摘 要：由于我國上市公司特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)背景以及公司治理監(jiān)督機(jī)制的不健全,，公司的控股股東,、實(shí)際控制人以及公司高管濫用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移公司利潤、掠奪公司資源,、侵害中小投資者的現(xiàn)象十分普遍,。然而,，由于關(guān)聯(lián)交易糾紛的復(fù)雜性、相關(guān)立法的不甚周延以及司法審判水平的不盡人意,，因不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易遭受損害方尋求公力救濟(jì)的實(shí)例并不多見,。本文立足我國上市公司關(guān)聯(lián)交易糾紛的司法實(shí)踐，結(jié)合實(shí)體法和程序法的相關(guān)理論,，對不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易所涉糾紛的民事責(zé)任的性質(zhì),、適格原告以及舉證責(zé)任的分擔(dān)問題進(jìn)行探討，以裨益相關(guān)審判實(shí)務(wù)以及我國資本市場的法治建設(shè),。

 

關(guān)鍵詞：關(guān)聯(lián)交易 民事責(zé)任 訴訟原告 舉證分擔(dān)

 

關(guān)聯(lián)交易是現(xiàn)代公司實(shí)踐中普遍存在的一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象,。由于關(guān)聯(lián)交易的形式與實(shí)質(zhì)之間、利益決定與利益歸屬之間可能存在不一致性,，因而,，關(guān)聯(lián)交易在效果上也就具有不確定性。歸納起來,，一項合法有效的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)同時滿足信息透明,、程序合法、對價公允的三大要求,。無論是違反信息透明,、程序合法、對價公允中的哪一項要求都屬于不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易,。

 

在我國的資本市場上,，由于上市公司“一股獨(dú)大”、交叉持股等特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)背景以及公司治理監(jiān)督機(jī)制的不健全,，公司的控股股東,、實(shí)際控制人以及公司高管濫用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移公司利潤、掠奪公司資源,、侵害中小投資者的現(xiàn)象十分普遍,。然而，現(xiàn)有諸多文獻(xiàn)的實(shí)證研究表明,，[1]由于關(guān)聯(lián)交易糾紛的復(fù)雜性,、相關(guān)立法的不甚周延以及司法審判水平的不盡人意，因不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易遭受損害方尋求公力救濟(jì)的實(shí)例并不多見,。本文立足我國上市公司關(guān)聯(lián)交易糾紛的司法實(shí)踐,，結(jié)合實(shí)體法和程序法的相關(guān)理論，對不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易所涉糾紛的民事責(zé)任的性質(zhì),、適格原告以及舉證責(zé)任的分擔(dān)問題進(jìn)行探討,，以裨益相關(guān)審判實(shí)務(wù)以及我國資本市場的法治建設(shè)。

 

一、關(guān)聯(lián)交易糾紛所涉民事責(zé)任的性質(zhì)分析

 

我國2005年修訂的公司法在“總則”第21條規(guī)定,，[2]“公司的控股股東,、實(shí)際控制人、董事,、監(jiān)事,、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定,，給公司造成損失的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摋l在立法上首次明確了公司的控股股東,、實(shí)際控制人以及公司高管利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的賠償責(zé)任，也就相應(yīng)地成為我國市場實(shí)踐中針對不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易尋求司法救濟(jì)的基本立法依據(jù),。但是,，該規(guī)定并未明確公司的控股股東、實(shí)際控制人以及公司高管利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的賠償責(zé)任的性質(zhì),。實(shí)務(wù)中,，由于關(guān)聯(lián)交易所涉法律關(guān)系眾多，關(guān)聯(lián)交易糾紛的訴訟請求多樣,，司法實(shí)踐對關(guān)聯(lián)交易糾紛所涉民事責(zé)任的定性認(rèn)識遠(yuǎn)未達(dá)成一致,。

 

（一）關(guān)聯(lián)交易的基本定性

 

關(guān)聯(lián)交易糾紛是以關(guān)聯(lián)交易作為基礎(chǔ)事實(shí)所引發(fā)的糾紛。不管原告訴訟請求的角度如何的不同,，關(guān)聯(lián)交易糾紛所涉法律關(guān)系的基礎(chǔ)客觀事實(shí)卻是大致相同的,，即都依賴于對關(guān)聯(lián)交易客觀事實(shí)的認(rèn)定。因此,，準(zhǔn)確界定關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)涵,、外延，進(jìn)而辨明關(guān)聯(lián)交易的性質(zhì),，就成為確定,、追究不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易法律責(zé)任的基本前提。

 

關(guān)聯(lián)交易實(shí)際上是由“關(guān)聯(lián)關(guān)系＋交易”兩個要素組成,。由于我國公司法并沒有使用“關(guān)聯(lián)交易”這一概念,，而只是對“關(guān)聯(lián)關(guān)系”予以明確界定，[3]因此,，在對關(guān)聯(lián)交易性質(zhì)的認(rèn)識上,，理論界的爭議主要集中在如何對“交易”進(jìn)行界定上。而理論界的這種分歧,，很大程度上源于我國公司法相關(guān)立法的含糊。具體而言，公司法第21條規(guī)范的是“利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”的行為,。從字面意義分析,，這種行為應(yīng)該不僅限于關(guān)聯(lián)交易合同，而還可能包括種種諸如利用關(guān)聯(lián)關(guān)系侵占公司商業(yè)機(jī)會乃至直接侵占公司財產(chǎn)等其它行為,。與此思路相呼應(yīng),，在公司法第6章“公司董事、監(jiān)事,、高級管理人員的資格和義務(wù)”中,，專門針對董事、高級管理人員與公司之間的交易進(jìn)行規(guī)制,。其中第149條第1款第4項規(guī)定,，不得“違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意,，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”,。該表述有意區(qū)分“訂立合同”和“進(jìn)行交易”，顯然是指在“訂立合同”之外還有其他的交易形式,。那么,，關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)涵外延及其性質(zhì)究竟如何呢？

 

首先,，結(jié)合我國其他有關(guān)界定關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范性文件考察,。財政部2006年《企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號——關(guān)聯(lián)方披露》第7條規(guī)定：關(guān)聯(lián)方交易，是指關(guān)聯(lián)方之間轉(zhuǎn)移資源,、勞務(wù)或義務(wù)的行為,，而不論是否收取價款。第8條規(guī)定：關(guān)聯(lián)方交易的類型通常包括下列各項：（一）購買或銷售商品,。（二）購買或銷售商品以外的其他資產(chǎn),。（三）提供或接受勞務(wù)。（四）擔(dān)保,。（五）提供資金（貸款或股權(quán)投資）,。（六）租賃。（七）代理,。（八）研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移,。（九）許可協(xié)議。（十）代表企業(yè)或由企業(yè)代表另一方進(jìn)行債務(wù)結(jié)算,。（十一）關(guān)鍵管理人員薪酬,。分析上述類型列舉，除第（十一）“關(guān)鍵管理人員報酬”屬于非典型合同關(guān)系,，其余列舉事項均屬于目前合同法框架下的各類合同,。[4]至于2011年5月1日起執(zhí)行的《上海證券交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實(shí)施指引》,，其第12條規(guī)定，上市公司的關(guān)聯(lián)交易,，是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的可能導(dǎo)致轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項,，包括：（一）購買或者出售資產(chǎn)；（二）對外投資（含委托理財,、委托貸款等）,；（三）提供財務(wù)資助；（四）提供擔(dān)保,；（五）租入或者租出資產(chǎn),；（六）委托或者受托管理資產(chǎn)和業(yè)務(wù),；（七）贈與或者受贈資產(chǎn),；（八）債權(quán),、債務(wù)重組；（九）簽訂許可使用協(xié)議,；（十）轉(zhuǎn)讓或者受讓研究與開發(fā)項目,；（十一）購買原材料、燃料,、動力,；（十二）銷售產(chǎn)品、商品,；（十三）提供或者接受勞務(wù),；（十四）委托或者受托銷售；（十五）在關(guān)聯(lián)人的財務(wù)公司存貸款,；（十六）與關(guān)聯(lián)人共同投資,。（十七）本所根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的其他通過約定可能引致資源或者義務(wù)轉(zhuǎn)移的事項，包括向與關(guān)聯(lián)人共同投資的公司提供大于其股權(quán)比例或投資比例的財務(wù)資助,、擔(dān)保以及放棄向與關(guān)聯(lián)人共同投資的公司同比例增資或優(yōu)先受讓權(quán)等,。根據(jù)該指引，除第（十七）兜底條款外,，本條具體列舉的各類關(guān)聯(lián)交易事項,，均可認(rèn)定為合同。

 

其次,，考察域外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn),。大陸法系諸多國家的立法也不對關(guān)聯(lián)交易下定義，亦不對“訂立合同”與“進(jìn)行交易”加以區(qū)分,，但在論述關(guān)聯(lián)交易具體類型時卻不乏直接使用“協(xié)議”,、“契約”等表述。例如,，法國商事公司法第50條,、第51條就對有限責(zé)任公司的關(guān)聯(lián)交易直接使用了“協(xié)議”,、“契約”等表述，其第102條至第105條也使用了“協(xié)議”一詞指稱關(guān)聯(lián)交易,。[5]推究這些國家立法背后的傳統(tǒng)法理,，可以認(rèn)為,，“交易”意指一切財產(chǎn)上的行為,，不僅包含債權(quán)契約、物權(quán)契約,，而且也包含債務(wù)免除等單方行為,，還包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓承認(rèn)、債務(wù)承認(rèn),、無因管理等準(zhǔn)法律行為,。[6]至于英美法系，以美國為例,，其“交易”(transaction)與“合同（contract）”也是加以區(qū)分的,。“交易”是指能夠引起一定法律后果的任何處理事務(wù)的行為,，包括出售,、租賃、借入,、貸出,、擔(dān)保等活動，是一個比合同更為寬泛的術(shù)語,。[7]不過,，從美國法院判例中列舉的出售、租賃,、借入,、貸出、擔(dān)保等來看,，其主要都屬于合同類型,。

 

第三，從我國公司法理研究與運(yùn)行實(shí)踐來看,，公司法上的關(guān)聯(lián)交易與傳統(tǒng)公司法上“利益沖突交易”在本質(zhì)上是一致的,。我國公司法運(yùn)行實(shí)踐中的關(guān)聯(lián)交易主要體現(xiàn)為以董事、高級管理人員為代表的公司管理層與公司之間的利益沖突和以控股股東為代表的公司控制集團(tuán)與公司之間的利益沖突,。[8]就這兩類沖突交易類型而言,，除常見的各種自我交易型關(guān)聯(lián)交易合同外，還包括共同董事管理者報酬,、公司機(jī)會,、同業(yè)競爭等可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的情形,。

 

總結(jié)上述分析可見，合同形態(tài)的關(guān)聯(lián)交易無疑是關(guān)聯(lián)交易最為基本和常見的形式,，但實(shí)踐中確實(shí)可能存在公司單方面對關(guān)聯(lián)方免除債務(wù)或者承認(rèn)債務(wù)等單方法律行為或者準(zhǔn)法律行為的情形,。立法上，公司法第21條第1款也只是概括禁止關(guān)聯(lián)方不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益,，并未把行為類型限制在合同上,。因此，把關(guān)聯(lián)交易的外延概括為“交易”,、將其性質(zhì)認(rèn)定為以合同為常態(tài)的法律行為,，大體上是適當(dāng)?shù)摹9]

 

（二）關(guān)聯(lián)交易糾紛所涉民事責(zé)任的性質(zhì)

 

上述關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的定性分析,，給界定關(guān)聯(lián)交易糾紛的法律責(zé)任提供了基本的事實(shí)基礎(chǔ),。依據(jù)上述分析，不公平關(guān)聯(lián)交易往往是通過合同的形式來實(shí)現(xiàn)的,?；诤贤裕灰钦?dāng)關(guān)聯(lián)交易的交易相對方之間存在合同關(guān)系,，那么,，合同雙方之間的民事責(zé)任只能是因合同無效或被撤銷產(chǎn)生的締約過失責(zé)任或損失賠償責(zé)任。

 

但是,，由于關(guān)聯(lián)交易所涉社會關(guān)系性質(zhì)不一,，需同時以不同法律予以規(guī)制。實(shí)踐中,，關(guān)聯(lián)交易往往同時牽涉公司內(nèi)部法律關(guān)系和外部法律關(guān)系而形成多重主體糾紛,。從訴訟請求出發(fā)，以關(guān)聯(lián)交易為直接訴因的訴訟請求主要分為“效力請求”和“責(zé)任請求”,。其中“效力請求”包括決議效力和合同效力,；而“責(zé)任請求”包括關(guān)聯(lián)交易合同方責(zé)任和非關(guān)聯(lián)交易合同方責(zé)任。具體而言,，關(guān)聯(lián)交易之訴主要可以歸納為以下四類請求：公司或股東請求與交易對方的合同無效及無效賠償責(zé)任,；股東請求公司的股東會決議、董事會決議無效或撤銷,；公司或股東請求關(guān)聯(lián)人賠償關(guān)聯(lián)交易損失或請求返還關(guān)聯(lián)交易所得,；公司或股東請求非關(guān)聯(lián)董事承擔(dān)職務(wù)失職賠償責(zé)任等。[10]在不同原告以及不同訴由之下,，關(guān)聯(lián)交易糾紛所涉民事責(zé)任的性質(zhì)也呈現(xiàn)復(fù)雜性,。除上述交易雙方的合同責(zé)任外，當(dāng)關(guān)聯(lián)人違反信息披露義務(wù)對關(guān)聯(lián)交易信息未披露或披露不當(dāng)?shù)?，遭受損害的股東有權(quán)向關(guān)聯(lián)人提起侵權(quán)損害賠償之訴,；對非關(guān)聯(lián)董事未盡注意義務(wù)表決批準(zhǔn)關(guān)聯(lián)交易的,，遭受損害的股東有權(quán)請求非關(guān)聯(lián)董事承擔(dān)職務(wù)失職賠償責(zé)任等等。歸結(jié)而言,，關(guān)聯(lián)交易的復(fù)雜性需要法官對不同類型的關(guān)聯(lián)交易予以區(qū)別對待,。就民事責(zé)任性質(zhì)而言，從合同相對性原則出發(fā),，關(guān)聯(lián)交易合同雙方之間所涉的民事責(zé)任主要為合同責(zé)任,，非直接交易方之間則主要涉及侵權(quán)責(zé)任、法定歸入責(zé)任以及特殊情形下違約與侵權(quán)責(zé)任的競合,。

 

二,、關(guān)聯(lián)交易糾紛訴訟的適格原告

 

作為規(guī)范公司組織和行為的基本法，公司法囊括了公司,、股東、高級管理人員,、公司債權(quán)人等相互之間可能發(fā)生的各類訴訟,。鑒于關(guān)聯(lián)交易糾紛所涉法律關(guān)系的復(fù)雜，不同訴訟請求下的訴訟主體是不同的,。例如,，在合同無效及無效賠償責(zé)任請求訴訟中，原告為公司或股東,，被告為交易對方,；在請求股東會決議或董事會決議無效或撤銷的訴訟中，原告為股東,，被告為公司,；請求關(guān)聯(lián)交易賠償責(zé)任的原告是公司或股東，被告是關(guān)聯(lián)人,；而請求職務(wù)失職賠償責(zé)任的原告是公司或股東,，被告為非關(guān)聯(lián)董事。除此之外,，根據(jù)我國合同法第74條之規(guī)定,，不公平關(guān)聯(lián)交易合同當(dāng)事人的債權(quán)人也可以作為原告起訴要求撤銷不公平關(guān)聯(lián)交易合同。本文就分別對關(guān)聯(lián)交易糾紛訴訟的適格原告作簡要探討,。

 

（一）公司提起訴訟

 

基于公司法第21條之規(guī)定,，公司控股股東、實(shí)際控制人,、董事,、監(jiān)事、高級管理人員等利用關(guān)聯(lián)交易致使公司利益受到損害,，公司是權(quán)利受到侵害的事實(shí)上主體,。因此,，在關(guān)聯(lián)交易損害賠償法律關(guān)系中，公司對因關(guān)聯(lián)交易所受損害具有訴的利益,，毫無爭議具有適格原告的地位,。但是，公司的擬制性質(zhì)決定了公司缺乏直接行使訴權(quán)的可能性,。由于由誰代表公司實(shí)施訴權(quán)屬于公司內(nèi)部自治事項,，所以，大多數(shù)國家的公司法沒有直接規(guī)定公司訴權(quán)行使的主體,，而多由公司章程規(guī)定由董事會享有公司訴訟的決定權(quán)和代表權(quán),。一般而言，在公司與公司之外的第三人之間的訴訟中,，公司的法定代表人依法,、依職權(quán)享有對外代表公司的權(quán)利，即公司參與訴訟時的訴訟代表人為公司法定代表人,。然而,，在關(guān)聯(lián)交易訴訟中，在法定代表人損害公司利益的情況下,，依然堅持法定代表人的代表訴訟資格,，顯然會讓公司訴訟陷入困境。事實(shí)上,，涉及公司控股股東,、實(shí)際控制人、董事,、監(jiān)事,、高級管理人員關(guān)聯(lián)交易的場合，法定代表人的知情,、默許甚至縱容都是常見之情形,，更有甚者，系爭非正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易行為也多是由其操控,。此類關(guān)聯(lián)人的不正當(dāng)行為往往導(dǎo)致其所在公司整體怠于履行職責(zé),。此時若仍是法定代表人訴訟模式，顯然不利于公司利益的維護(hù),。因此,，實(shí)踐中，法定代表人訴訟模式往往流于理論上的意義,。

 

（二）監(jiān)事會或監(jiān)事提起訴訟與董事會或董事提起訴訟

 

盡管公司法第54條明確規(guī)定,，監(jiān)事會和不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事（以下簡稱“監(jiān)事會或監(jiān)事”）可以依照本法第152的規(guī)定，“對董事、高級管理人員提起訴訟”,，但依據(jù)公司法第152條之規(guī)定,，董事、高級管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的,，有限責(zé)任公司的股東,、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟,；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的,，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。至于公司法第150條之規(guī)定,，是指董事,、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律,、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。梳理上述法條的內(nèi)在聯(lián)系可以看出,，只有在董事、監(jiān)事,、高級管理人員本身實(shí)施不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易損害公司利益時，才可能應(yīng)特定股東要求,，由監(jiān)事會或監(jiān)事提起訴訟以及由董事會或董事提起訴訟,。具體言之，董事,、高級管理人員（非監(jiān)事）本身實(shí)施不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的,，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事可以向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的,，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟,。至于公司控股股東、實(shí)際控制人以及董事,、監(jiān)事,、高級管理人員的關(guān)聯(lián)關(guān)系人與公司實(shí)施的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，監(jiān)事會或監(jiān)事,、董事會或董事都不可能是適格原告,。由于該訴訟模式可適用范圍的狹小，以及上述董事,、高管對公司事務(wù)的操控,，實(shí)踐中，在不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易訴訟中,，監(jiān)事會或監(jiān)事,、董事會或董事作為原告的情形并不多見,。

 

至于監(jiān)事會或監(jiān)事、董事會或董事究竟以個人還是公司名義提起訴訟的問題,，筆者以為,，由于監(jiān)事會或監(jiān)事、董事會或董事乃公司內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu),，其本身沒有獨(dú)立的法律地位以及對外獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的能力,，而且，其所享有的訴權(quán)源自公司的訴權(quán),，并為保護(hù)公司利益代表公司提起訴訟,。這種由法律特別授權(quán)給董事會、執(zhí)行董事或監(jiān)事會,、監(jiān)事代表公司行使訴權(quán)的資格,，其出發(fā)點(diǎn)在于防止和避免因關(guān)聯(lián)人的不正當(dāng)行為導(dǎo)致其所在整體怠于履行職責(zé)的行為發(fā)生。因此法律有必要賦予關(guān)聯(lián)人所在團(tuán)體之外的公司機(jī)關(guān)享有追究關(guān)聯(lián)人責(zé)任的決定權(quán)和訴訟代表權(quán),。[11]但上述主體直接依據(jù)公司法授權(quán)獲得公司訴權(quán)的代表權(quán)能,，不同于公司股東派生訴訟情形，因?yàn)榛诔鲑Y關(guān)系的股東與公司之間是彼此獨(dú)立的民事法律主體,，而作為公司內(nèi)部機(jī)關(guān)的監(jiān)事會或監(jiān)事,、董事會或董事以公司的名義提起訴訟更為合理。[12]

 

（三）股東派生訴訟與股東直接訴訟

 

公司法第152條所規(guī)定的股東派生訴訟是不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易訴訟中公司和股東利益救濟(jì)的重要途徑,。從關(guān)聯(lián)交易法律關(guān)系出發(fā),，不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易所侵犯的直接利害關(guān)系人是公司，關(guān)聯(lián)交易一般并不直接侵害單個,、特定股東的具體權(quán)利和利益,。依據(jù)訴訟法理，當(dāng)公司本身是關(guān)聯(lián)交易的直接利害關(guān)系人時,，公司只有以自己名義起訴關(guān)聯(lián)人或非關(guān)聯(lián)人賠償公司損失才符合法律要求的原告資格,，而公司股東并非直接利害關(guān)系方，其對關(guān)聯(lián)交易損害賠償請求不享有直接訴權(quán),。但是,，如前所述，關(guān)聯(lián)交易的特性決定了大多情形下公司不具有直接行使訴權(quán)的能動性,。為了避免公司因不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易遭受損害而其代表機(jī)關(guān)卻怠于行使訴權(quán),，法律賦予異議股東有權(quán)為了公司利益以自己的名義提起訴訟。實(shí)踐中關(guān)聯(lián)交易訴訟救濟(jì)也往往是通過股東代位訴訟實(shí)現(xiàn)的,。不過,，為了避免股東濫訴，我國公司法也規(guī)定了股東派生訴訟的前置程序：股東必須先以書面形式請求董事、監(jiān)事等以公司名義起訴,，只有在監(jiān)事會,、監(jiān)事或者董事會、執(zhí)行董事收到股東書面請求后拒絕提起訴訟,，或者經(jīng)過書面請求后的30天內(nèi)未提起起訴,，即書面請求無效后，或者情況緊急,、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害時,，股東才有權(quán)為了公司利益以自己的名義直接向法院起訴。此外,，我國公司法還對可以提起代位訴訟的股東限定了條件,，即連續(xù)180 日持有或共同持有公司1%以上股份的一個或多個股東。這些股東只要符合上述持股條件以及前置程序上的要求,，就可以提起股東派生訴訟,，主張合同無效或要求撤銷不公平的關(guān)聯(lián)交易等,。這樣,，當(dāng)公司董事、監(jiān)事,、高級管理人員等怠于履職或利用職權(quán)阻撓公司行使訴權(quán)時, 適格股東可以直接為了公司利益提起訴訟,，從而排除他人干擾，實(shí)現(xiàn)以司法救濟(jì)來保護(hù)公司利益,，并最終使股東自己的利益得到保護(hù)的目的,。[13]

 

除上述董事、高管本身作為關(guān)聯(lián)人侵害公司利益的情形外,，公司法第152條第3款規(guī)定：“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的,，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟,。”依此,，股東不僅能夠基于董事,、監(jiān)事、高級管理人員不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的行為請求賠償責(zé)任,，也能夠基于上述主體之外的其他任何主體,，包括但不限于控股股東和實(shí)際控制人等侵犯公司合法權(quán)益的不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易追訴其賠償責(zé)任。這無疑是司法實(shí)踐中股東派生訴訟優(yōu)越于董事監(jiān)事提起訴訟模式的一個重要因素,。

 

在股東派生訴訟之外,，我國公司法第153條規(guī)定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,，損害股東利益的,，股東可以向人民法院提起訴訟?！痹摋l文確立了股東針對董事,、高管不當(dāng)行為提起直接訴訟的制度類型。在這種訴訟模式下,，股東因自身權(quán)利遭受董事,、高管人員的侵害，為了維護(hù)自身利益,，股東基于其股份出資人的身份直接提起針對董事,、高管人員的訴訟。這種訴訟模式背后的法理就在于,，依據(jù)法律和公司章程的規(guī)定,，董事對股東負(fù)有相應(yīng)的法律義務(wù)。若董事違反此種義務(wù),，給股東造成損失,，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這里值得注意的是,，我國公司法并沒有賦予小股東直接起訴大股東的訴訟權(quán)利,。針對大股東濫用股東權(quán)利、利用關(guān)聯(lián)關(guān)系等給公司或其他股東造成損失的情形,，小股東可以依據(jù)公司法第22條之規(guī)定,，請求人民法院宣告相關(guān)的股東會決議、董事會決議無效或者撤銷該決議,。

 

（四）公司債權(quán)人提起訴訟

 

根據(jù)我國合同法第74條之規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為,。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的,，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為,。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用,，由債務(wù)人負(fù)擔(dān),。” 債權(quán)人的撤銷權(quán)制度是通過賦予債權(quán)人法定撤銷權(quán),，使其可以撤銷債務(wù)人濫用財產(chǎn)處分權(quán),、損害債權(quán)人利益的行為,。當(dāng)不公平關(guān)聯(lián)交易對公司的債權(quán)人造成損害時，該債權(quán)人當(dāng)然也可以依此規(guī)則行使債權(quán)保全性質(zhì)的撤銷權(quán),，撤銷該關(guān)聯(lián)交易合同,。但在不公平關(guān)聯(lián)交易訴訟中，公司債權(quán)人在程序上如何行使撤銷權(quán),，是否應(yīng)該受到必要的限制,，還有待于立法的進(jìn)一步明確和完善。

 

三,、關(guān)聯(lián)交易訴訟方舉證責(zé)任的分擔(dān)

 

以關(guān)聯(lián)交易為直接訴因的請求,，雖然起訴的原告及其訴訟請求差異甚大，但就舉證而言,，圍繞關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生進(jìn)行證明無疑是關(guān)聯(lián)交易訴訟證明的核心,。而要證明關(guān)聯(lián)交易這一事實(shí)，主要包括以下四個待證事實(shí)的證明：交易雙方存在關(guān)聯(lián)關(guān)系,；關(guān)聯(lián)交易合同的存在,；交易過程以及公司或股東受損的事實(shí)。

 

依據(jù)“誰主張誰舉證”的訴訟原則,，提出訴訟請求的主體要負(fù)擔(dān)相應(yīng)的證明待證事實(shí)的義務(wù),，并承擔(dān)舉證不能時裁判者對其施加的不利后果。這樣的訴訟規(guī)則在關(guān)聯(lián)交易訴訟中并無例外,。但關(guān)聯(lián)交易訴訟也存在自身的特殊性,，并對訴訟雙方舉證責(zé)任的分配構(gòu)造可能產(chǎn)生相應(yīng)的影響。

 

（一）關(guān)聯(lián)交易訴訟中可能影響舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的特殊因素：以股東派生訴訟為例

 

1. 關(guān)聯(lián)交易雙方當(dāng)事人之間本質(zhì)上存在著控制與被控制關(guān)系

 

從交易的表象來看,，大量的關(guān)聯(lián)交易雙方在法律形式上是平等的,，但其實(shí)質(zhì)卻是不平等的。因?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易雙方當(dāng)事人之間本質(zhì)上存在著控制與被控制關(guān)系,，這種控制關(guān)系包括股權(quán)控制關(guān)系,、公司法上的實(shí)際控制關(guān)系以及其他基于法律因素而形成的控制關(guān)系。[14]以董事實(shí)施不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易為例,，在關(guān)聯(lián)交易形成過程中,，董事往往利用其對公司決策的影響力或控制力，使被控制公司的獨(dú)立意志被化為烏有,。不過，這里的“董事利用其對公司的控制力或影響力”不同于合同法上合同無效情形中“一方以欺詐,、脅迫的手段或乘人之危,，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同”，兩者本質(zhì)的差別在于即便關(guān)聯(lián)交易的關(guān)聯(lián)人利用了其對公司決策的影響力或控制力,，但公司董事,、董事會甚至股東會是在明知不公平交易行為的性質(zhì)及交易結(jié)果的情況下仍然“自愿”進(jìn)行該交易,。簡言之，公司對關(guān)聯(lián)交易中現(xiàn)實(shí)存在的不利益及損害并非事先不知情,。就關(guān)聯(lián)交易的性質(zhì)來說,，它是關(guān)聯(lián)雙方自愿交易的商事法律行為。

 

2. 在關(guān)聯(lián)交易訴訟中,，被告一方幾乎占據(jù)了認(rèn)定關(guān)聯(lián)交易行為的所有證據(jù)

 

盡管我國公司法第34條規(guī)定，“股東有權(quán)查閱,、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄,、董事會會議決議,、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿……公司拒絕提供查閱的,，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱,。”而且就上市公司而言,，相關(guān)規(guī)范性文件對上市公司關(guān)聯(lián)交易信息披露的監(jiān)管要求可謂事無巨細(xì),、悉究本末，但就舉證角度來說,，中小股東作為不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的非直接交易方幾乎不可能占有有關(guān)交易的直接證據(jù)?，F(xiàn)實(shí)中，中小股東對公司賬簿,、會計資料的查閱或股權(quán)登記的查閱時常受到阻礙,。在不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易訴訟中,，在被告控制下的公司勢必發(fā)生阻止股東查閱關(guān)聯(lián)交易相關(guān)的財務(wù)記錄,、不出示關(guān)聯(lián)交易合同原件、不保存股東會,、董事會的會議記錄等等種種妨礙股東舉證的行為。因此,，在原被告證據(jù)資源天然不平衡的關(guān)聯(lián)交易訴訟救濟(jì)中,，裁判者能否秉持誠實(shí)信用和公平原則，綜合考慮妨礙證明的方式,、可歸責(zé)的程度和被妨礙的證據(jù)的重要性,，依據(jù)自由裁量對待證事實(shí)做出公正客觀的認(rèn)定至關(guān)重要。[15]

 

（二）關(guān)聯(lián)交易訴訟中舉證責(zé)任的分配

 

1. 關(guān)聯(lián)交易訴訟的一般舉證原則

 

如前所述,，一項合法正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易包含三個要件,，即披露充分,、程序合法,、實(shí)質(zhì)公平,。當(dāng)股東認(rèn)為關(guān)聯(lián)交易損害了公司利益而提起訴訟時,，從事關(guān)聯(lián)交易的董事、高級管理人員或控制股東等有義務(wù)證明自己履行了關(guān)聯(lián)交易披露義務(wù),，而且交易過程嚴(yán)謹(jǐn)合法,。在當(dāng)事人已經(jīng)履行了針對關(guān)聯(lián)交易的信息披露義務(wù)與程序合法義務(wù)的情況下，應(yīng)當(dāng)推定該關(guān)聯(lián)交易為公平的關(guān)聯(lián)交易,；在當(dāng)事人因過錯未履行針對該關(guān)聯(lián)交易的信息披露義務(wù)與程序合法義務(wù)的情況下,，應(yīng)當(dāng)推定該關(guān)聯(lián)交易為不公平的關(guān)聯(lián)交易，相關(guān)當(dāng)事人在該情況下具有撤銷權(quán),。借鑒域外經(jīng)驗(yàn),，信息披露原則與程序公平原則在英美法中具有推定證據(jù)作用，即關(guān)聯(lián)交易的當(dāng)事人在履行了信息披露義務(wù)與程序公平義務(wù)的情況下,，可以推定其關(guān)聯(lián)交易具有公平性,，但這一推定可以為受害人的反證所推翻。換言之,，程序合法可以發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的效果,，由異議股東證明交易的不公平性。

 

這里值得說明的是,，關(guān)聯(lián)交易人的信息披露義務(wù),，是一項獨(dú)立的要求。無論在何種情況下,，只要發(fā)生了關(guān)聯(lián)交易,，均應(yīng)予以披露。換句話說,，即使履行了回避表決等審議程序,，即使該項交易在實(shí)質(zhì)上是公平的，如果沒有履行披露義務(wù),，負(fù)有披露義務(wù)的人同樣需要承擔(dān)違反披露義務(wù)的責(zé)任,，但這種責(zé)任不屬于不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易責(zé)任的范疇。申引之,，未盡披露義務(wù)并不能否定關(guān)聯(lián)交易合同的效力,，在訴訟中，未盡披露只是證明關(guān)聯(lián)交易程序瑕疵的一個證據(jù),。

 

2. 關(guān)聯(lián)交易缺乏正當(dāng)程序時的舉證責(zé)任分擔(dān)

 

關(guān)聯(lián)交易訴訟中,，關(guān)聯(lián)交易沒有經(jīng)過董事會、股東會特別批準(zhǔn)程序或關(guān)聯(lián)人沒在有進(jìn)行充分披露是原告為證明關(guān)聯(lián)交易不當(dāng)而經(jīng)常性提出的事實(shí)主張,。由于“未批準(zhǔn)”,、“未披露”在行為性質(zhì)上都屬于不作為的消極事實(shí)，因此無法要求原告對被告的未披露,、未批準(zhǔn)行為提出直接證據(jù),，而只能由被告舉證提交有關(guān)披露文件、披露方式以及非關(guān)聯(lián)董事,、非關(guān)聯(lián)股東充分知曉關(guān)聯(lián)關(guān)系并表決同意的批準(zhǔn)決議等證據(jù),，以實(shí)現(xiàn)對原告的主張的反駁。如果被告拒不提交相關(guān)證據(jù),，依據(jù)最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條之規(guī)定,，拒不提交證據(jù)的證明妨礙行為的后果，即有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供,，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人,，可以推定該主張成立,?？紤]到上述關(guān)聯(lián)交易訴訟中的特殊因素，即便針對原告的某些主張,，被告不負(fù)有舉證責(zé)任,，但若其掌握查清事實(shí)需要的主要證據(jù)，那么,，被告也應(yīng)負(fù)有對證據(jù)妥善保管并在訴訟中說明事實(shí)的真實(shí)狀況的非法定義務(wù),。占有證據(jù)的當(dāng)事人故意或過失的毀損、遺失,、篡改證據(jù),，使負(fù)有證明責(zé)任的一方無法收集到證據(jù)而不能完成舉證責(zé)任，那么占有證據(jù)的一方不配合對方舉證或妨礙對方舉證的行為將對待證事實(shí)的證明和認(rèn)定產(chǎn)生一定影響,，更直接地說,，妨礙證明的行為可能會導(dǎo)致裁判者在待證事實(shí)上做出不利于行為人的認(rèn)定。[16]

 

3. 關(guān)聯(lián)交易程序合法時的舉證責(zé)任的分擔(dān)與司法介入

 

在關(guān)聯(lián)交易程序合法時是否需要司法介入實(shí)質(zhì)審查無論學(xué)理還是實(shí)踐意見頗多,。通常來說,，如果非利害關(guān)系股東的大多數(shù)都已認(rèn)可了該交易, 法院就沒有必要僅因一個異議股東的主張主動質(zhì)疑交易的公平性。但是,，鑒于我國目前公司治理狀態(tài)不甚理想,，公司立法對董事會、股東會表決程序,、董事和高管的注意義務(wù)等規(guī)定不甚明晰周延,，司法介入關(guān)聯(lián)交易實(shí)質(zhì)公平的判斷甚為必要，但法院如何介入以及介入到何種程度是一個值得持續(xù)探討的問題,。

 

在我國目前的情形下，如果異議股東主動質(zhì)疑交易的公平性,，那么,，即使非利害關(guān)系股東的多數(shù)同意該交易，也不能免除法院對交易公平性的審查,，但可轉(zhuǎn)而由異議股東證明交易的不公平性。結(jié)合司法實(shí)踐,，根據(jù)我國合同法第52條以及第54條之規(guī)定,，在程序合法前提下，股東訴求關(guān)聯(lián)交易合同無效或可撤銷,，主要應(yīng)該舉證證明以下兩個環(huán)節(jié),。

 

（1）關(guān)聯(lián)交易人的主觀惡意

 

惡意屬于人的主觀內(nèi)心活動范疇，除當(dāng)事人承認(rèn),，難以直接予以證實(shí)或查實(shí),，因而只能采取推定方式完成舉證。惡意通俗的含義是不良居心,，在法律上可以表述為“為謀取不法利益而故意損害他人利益的意圖及行為”,。盡管原告也可以關(guān)聯(lián)交易的動機(jī)，進(jìn)而判斷其主觀惡意,。在不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易訴訟中,，原告股東要證明關(guān)聯(lián)交易方的惡意,，只能通過交易方的過錯來舉證,，即交易方在進(jìn)行交易時是否違反了法律上的義務(wù)。判斷過錯程度要考察行為人的注意義務(wù),。民法理論上將注意義務(wù)分為三個層面,。一是普通人注意義務(wù)，二是與處理自己事務(wù)為同一注意義務(wù),，三是善良管理人的注意義務(wù),。由于不同關(guān)聯(lián)交易方對公司以及股東所負(fù)注意義務(wù)之不同，因此,，從司法審查角度而言,，法院針對不同交易主體的“過錯”審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是要加以區(qū)分的。具體言之，當(dāng)交易發(fā)生在董事或高級管理人員與公司之間時,，由于董事對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù),，對股東也負(fù)有信義義務(wù)，因此,，董事在執(zhí)行公司職務(wù)時至少要盡到與處理自己的事務(wù)一樣的注意義務(wù),，違反該注意義務(wù)即一般過失。只要董事在交易過程中有一般過失就要承擔(dān)責(zé)任,。而當(dāng)交易發(fā)生在控制股東與公司之間時，由于股東與公司,、股東之間并無特殊義務(wù),，只要不侵害公司及其他股東利益即可，因而,，股東的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)是普通人注意義務(wù),，以一般人在通常情況下是否能夠注意為標(biāo)準(zhǔn)，一般人能夠注意而沒有注意,，行為人即存在過失,，且為重大過失。在認(rèn)定股東的過錯標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“重大過失”,。

 

（2）關(guān)聯(lián)交易顯失公平

 

顯失公平的本質(zhì)是當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)極不對等,，因而違反了公平合理原則。在關(guān)聯(lián)交易訴訟中,，原告往往通過交易是否遵循市場上通常的定價規(guī)則,、交易對價是否合理來證明交易的不公平。但是,，在商事領(lǐng)域,，商業(yè)交易中沒有絕對的公平。而且,，控股股東等利用控制地位進(jìn)行的關(guān)聯(lián)交易非常隱蔽,。因此，法官在認(rèn)定關(guān)聯(lián)交易合同是否顯失公平時不應(yīng)籠統(tǒng)采用量化的標(biāo)準(zhǔn),，而只能根據(jù)不同的案情,、不同的經(jīng)濟(jì)環(huán)境作個案的認(rèn)定。這里值得強(qiáng)調(diào)的是,，由于關(guān)聯(lián)人之間的關(guān)聯(lián)交易可能是由一系列合同組成的,，從整體來看，這一系列的關(guān)聯(lián)交易實(shí)質(zhì)上是公平的,，但關(guān)聯(lián)人出于交易安排,、資金安排、成本控制以及稅收籌劃等種種考慮，在這一系列交易中的某一個合同可能是顯失公平的,，而原告往往可能就抽取這一單個合同來證明關(guān)聯(lián)交易實(shí)質(zhì)上的不公平,。對此，筆者以為,，由于我國的合同法對可撤銷合同的考慮視角是從單個合同的規(guī)制出發(fā),，而沒有考慮到合同的關(guān)聯(lián)性問題，因此,，在關(guān)聯(lián)交易訴訟中,，法官應(yīng)該對當(dāng)事人之間的交易進(jìn)行全面綜合把握，而不能孤立地就某一交易是否顯失公平做簡單的結(jié)論并延及整個關(guān)聯(lián)交易的安排,。

 

[1]劉白蘭,、鄒建華：“關(guān)聯(lián)交易、代理沖突與中小投資者保護(hù)”,，載《證券市場導(dǎo)報》2009年第6期,。

 

[2] 鑒于理論界與實(shí)務(wù)界熟悉并習(xí)慣使用2005年《公司法》的條文序號，故本文還是援用2005年《公司法》版本,，而未采用2013年新修訂的《公司法》版本,。

 

[3]我國現(xiàn)行適用于關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)交易界定的法律規(guī)范多元，法律規(guī)范的層級不同,，效力不一,。其中，除了上海證券交易所和中國證監(jiān)會的定義趨于一致外,，其他相關(guān)法律規(guī)范對于關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)交易的界定并不相同,。就公司法而言，其第217條規(guī)定,，關(guān)聯(lián)關(guān)系是指公司控股股東,、實(shí)際控制人、董事,、監(jiān)事,、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系,。但是,，國家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車铱毓啥哂嘘P(guān)聯(lián)關(guān)系。

 

[4] “代表企業(yè)或由企業(yè)代表另一方進(jìn)行債務(wù)結(jié)算”可以理解為代理進(jìn)行債務(wù)結(jié)算行為的委托合同,。

 

[5] 金邦貴譯《法國商事公司法》,，中國法制出版社2000年版，第128—129頁,。

 

[6] 李哲松著：《韓國公司法》,，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第507頁,。

 

[7] 唐曉東：“論上市公司的關(guān)聯(lián)交易”,，載郭峰主編《證券法律評論》（第1期），法律出版社2001年版,，第47頁,。

 

[8] 施天濤、杜晶：“我國公司法上關(guān)聯(lián)交易的皈依及其法律規(guī)制”,，載《中國法學(xué)》2007年第6期,。

 

[9] 張保紅：“關(guān)聯(lián)交易概念辨析”，載《新疆大學(xué)學(xué)報》2011年第5期,。

 

[10] 喬欣：“關(guān)聯(lián)交易糾紛訴訟中訴權(quán)與訴提起之形態(tài)分析”,，載《河北法學(xué)》2010年第3期。

 

[11] 喬欣：“關(guān)聯(lián)交易糾紛訴訟中訴權(quán)與訴提起之形態(tài)分析”,，載《河北法學(xué)》2010年第3期。

 

[12] 劉亞玲等：“關(guān)聯(lián)交易非正當(dāng)性及監(jiān)事訴訟主體資格的司法認(rèn)定”,，載《人民司法》2013年第22期,。

 

[13] 趙旭東主編：《新舊公司法比較分析》,，人民法院出版社2005年版,，第279頁。

 

[14] 董安生等：“不公平關(guān)聯(lián)交易合同的可撤銷性問題研究”,，載《法學(xué)雜志》2009年第2期,。

 

[15] 張曉森：“關(guān)聯(lián)交易訴訟的舉證責(zé)任探討”，載《投資者保護(hù)與公司治理論壇論文集》（2010年）,，見http://cpfd.cnki.com.cn/Article/CPFDTOTAL-ZHQL201010001028.htm,。

 

[16] 肖建華主編：《民事證據(jù)法理念與實(shí)踐》，法律出版社,，2005年版,，第104-105頁。