)量、制作成分,、性能,、用途、生產(chǎn)者、有效期限,、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳,，屬于不正當(dāng)競爭行為。虛假宣傳通常是經(jīng)營者就自己的產(chǎn)品或者服務(wù)做出不實宣傳,，讓消費者發(fā)生混淆,，從而將其吸引過來。顯然,，虛假宣傳一方面夸大了自己商品的聲譽(yù),，另一方面則在客觀上貶低了其他競爭者的商品，從而構(gòu)成了不正當(dāng)競爭,。所以,，其他經(jīng)營者提起訴訟，制止虛假宣傳,，一方面維護(hù)了市場競爭秩序,，另一方面則維護(hù)了自己商品的聲譽(yù)。所以,，制止虛假宣傳,，也與自己的或者他人的商譽(yù)密切相關(guān)。

 

如果說巴黎公約所列舉的三種不正當(dāng)競爭行為,，還將保護(hù)的范圍局限于商業(yè)標(biāo)記和商譽(yù),，到了世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議，則將制止不正當(dāng)競爭保護(hù)的范圍擴(kuò)大到了商業(yè)秘密,。值得注意的是,，協(xié)議并沒有規(guī)定所謂的“商業(yè)秘密權(quán)”，而是規(guī)定成員應(yīng)當(dāng)依據(jù)巴黎公約第10條之2制止不正當(dāng)競爭的規(guī)定,，提供對于商業(yè)秘密的保護(hù),，防止他人未經(jīng)許可而以違背誠實商業(yè)行為的方式，披露,、獲得或者使用有關(guān)的商業(yè)秘密。[24]商業(yè)秘密雖然與商標(biāo)和商譽(yù)沒有直接的關(guān)系,，但無論是其中的營業(yè)秘密還是技術(shù)秘密,，卻毫無疑問屬于人類的智力活動成果。也正是從這個意義上說,，TRIPS協(xié)議將商業(yè)秘密的保護(hù)納入制止不正當(dāng)競爭的范疇,，從而提供了對于商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

 

除了巴黎公約和TRIPS協(xié)議規(guī)定的制止假冒,、商業(yè)詆毀,、虛假宣傳和竊取商業(yè)秘密，有些國家規(guī)定的形象權(quán)保護(hù)、制止依樣模仿和反淡化,，也與智力活動成果密切相關(guān),。例如，依據(jù)美國《反不正當(dāng)競爭法重述》第46條,，為了商業(yè)性的目的,，未經(jīng)許可使用他人的姓名、肖像或者其他身份標(biāo)記,，屬于盜取他人身份中的商業(yè)價值,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)禁令和損害賠償?shù)呢?zé)任。[25]至于這種商業(yè)價值,，有可能是通過名人的杰出才能而獲得,，也有可能是通過偶然的因素而獲得。又如,，按照德國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定,，模仿他人的產(chǎn)品或服務(wù)，如果有可能造成來源上的混淆,，屬于不正當(dāng)競爭行為,。根據(jù)國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)會（AIPPI）1996年的專家建議，依樣模仿或者準(zhǔn)依樣模仿（slavish or quasi-slavish imitation）,，只有在涉及了原創(chuàng)性的產(chǎn)品或服務(wù)（original product or service）,，消費者無法區(qū)別原創(chuàng)物和模仿物的時候，才可以認(rèn)定為不正當(dāng)競爭,。[26]顯然,，無論是商譽(yù)還是原創(chuàng)性產(chǎn)品或服務(wù)的式樣，都屬于智力活動成果的范圍,。至于馳名商標(biāo)的淡化,，本身就是對于他人商標(biāo)所代表的商譽(yù)的毀壞?；蛘哒f,，將與他人馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)使用在不同類別的商品或者服務(wù)上，雖然不會造成消費者混淆的可能性,，但有可能利用和損害該馳名商標(biāo)所代表的商譽(yù),。[27]

 

根據(jù)以上的分析可以看出，無論是巴黎公約規(guī)定的假冒,、商業(yè)詆毀和虛假宣傳,，還是TRIPS協(xié)議規(guī)定的竊取商業(yè)秘密，以及有些國家所規(guī)定的形象權(quán),、依樣模仿和商標(biāo)淡化,，都與智力活動成果密切相關(guān),。對于假冒、商業(yè)詆毀,、虛假宣傳,、竊取商業(yè)秘密的制止，對于形象權(quán)的保護(hù)和商標(biāo)淡化的制止,，都是為了維護(hù)市場主體的商譽(yù)或者其他智力活動成果,。正是從這個意義上說，對于制止不正當(dāng)競爭的保護(hù),，屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇,。當(dāng)然，制止不正當(dāng)競爭的保護(hù),，不同于版權(quán)和專利權(quán)的保護(hù),。因為，制止不正當(dāng)競爭的法律,，并沒有賦予市場主體以商標(biāo)權(quán),、商號權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)一類的權(quán)利，而是賦予了制止他人不正當(dāng)競爭的權(quán)利,。[28]與此相應(yīng),，市場主體也可以通過制止不正當(dāng)競爭的訴訟，維護(hù)自己的商譽(yù)或者其他智力活動成果,，進(jìn)而維護(hù)正常的市場競爭秩序,。

 

就中國而言，關(guān)于制止不正當(dāng)競爭的保護(hù),，最大的模糊認(rèn)識恐怕要數(shù)商號的保護(hù)了,。按照巴黎公約第10條之二，商號的保護(hù)屬于制止不正當(dāng)競爭的保護(hù),。與此相應(yīng),，中國反不正當(dāng)競爭法第5條第3款，也提供了對于商號的制止不正當(dāng)競爭的保護(hù),。根據(jù)規(guī)定：“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名,，引人誤認(rèn)為是他人的商品，”屬于不正當(dāng)競爭,。應(yīng)當(dāng)說,，在這方面，中國的做法與世界各國相同,，完全符合巴黎公約的要求,。

 

然而在另一方面,，中國又有企業(yè)名稱登記的制度,。按照國務(wù)院于1991年批準(zhǔn)的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》,，企業(yè)名稱由各級工商行政管理部門登記。[29]應(yīng)該說,，這種企業(yè)名稱登記的制度,，并非中國獨有。例如,，日本的《商業(yè)登記法》規(guī)定,，商號的登記，由當(dāng)事人的營業(yè)所所在地的司法局或者司法局的派出機(jī)關(guān)負(fù)責(zé),。[30]本來,，這種企業(yè)名稱的登記不過是工商行政管理的一個組成部分，目的是防止同一個行政區(qū)域之內(nèi)出項兩個以上相同名稱的企業(yè),。然而在中國特定的情形之下,，企業(yè)名稱登記卻被當(dāng)作了授權(quán)。企業(yè)名稱一經(jīng)登記,，便獲得了所謂的企業(yè)名稱權(quán),。一些企業(yè)出于不正當(dāng)競爭的目的，利用企業(yè)名稱登記的程序,，將他人的馳名商標(biāo)納入了自己的企業(yè)名稱,。而當(dāng)商標(biāo)權(quán)人主張自己的權(quán)利時，他們又訴諸“權(quán)利沖突理論”,，甚至說商標(biāo)所有人有商標(biāo)權(quán),，自己有企業(yè)名稱權(quán)，要求解決所謂的權(quán)利沖突,。為了解決所謂的“權(quán)利沖突”,，國家工商行政管理總局曾經(jīng)在1999年發(fā)布《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》，[31]就解決所謂的“企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)”的沖突提出了10條意見,。直到2008年2月,，最高人民法院仍然頒布了《關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》,，就解決“商標(biāo)權(quán)”,、“企業(yè)名稱權(quán)”與在先權(quán)利的沖突，做出了若干規(guī)定,。[32]顯然,，這些文件中隱含的前提都是，商標(biāo)注冊和企業(yè)名稱登記相當(dāng)于授權(quán),，商標(biāo)所有人或者企業(yè)名稱所有人經(jīng)過注冊或者登記的程序,，已經(jīng)獲得了所謂的財產(chǎn)權(quán)。

 

然而,，無論是商標(biāo)注冊還是企業(yè)名稱登記,，都與財產(chǎn)權(quán)利的獲得無關(guān),。因為，無論是就商標(biāo)所享有的財產(chǎn)權(quán)利,，還是就商號所享有的財產(chǎn)權(quán)利,，都是來自于商標(biāo)或者商號的實際使用，來自于社會公眾對于相關(guān)商標(biāo)或者商號的積極評價,。商標(biāo)注冊和企業(yè)名稱登記,，無非是起到一個公告的作用，有關(guān)的商標(biāo)或者企業(yè)名稱已經(jīng)有人使用,，或者有人將要使用,，他人應(yīng)當(dāng)注意合理避讓。其中,，商標(biāo)注冊具有全國性的公告作用,，而企業(yè)名稱登記則僅僅具有在相關(guān)行政區(qū)劃之內(nèi)公告的作用。在這方面,，將商標(biāo)注冊當(dāng)作授權(quán),，已經(jīng)在實踐中造成了很大的危害。而將地域性的企業(yè)名稱登記當(dāng)作授權(quán),，讓企業(yè)名稱所有人享有全國性的“權(quán)利”,，其危害更甚于前者。從企業(yè)名稱與商標(biāo)“沖突”的案件來看,，從“沖突”案件的頻繁發(fā)生來看,，都表明了將企業(yè)名稱登記當(dāng)作授權(quán)所帶來的危害，以及對于正常的市場競爭秩序的干擾,。

 

事實上,，從商標(biāo)或者商號與商譽(yù)的關(guān)系來看，商標(biāo)是否注冊,，企業(yè)名稱是否登記,，與財產(chǎn)權(quán)的獲得沒有任何關(guān)系。商標(biāo)注冊或者企業(yè)名稱登記,，僅僅是通過行政機(jī)關(guān)的行為,，起到了在某個地域范圍之內(nèi)公告的作用。商標(biāo)注冊和企業(yè)名稱登記,，絕對不是財產(chǎn)權(quán)的獲得途徑,。如果我們真的認(rèn)為商標(biāo)注冊和企業(yè)名稱登記就是財產(chǎn)權(quán)的獲得，那么國家工商行政管理總局商標(biāo)局和各級企業(yè)名稱登記機(jī)構(gòu),，就會成為“財產(chǎn)權(quán)授予部門”,，其中的荒謬是不言而喻的。

 

而且,，也正是由此出發(fā),，鄭成思教授生前曾經(jīng)反復(fù)強(qiáng)調(diào),，“權(quán)利沖突是個偽命題”。至少,，在所謂的“企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突”的問題上，“權(quán)利沖突”確實是一個偽命題,。只有那些將商標(biāo)注冊和企業(yè)名稱登記當(dāng)作“授權(quán)”的人,，才會發(fā)出“權(quán)利沖突”的論調(diào)。

 

四．結(jié)論

 

知識產(chǎn)權(quán)是人們就某些智力活動成果所享有的權(quán)利,。根據(jù)《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條和TRIPS協(xié)議,，商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo),、商號和其他標(biāo)記，與作品,、發(fā)明,、外觀設(shè)計等等一樣，也屬于智力活動成果,。市場主體就這些商業(yè)標(biāo)記所享有的權(quán)利,，不是就標(biāo)記本身所享有的權(quán)利，而是就標(biāo)記所代表的商譽(yù)所享有的權(quán)利,。商業(yè)標(biāo)記所代表的商譽(yù),，是通過技術(shù)創(chuàng)新、廣告宣傳和營銷創(chuàng)新等一系列創(chuàng)造性的智力活動而獲得和增長的,。正是從這個意義上說,，商業(yè)標(biāo)記也是創(chuàng)造性的智力活動成果。將知識產(chǎn)權(quán)劃分為創(chuàng)造性成果權(quán)利和標(biāo)記性權(quán)利,，忽略了商標(biāo)所代表的商譽(yù)也是創(chuàng)造性的智力活動成果,。

 

從商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系來看，商標(biāo)注冊僅僅具有公告的作用,，表明有關(guān)的商標(biāo)已經(jīng)有人使用或者有人即將使用,。商標(biāo)注冊不是授權(quán)，也不是財產(chǎn)權(quán)的獲得方式,。同樣,，各級工商行政管理部門的企業(yè)名稱登記，只是工商行政管理的一個方面,，既不是授權(quán)也不是財產(chǎn)權(quán)的獲得,。因為，無論是商標(biāo)注冊還是企業(yè)名稱登記,，都與商譽(yù)的獲得和增長無關(guān),。各種各樣的權(quán)利沖突論調(diào),，例如企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突、商標(biāo)權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突,、企業(yè)名稱權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)沖突等等,，都是錯誤地將商標(biāo)注冊和企業(yè)名稱登記當(dāng)作了授權(quán)。目前,，這類“權(quán)利沖突”論調(diào)已經(jīng)在理論上和實踐上造成了很大的混亂,，擾亂了市場競爭關(guān)系，應(yīng)當(dāng)予以糾正,。

 

反不正當(dāng)競爭法對于商譽(yù)和其他智力活動成果的保護(hù),，不是授予了商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)一類的權(quán)利,，而是賦予了市場主體制止他人不正當(dāng)競爭的權(quán)利,。一個商標(biāo)或者商號，只要在使用中獲得了一定的商譽(yù),，其所有人就可以依據(jù)制止不正當(dāng)競爭的法律,，防止他人在造成消費者混淆可能性的意義上使用自己的商標(biāo)或者商號。商標(biāo)的注冊或者企業(yè)名稱的登記,，不是提起反不正當(dāng)競爭訴訟的前提,。通過制止他人對于自己商標(biāo)、商號和其他商業(yè)標(biāo)記的假冒,，通過制止他人的商業(yè)詆毀,、虛假宣傳和竊取商業(yè)秘密，市場主體一方面維護(hù)了自己的商譽(yù)或者其他智力活動成果,，另一方面又維護(hù)了正常的市場競爭秩序,。

 

至少從英美法系的發(fā)展來看，注冊商標(biāo)法來自于反不正當(dāng)競爭法,，不過是在制止商業(yè)標(biāo)識假冒的基礎(chǔ)上,，對于某些種類的商標(biāo)提供了一個特別的保護(hù)。在這方面,，商標(biāo)注冊的行為僅僅使得商標(biāo)的保護(hù),、商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和許可具有了更大的確定性。因為,，正是通過商標(biāo)注冊的行為,，社會公眾知道某一商標(biāo)已經(jīng)有人或者即將有人使用，從而注意合理的避讓,。同時,，在注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓和許可的過程中，雙方當(dāng)事人也可以依據(jù)某一商標(biāo)已經(jīng)注冊的事實，商談相關(guān)的事宜,。注冊商標(biāo)法的產(chǎn)生,，并沒有從根本上改變商標(biāo)保護(hù)的范圍和商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。就前者而言,，商標(biāo)保護(hù)的范圍仍然是該商標(biāo)所代表的商譽(yù)的范圍,。就后者而言，商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)仍然是消費者混淆的可能性,。與此相應(yīng),，注冊商標(biāo)法對于某些商標(biāo)的特別保護(hù)，也沒有超出制止不正當(dāng)競爭的基本原則,。[33]

 

 

注釋：

 

[1] Article 2, Convention Establishing World Intellectual Property Organization. “Intellectual property” shall include the rights relating to: ……and all other rights resulting from intellectual activities in the industrial, scientific, literary or artistic fields. 其中的“rights resulting from intellectual activities”，可以翻譯為“智力活動成果權(quán)利”,。

 

[2] Article 1(2), TRIPS Agreement.

 

[3] Lionel Bently, “From Communication to Thing: Historical aspect of the Conceptualization of Trade Marks as Property”, a Paper Presented at the Fifteenth Annual Intellectual Property Conference, New York, April 13, 2007.

 

[4] 鄭成思《知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版）,，法律出版社，2003年版,，第7頁,。

 

[5] Article 1, Lanham Act.

 

[6] Article 1, Lanham Act.

 

[7] Article 10, Trademark Directive (89/104/EEC).

 

[8] Article 15, Council Regulation on the Community Trademark (94/40/EC).

 

[9] Articles 15, 19, TRIPS Agreement.

 

[10] Article 6bis, Paris Convention.

 

[11] 將巴黎公約所規(guī)定的“well-known marks”翻譯為“馳名商標(biāo)”，不甚準(zhǔn)確,。尤其是將“馳名”定義為全國性的馳名,，多少偏離了“well-known”的含義。近年來,，有人主張按其原有含義,，譯為“周知商標(biāo)”。但如果從商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系來看,，可以叫做具有一定商譽(yù)的商標(biāo),。

 

[12] Article 43, Article 45, Lanham Act.

 

[13] Article 15, TRIPS Agreement.

 

[14]小野昌延《商標(biāo)法概說》，1999年,，第十一章第六節(jié),。其中的器皿，日文的原文是“受け皿”,。

 

[15] 京高法發(fā)[2006]68號《北京市高級人民法院關(guān)于商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第30條,。

 

[16] 鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社,，1993年,，第2頁。

 

[17] 中山信弘《工業(yè)所有權(quán)法》（上）,，2000年4月,，第一部分第一章第二節(jié)。

 

[18] 小野昌延《商標(biāo)法概說》，1999年,，第四章第一節(jié),。

 

[19] See Cornish, Llewelin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 6th edtion, 2007, Part V “Trademarks and Names; Lionel Bently & Brad Sherman, Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2001, Part IV “Trademarks and Passing Off.

 

[20] Article 10bis, Paris Convention.

 

[21] See Frauke Henning-Bodewig, A New Act Against Unfair Competition in Germany, IIC 4/2005.

 

[22] Article 10bis, Paris Convention.

 

[23] WIPO Model Provisions on Protection against Unfair Competition, WIPO Publication Mo. 832, 1996.

 

[24] Article 39, TRIPS Agreement.

 

[25] American Law Society, Restatement (third) of Unfair Competition, Section 46.

 

[26] Reprinted in GRUR Int. 1996, 1043. 轉(zhuǎn)引自Christopher Heath, the System of Unfair Competition Prevention in Japan, Kluwer Law International 2001, 3/129.

 

[27] WIPO Model Provisions on Protection against Unfair Competition, WIPO Publication Mo. 832, 1996.

 

[28] 從這個意義上說，“未注冊商標(biāo)權(quán)”,、“企業(yè)名稱權(quán)”,、“商業(yè)秘密權(quán)”、“地理標(biāo)志權(quán)”和“域名權(quán)”一類的說法,，都是不準(zhǔn)確的,。

 

[29] 《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》，1991年5月6日由國務(wù)院批準(zhǔn),，自1991年9月1日實施,。

 

[30] 日本商業(yè)登記法，第1條之3,。

 

[31] 國家工商行政管理局《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》（工商標(biāo)字1999第81號）,。

 

[32] 最高人民法院《關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2008〕3號）,。

 

[33] 事實上,，與注冊商標(biāo)法相對比，反不正當(dāng)競爭法在商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)方面,，具有更大的靈活性和發(fā)展空間,。顯然，這屬于另一個研究課題,。