一,、知識產(chǎn)權(quán)的價值評估

知識產(chǎn)權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán),。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)所涉及的作品、專利技術(shù),、外觀設(shè)計,、商標、商號和商業(yè)秘密,，無論是日常價值的計算,，還是法院對于損害賠償數(shù)額的認定，都有著一系列不同于有形財產(chǎn)的特點,。到目前為止,，對于知識產(chǎn)權(quán)的價值評估，主要有兩種方法,，一是成本投入法,，二是市場價值法。就一項有形財產(chǎn)來說,，無論是按照成本投入法計算,，還是按照市場價值法計算，通常不會有太大的差異,。然而,，就知識產(chǎn)權(quán)的價值評估來說，無論是從成本投入的角度加以評估,，還是從市場價值的角度加以評估,，都存在種種不確定性,。例如,，就一項專利技術(shù)而言,，發(fā)明人可能投入了數(shù)量巨大的資本和人力，但如果相關(guān)的技術(shù)不為市場所接受,，則不能為發(fā)明人帶來任何經(jīng)濟利益,。又如，即使是一項市場接受的專利技術(shù),，由于市場和消費者喜好的變化,，也會成為一項市場不再接受的技術(shù)。在這方面,，關(guān)于作品和外觀設(shè)計,，也有著類似的情形。

知識產(chǎn)權(quán)是一個集合概念,，由著作權(quán),、專利權(quán)、商標權(quán)和制止不正當競爭等權(quán)利構(gòu)成,。其中的制止不正當競爭,，至少又包括了對于未注冊商標和商號的保護，以及對商業(yè)秘密的保護,。從這些權(quán)利所涉及的客體來說,，作品的價值、專利技術(shù)的價值,、外觀設(shè)計的價值,，商標和商號的價值，以及商業(yè)秘密的價值又是各不相同的,。再進一步分析,，作品與作品之間、專利技術(shù)與專利技術(shù)之間,、外觀設(shè)計與外觀設(shè)計之間,、商標與商標之間、商號與商號之間,、商業(yè)秘密與商業(yè)秘密之間,，由于具體情形的不同，其價值也各不相同,。例如,，一件無人問津的作品，與一件萬人爭搶閱讀,、聆聽和觀看的作品,，其市場價值迥然不同,。又如，一件躺在專利文獻上的專利技術(shù),，與一件可以帶來新產(chǎn)品,、新功能的專利技術(shù)，其市場價值不可同日而語,。至于一件本地小有名氣的商標,，與一件全球馳名的商標，更是具有天壤之別的價值,。

為了說明知識產(chǎn)權(quán)的價值,，我們有必要明確，知識產(chǎn)權(quán)是一種市場關(guān)系中的權(quán)利,。事實上,，在人類社會漫長的歷史中，賦予智力活動成果以財產(chǎn)權(quán),，不過是近幾百年的事情,。在此之前，人的所有智力活動成果,，自產(chǎn)生之初就存在于公有領(lǐng)域中,，人人可得以自由利用。只是到了近代資本主義市場經(jīng)濟階段,，當人的智力活動成果也可以成為商品的時候,，才有了在某些智力活動成果上設(shè)定財產(chǎn)權(quán)利的做法。值得注意的是,，國家和社會并沒有將所有的智力活動納入財產(chǎn)權(quán)的范圍,，而僅僅是對作品、技術(shù)方案,、工業(yè)品外觀設(shè)計,、商標和商號所承載的商譽，以及商業(yè)秘密賦予了財產(chǎn)權(quán)的保護,。這表明,，知識產(chǎn)權(quán)制度本身就是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。與此相應,，我們對于知識產(chǎn)權(quán),，包括知識產(chǎn)權(quán)的價值，也應當更多地放在市場關(guān)系之中加以理解,。

從市場關(guān)系的角度來看,，在受到著作權(quán)保護的作品之中，只有少數(shù)作品具有較大的市場價值，能為權(quán)利人帶來豐厚的收入,。在受到專利權(quán)保護的技術(shù)發(fā)明或者外觀設(shè)計之中,，也只有很少的一部分能夠為權(quán)利人帶來可觀的經(jīng)濟利益。在注冊商標和未注冊商標所標注的產(chǎn)品或者服務中,，能夠吸引消費者,、占據(jù)相當市場份額的同樣為數(shù)不多。與此相應,，受到著作權(quán)保護的絕大多數(shù)作品,，受到專利權(quán)保護的絕大多數(shù)技術(shù)發(fā)明和外觀設(shè)計,，受到商標法保護的許多注冊商標,，都是市場價值不高的，甚至沒有多少市場價值的,。正是從這個意義上說,，知識產(chǎn)權(quán)的價值評估，應當主要是評估那些具有市場價值的知識產(chǎn)權(quán),。在知識產(chǎn)權(quán)價值的若干種評估方法中,，市場價值法是一種最為有用的評估方法。

一方面,，很多作品,、專利技術(shù)、外觀設(shè)計和注冊商標,，都是沒有多少市場價值的,，難以為權(quán)利人帶來必要的經(jīng)濟利益。但是在另一方面,，凡是受到他人侵犯的知識產(chǎn)權(quán),，都是具有較高市場價值的知識產(chǎn)權(quán)。因為,，侵權(quán)人在市場利益的驅(qū)動之下,，未經(jīng)許可而使用的一定是那些能為他們帶來經(jīng)濟利益的作品、專利技術(shù),、外觀設(shè)計,、商標和商號，以及商業(yè)秘密,。正是從這種意義上說,，侵權(quán)人甚至比權(quán)利人更懂得市場需求，侵權(quán)人不會,，而且也沒有必要未經(jīng)許可而使用那些無人問津的作品,、專利技術(shù)、外觀設(shè)計，也不會仿冒那些沒有什么市場價值的商標和商號,，更不會冒著風險去盜用沒有市場價值的商業(yè)秘密,。與此相應，無論是法院還是行政執(zhí)法機關(guān),，對于那些遭受侵權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)的價值,，就應當有一個充分的評估。

二,、填平原則與損害賠償數(shù)額

我國目前有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴绞?，通常采用填平原則，也即權(quán)利人損失多少,，法院責令侵權(quán)人補償多少,。關(guān)于這一點，現(xiàn)行的著作權(quán)法,、專利法和商標法都規(guī)定,，法院在確定損害賠償?shù)臅r候，以原告的實際損失予以計算,，如果原告的實際損失難以確定,，則以被告的利益所得加以確定。至于權(quán)利人的損失和被告的利益所得均難以確定時,，則參照許可使用費的合理倍數(shù)加以確定,。由這些規(guī)定可以看出，貫穿于其中的正是填平原則,，即權(quán)利人損失多少,，侵權(quán)人向權(quán)利人賠償多少；侵權(quán)人獲利多少則向權(quán)利人賠償多少,。

除了以上三種計算方式,，我國著作權(quán)法、專利法和商標法還規(guī)定了法定損害賠償,，如50萬元以下（著作權(quán)）,，100萬元以下1萬元以上（專利權(quán)），以及300萬元以下（注冊商標權(quán)）,。[1]根據(jù)規(guī)定,，如果權(quán)利人認為自己的損失或者被告的利益所得難以準確計算，則可以在法定賠償?shù)姆秶鷥?nèi)主張一個數(shù)額,，要求法院做出判決,。至于法院，也會參照相關(guān)的證據(jù)和侵權(quán)的情形,，在法定賠償?shù)臄?shù)額之內(nèi)酌定一個損害賠償?shù)臄?shù)額,。不過，規(guī)定法定賠償，并不意味著權(quán)利人可以隨心所欲地在法定賠償?shù)姆秶畠?nèi)提出損害賠償?shù)臄?shù)額,，也絕不意味著法院可以在法定賠償?shù)姆秶畠?nèi)隨意確定一個賠償?shù)臄?shù)額,。至少，就法院所確定的賠償數(shù)額而言,，仍然是依據(jù)了雙方當事人提供的證據(jù)和侵權(quán)發(fā)生時的具體情形,，只是法院在酌定賠償數(shù)額的時候，不必進行嚴格的計算而已,，貫穿于其中的仍然是填平原則的精神,。

如果比較中外有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴绞剑覀兙蜁l(fā)現(xiàn),，我國與很多西方發(fā)達國家在這個問題上區(qū)別并不很大,。例如，美國的《版權(quán)法》,、《專利法》和《商標法》規(guī)定的損害賠償計算方式,，都是原告的損失，被告的利潤所得,。在此基礎(chǔ)之上，《美國版權(quán)法》還規(guī)定了法定損害賠償,，目前的數(shù)額是最低750美元,，最高3萬美元。至于專利法和商標法則沒有規(guī)定法定損害賠償,。[2]至于我國,，則不僅在著作權(quán)法中，而且在專利法和商標法中都規(guī)定了法定賠償制度,。然而,，比較中美兩國的司法實踐就會發(fā)現(xiàn)，二者在損害賠償數(shù)額的確定上,，卻存在著很大的差異,。例如，根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局提供的數(shù)據(jù),，我國專利侵權(quán)訴訟中,，權(quán)利人通常選擇法定賠償，法院判決的數(shù)額平均為8萬元左右,。[3]而依據(jù)美國的數(shù)據(jù),，自1995年到2013年間，法院判決的專利賠償數(shù)額大多在210萬美元到1670萬美元之間,，平均數(shù)額是550萬美元,。盡管損害賠償?shù)臄?shù)額近年來有所下降，自2008年到2013年的損害賠償?shù)钠骄鶖?shù)額仍然是430萬美元。[4]又如,，我國近年來的著作權(quán)損害賠償數(shù)額,，大多在5000元到2萬元之間。[5]而在美國,，版權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額,，大多在幾萬到幾十萬美元之間。即使是按照法定賠償數(shù)額,，也在5000美元到1萬美元之間,。[6]

基于以上的分析可以看出，一方面,，中美兩國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的計算方式?jīng)]有太大的區(qū)別,，另一方面，兩國法院判決的損害賠償數(shù)額又存在著巨大差異,。同樣是基于填平原則,，同樣是基于原告的損失或者被告的利益所得，中美兩國的賠償數(shù)額為什么會有如此之大的差距,？顯然,，即使是在填平原則之下，美國的當事人和法院比較充分地評估了涉案知識產(chǎn)權(quán)的價值,，而我國的當事人和法院則沒有充分評估涉案知識產(chǎn)權(quán)應有的價值,。這說明，我國的市場主體,、法院,、行政執(zhí)法機關(guān)和專家學者，有必要重新認識知識產(chǎn)權(quán)的價值,，尤其是有必要重新認識遭受侵權(quán)的那部分知識產(chǎn)權(quán)的價值,。

先來看專利權(quán)。根據(jù)技術(shù)發(fā)明的規(guī)律,，當某一個技術(shù)領(lǐng)域有可能產(chǎn)生突破的時候,，可能會有若干個市場主體同時從事相關(guān)的研發(fā)。至于某一個具體的市場主體,，為了獲得相應的研發(fā)成果,，又會在相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的很多個具體方面進行人力、物力和資本的投入,。然而,，在很多市場主體都在同一個技術(shù)領(lǐng)域進行研發(fā)的背景下，一個具體市場主體所獲得的技術(shù)成果或者技術(shù)發(fā)明并不是很多,。通過必要的篩選,，研發(fā)者會找出其中的一部分技術(shù)（而非全部）申請專利,。其中，能夠通過嚴格的專利審查程序,，獲得專利授權(quán)的技術(shù)成果,，又不是很多。事實上,，即使是那些獲得了專利授權(quán)的技術(shù)發(fā)明,，能夠轉(zhuǎn)化為市場上需要的產(chǎn)品，從而為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益的,，更是為數(shù)不多,。按照英美國家的估算，有效專利權(quán)所覆蓋的技術(shù)發(fā)明,，真正能夠轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品并且為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益的,，大約只有5%左右。如果在這些具有市場價值的專利技術(shù)遭到他人侵犯時,，法院僅僅依據(jù)該項專利技術(shù)自身的價值計算賠償數(shù)額,，顯然是忽略了市場主體為了獲得該項專利技術(shù)的其他投入。

再來看著作權(quán),。根據(jù)估算,，在平均5部到10部作品中，大約只有一部具有較高的市場價值,。例如,，在1997年前后，美國的20世紀?？怂构竟才臄z了若干部電影，其中只有《泰坦尼克號》獲得市場上的成功,，而其他的電影則沒有獲得預期的市場效果,。[7]很多低票房的電影，制片人甚至難以收回相關(guān)的投資,。除了電影作品,，其他種類的文學藝術(shù)作品，包括文字作品,、音樂作品,、戲劇作品、美術(shù)作品和計算機程序,，也大抵是在若干部相關(guān)作品的基礎(chǔ)上,，才會產(chǎn)生一部市場暢銷的作品。這表明,，盡管作者投入大量的時間和精力,，包括必要的投資,，創(chuàng)作了許許多多的作品，但是能夠為市場接受,，能夠為權(quán)利人帶來相當經(jīng)濟利益的作品并不很多,。但是在另一方面，他人未經(jīng)許可而使用的作品,，或者在市場上遭遇侵權(quán)的作品,，通常都是那些具有較高市場價值的作品。與此相應,，在著作權(quán)損害賠償?shù)挠嬎阒?，如果僅僅計算那些暢銷作品本身的價值，就會在事實上忽略了相關(guān)作者對于其他作品的投入,。

最后來看商標權(quán),。在知識產(chǎn)權(quán)的客體之中，商標和商號的價值比較特別,。在這方面,，商標和商號的價值不是來自于標記本身，而是來自于市場主體對于相關(guān)商標和商號的投入,。以商標為例,。為了提升某一商標所承載的商譽，吸引更多的消費者購買相關(guān)的產(chǎn)品,，商標所有人會在相關(guān)產(chǎn)品上使用大量的專利技術(shù)和非專利技術(shù),，會積極改進企業(yè)的管理方式以節(jié)省成本，會投入大量的廣告以招徠消費者,。事實上,，企業(yè)經(jīng)營活動中的所有努力，包括技術(shù)創(chuàng)新和管理創(chuàng)新,，最后都結(jié)晶在了商標或者商號上,。與此相應，很多商標和商號,，尤其是那些全國乃至全球馳名的商標和商號,，其價值是難以估算的。顯然,，在發(fā)生了商標侵權(quán)的情況下,，尤其是在假冒商標的情況下，如果僅僅依據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品的價值判定損害賠償?shù)臄?shù)額,，就會大大忽視了商標所有人對于商譽的投入,。事實上，即使是按照原告產(chǎn)品的價值計算賠償數(shù)額,，也會大大低估商標所有人對于商譽的投入,。根據(jù)有關(guān)資料,，歐美法院在評估商標侵權(quán)的損害賠償數(shù)額時，不僅考慮了涉案產(chǎn)品的價值,，而且更多地考慮了相關(guān)商標所承載的商譽,。只有充分評估相關(guān)商標所承載的商譽的損失，才有可能判決較高的損害賠償數(shù)額,。

或許,，就專利權(quán)和著作權(quán)而言，要求法院在確定損害賠償數(shù)額的時候,，進一步考慮發(fā)明人在其他方面的投入,，或者進一步考慮作者在創(chuàng)作其他作品方面的投入，可能在邏輯上走得有些遠了,。但是法院在確定損害賠償?shù)臅r候,，至少應當從相關(guān)專利技術(shù)或者作品的市場價值，包括其潛在的市場價值加以評估,。如果僅僅從涉案專利技術(shù)或者作品本身的價值予以評估,，就會大大低估其價值。至于在商標侵權(quán)案件中,，法院除了考慮權(quán)利人產(chǎn)品的市場價值,，還應當考慮相關(guān)商譽受到損害的情形，進而評估權(quán)利人應當獲得的損害賠償數(shù)額,。如果僅僅考慮侵權(quán)產(chǎn)品的市場價值或者成本,，則不僅難以填平權(quán)利人的損害，而且忽略了商標所承載的商譽,，以及商譽的價值,。

三、加大賠償力度的嘗試

在知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)訴訟中,，僅僅依據(jù)權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的利益所得而確定損害賠償,，顯然不能完全填平權(quán)利人的損失。因為,，權(quán)利人在維護自己權(quán)利的過程中，需要花費一定的時間和精力,，包括支付相當?shù)穆蓭熧M和專家費,。在這方面，歐洲大陸法系的訴訟原則是由敗訴方承擔勝訴方的費用,，包括勝訴方的律師費,。[8]按照這種原則，當事人在提起訴訟之前,，應當充分評估自己的權(quán)利狀態(tài)和被告的行為,，進而評估自己是否具有勝訴的可能性,。否則，就有可能在敗訴時向被告支付相應的訴訟費用和律師費用,。顯然,，這種原則可以讓權(quán)利人在勝訴之后獲得必要的訴訟費和律師費，進而填補權(quán)利人在這方面的損失,。而在美國,，則是雙方當事人各自支付自己的費用，包括律師費和專家費,。這叫做“美國規(guī)則”,。[9]如果說歐洲大陸的原則具有不甚鼓勵訴訟的特征，那么美國的原則顯然具有鼓勵當事人提起訴訟的意味,?；蛟S，我們也可以由此而理解為什么美國人要比歐洲人更喜歡打官司,。

盡管美國在訴訟費和律師費的問題上采取了當事人各自承擔的一般原則,，但是在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的訴訟方面，相關(guān)的法律又規(guī)定,，在必要的時候由敗訴方向勝訴方支付合理的費用,。例如，《美國版權(quán)法》第505條規(guī)定,，法庭在其裁量權(quán)的范圍內(nèi),，可以判給勝訴方以訴訟費和合理的律師費。又如,，《美國專利法》第285條規(guī)定,，法庭在某些特殊的情形下，可以判給勝訴方以合理的律師費,。再如,，《蘭哈姆法》第35條規(guī)定，在某些特殊的情形下,，法庭可以判給勝訴方以合理的律師費,。值得注意的是，上述規(guī)定所說的都是在必要的情況下,，在某些特殊情況下,，可以判給勝訴方以合理的律師費。這表明,，判給勝訴方以合理的律師費,，是美國法律中的一個特例。而且,，法院判給的是“合理的”而非全部的律師費,。當然在另一方面,，權(quán)利人在勝訴的情況下能夠獲得合理的律師費，在相當大的程度上彌補了自己為了維權(quán)而支出的費用,。[10]

在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)訴訟費和律師費的問題上,，我國從一開始似乎就采取了美國而非歐洲大陸的規(guī)則，由雙方當事人支付自己的費用和律師費,。這顯然不利于權(quán)利人維護自己的權(quán)利,，不利于權(quán)利人填平自己的損失。隨著對于填平原則的深入認識,，我國知識產(chǎn)權(quán)法律逐步采納了合理費用的制度,，以求有效填補權(quán)利人的損失。例如,，2001年修訂的《商標法》第56條規(guī)定,，損害賠償?shù)臄?shù)額，除了以侵權(quán)人的利益所得,，或者權(quán)利人的損失加以計算,，還應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)支付的合理開支。又如,，2001年修訂的《著作權(quán)法》第48條規(guī)定,，侵權(quán)人支付的損害賠償，還應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理開支,。再如,，2008年修訂的《專利法》第65條也規(guī)定，損害賠償?shù)臄?shù)額應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理開支,。在司法實踐中,，上述法律規(guī)定的合理支出，包括權(quán)利人的訴訟費和合理的律師費,。這樣,，在權(quán)利人獲得勝訴的前提下，就可以通過訴訟費和合理律師費的判決,，一定程度上彌補自己的維權(quán)費用,。

按照知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)奶钇皆瓌t，法院判給權(quán)利人的賠償數(shù)額應當是權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人因為侵權(quán)而獲得的利益,。然而,，基于無形財產(chǎn)權(quán)的特征，在很多情況下權(quán)利人又難以證明自己的實際損失,，更難以證明侵權(quán)人的利益所得。由此出發(fā),，一些國家設(shè)立了法定損害賠償?shù)闹贫?。例如《美國版?quán)法》第504條規(guī)定,，如果權(quán)利人認為自己的損失或者侵權(quán)人的利益所得，可以選擇法定賠償?shù)?。法定賠償?shù)臄?shù)額,，1976年《美國版權(quán)法》的規(guī)定是最低250美元，最高1萬美元,。自1989年3月起,，改為最低500美元，最高2萬美元,。到了1999年,，又改為最低750美元，最高3萬美元,。[11]

值得注意的是,，在美國只有版權(quán)法規(guī)定了法定賠償，專利法和聯(lián)邦商標法《蘭哈姆法》都沒有規(guī)定法定賠償,。而在我國,，出于方便權(quán)利人訴訟和獲得相應損害賠償?shù)目紤]，則在專利法,、著作權(quán)法和商標法中全面引入了法定賠償制度,。例如，2001年修訂的《商標法》第56條規(guī)定,，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的利益所得難以確定的,，法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決50萬元以下的損害賠償,。2013年修訂的《商標法》第63條規(guī)定,，法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決300萬元以下的賠償,。又如,，2001年修訂的《著作權(quán)法》第48條規(guī)定，權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的利益所得難以確定的,，法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié),，判給50萬元以下的賠償。再如,，2008年修訂的《專利法》第65條規(guī)定,，如果權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的利益所得和專利許可費難以確定的,，人民法院可以依據(jù)專利權(quán)的類型,、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予1萬元以上，100萬元以下的損害賠償數(shù)額,。

關(guān)于法定賠償,，還有必要說到最低限額的問題。目前,，我國《專利法》第65條規(guī)定,，法定賠償?shù)臄?shù)額是1萬元以上，100萬元以下,。對于其中的1萬元以上,，很多專家認為，如果權(quán)利人以一個沒有多少價值的實用新型或者外觀設(shè)計,，要求法院給予1萬元的損害賠償,，很難接受。在《著作權(quán)法》修訂中,，中國社會科學院知識產(chǎn)權(quán)中心的“專家建議稿”提出,，法定賠償?shù)臄?shù)額為1萬元以上，100萬元以下,。但很多專家認為,，如果權(quán)利人以一幅圖片、一小段文字要求最低1萬元的損害賠償,，顯然有失公平,。此外，在2013年修訂《商標法》時,，關(guān)于法定賠償?shù)臄?shù)額,，曾經(jīng)有一種方案是規(guī)定一個最低限度，例如1萬元或者2萬元以上,。[12]最后,，立法機關(guān)雖然規(guī)定了300萬元以下的數(shù)額，但沒有規(guī)定最低限額,。顯然,，很多專家是從填平原則的一般原理出發(fā)，否定了最低限額的規(guī)定,。然而,，如果我們承認法定賠償制度還具有適當擴大賠償數(shù)額，以有效遏制侵權(quán)的意味,，則規(guī)定1萬元或者2萬元的最低限額,，主要適用于故意侵權(quán)或者重復侵權(quán)，也是沒有問題的,。例如,，可以在著作權(quán)法中規(guī)定,，對于那些故意侵權(quán)、重復侵權(quán)者,，可以針對其每一次的侵權(quán)行為,，或者每一次未經(jīng)許可使用他人作品的行為，責令其支付最低1萬元的賠償數(shù)額,。這樣，不僅可以有效地懲治那些慣常侵權(quán)者,，而且可以避免傷及偶然的侵權(quán)者,。

除了法定賠償制度，在知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴绞缴?，我國還規(guī)定了許可費用的合理倍數(shù),。例如，2000年修訂的《專利法》第60條規(guī)定,，如果權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利難以計算的,，可以參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。又如,，2013年修訂的《商標法》第63條規(guī)定,，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定,。再如,，國家版權(quán)局于2012年12月提交國務院的《著作權(quán)法》“修訂草案送審稿”第76條也規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的,，在計算損害賠償數(shù)額時,，權(quán)利人可以選擇權(quán)利交易費用的合理倍數(shù)。當然,，在規(guī)定了權(quán)利人損失的計算方式之后,，是否有必要單獨規(guī)定許可費用的合理倍數(shù)，還是值得討論的,。因為,，當權(quán)利人可以在市場上發(fā)放許可的時候，許可費用的合理倍數(shù),，就是權(quán)利人的實際損失,。從這個意義上說，我們也可以把許可費用的合理倍數(shù)納入權(quán)利人損失的計算方式之中,。

從立法宗旨上說,，無論是維權(quán)的合理支出，還是法定賠償和許可費用的合理倍數(shù),，都是為了填補權(quán)利人的損失,，或者剝奪侵權(quán)人的利益所得。或者說,，這些規(guī)定的初衷,，都是為了更好地體現(xiàn)傳統(tǒng)的填平原則。然而在另一方面,，這些規(guī)定又預留了一定的自由裁量尺度,，讓法院在確定損害賠償?shù)臅r候，可以依據(jù)侵權(quán)者的主觀惡意和侵權(quán)行為的情節(jié),，適當?shù)卦黾忧謾?quán)人支付的數(shù)額,。例如，在侵權(quán)者具有惡意或者重復侵權(quán)的情況下,，可以適當增加權(quán)利人維權(quán)的數(shù)額,，在法定賠償?shù)姆秶鷥?nèi)適當加大損害賠償?shù)臄?shù)額，或者適當增加許可使用費的倍數(shù),。至少,，合理的支出、許可費用的合理倍數(shù),，以及50萬元以下,、100萬元以下、300萬元以下的法定賠償數(shù)額,，不需要法院準確地加以計算,。然而，非常遺憾的是,，在傳統(tǒng)的填平思維的支配下,，這些本來可以靈活運用的規(guī)則，并沒有發(fā)揮其應有的遏制和打擊侵權(quán)的作用,。

四,、關(guān)于損害賠償?shù)男绿剿?/strong>