隨著“萬科股權(quán)爭奪戰(zhàn)”的持續(xù)深入,，一些上市公司選擇以修訂公司章程的方式嚴(yán)防“野蠻人”入侵。不過,，公司章程并不可以隨意,、無節(jié)制修改。公司章程是公司治理的重要內(nèi)容,，也是商事司法中重點(diǎn)規(guī)制的對象,。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，公司為社會創(chuàng)造了巨大的價值,，而公司的管理運(yùn)營離不開合理有效的公司章程,。

上交所追問伊利股份章程修改合規(guī)性，大股東濫用反制條款遭嚴(yán)管

見識了寶能,、恒大等外來資本的強(qiáng)勢,，瞧見了萬科管理層處境的被動，隨著“萬科股權(quán)爭奪戰(zhàn)”的持續(xù)深入,，一些原本在場外“觀戰(zhàn)”的上市公司群體也心有戚戚,。它們從萬科的案例上對“惡意收購”的概念有了更為深刻的理解，進(jìn)而紛紛選擇以修訂公司章程的方式嚴(yán)防“野蠻人”入侵,。

正所謂“有權(quán)不可任性”,，上市公司固然有結(jié)合自身情況修改公司章程的權(quán)利，但并不意味著可以隨意修改,、無節(jié)制修改,、為了某方的私利而修改。若任由這種風(fēng)氣蔓延,，并引發(fā)更多上市公司效仿,，則恐怕將與監(jiān)管部門大力倡導(dǎo)的市場化改革的理念背道而馳。不僅會損害A股市場的收購秩序,，更可能成為公司管理層強(qiáng)化自身利益,、實(shí)現(xiàn)“內(nèi)部人控制”的工具。

上市公司通過修改公司章程來壘砌制度和規(guī)定的高墻，雖可在一時間阻擋“野蠻人”的入侵,，但其中一些不合規(guī),、不合理的規(guī)定也在一定程度上對股東權(quán)利進(jìn)行了過度限制，違背了《證券法》的基本理念,。而一些上市公司“任性”修改章程所帶來的潛在“惡果”,，目前已引起了監(jiān)管部門的高度重視。

章程修改不可“任性”而為

回看過往案例,，在伊利股份之前,，A股市場中已有一些上市公司計(jì)劃通過修改公司章程的方式來防御“外敵”。如對股東的股權(quán)收購,、轉(zhuǎn)讓予以限制,，同時提高相關(guān)股東的信息披露標(biāo)準(zhǔn)，增加其收購成本和難度,。另外,，陷入控股權(quán)之爭的*ST新梅此前也有意限制股東的提案權(quán)，而處于類似境遇的廊坊發(fā)展,、天目藥業(yè)等公司則對董事,、監(jiān)事的改選，及董事會換屆等列出了種種限制,。不過,，也有部分公司此后根據(jù)監(jiān)管要求取消或減少了相關(guān)限制條件。同時,，廊坊發(fā)展、*ST新梅等修改公司章程的議案還遭到公司股東大會的否決,。

從中不難發(fā)現(xiàn),，上市公司所采取的反收購措施主要分為四大類：一是限制股東權(quán)利或增加股東義務(wù)，典型表現(xiàn)是提高股東召集股東大會所需的持股比例,、持股時間要求,，或者降低收購人持股變動觸發(fā)披露義務(wù)的法定最低比例或增加相應(yīng)的報(bào)告和披露義務(wù)等；二是使用“金色降落傘”策略,，對公司董監(jiān)高提前終止任職進(jìn)行補(bǔ)償,，增加了更換董事、高管的成本,；三是限制董監(jiān)事改選,，規(guī)定每年或每次改選董事時可更換董事的比例；四是變更公司治理結(jié)構(gòu),，即授權(quán)董事會對股東提案進(jìn)行排除,、對股東召集股東大會的請求不予配合，甚至授權(quán)董事會不承認(rèn)股東大會決議，并允許就此提起訴訟,。

對此,，有資深市場人士指出，《公司法》規(guī)定,，公司股東依法享有參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利,。其中，對公司董事的提名權(quán)是選擇管理者權(quán)利的組成部分,，是股東固有的權(quán)利,，公司章程只能依據(jù)法律保障其行使而不能加以限制。此外,，《上市公司收購管理辦法》也規(guī)定,，被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益,，不得濫用職權(quán)對收購設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K,。至于對董監(jiān)事改選的限制，則侵犯了股東選擇管理者的權(quán)利,。

一位接近監(jiān)管層的人士也向記者表示,，從市場效率的角度，上市公司收購是判斷市場是否做到資源優(yōu)化配置和衡量市場活躍度的指標(biāo),。一方面,，它能夠制約內(nèi)部管理層對職權(quán)的濫用，從而提升公司價值,；另一方面,，上市公司收購在本質(zhì)上是證券交易，屬于市場行為范疇,，讓市場各方在一個相對公開的環(huán)境中充分競爭,，不僅更加符合資本市場的流動性要求，并且更加有利于上市公司的價值發(fā)現(xiàn),。

在此背景下,，反收購條款的設(shè)置增加了并購方進(jìn)入目標(biāo)公司的難度，不僅會損害市場收購秩序,，而且可能被管理層用來作為維護(hù)自身利益的工具,，抵消公司可能被收購的外部監(jiān)管作用，形成“內(nèi)部人控制”的局面,，進(jìn)而影響市場作用的發(fā)揮,。

該人士同時強(qiáng)調(diào)，反收購條款的存在是否合理,，取決于公司自治和股東權(quán)利保護(hù)之間的平衡,。上市公司在章程中對反收購作出規(guī)定本屬于公司自治的范疇,，但公司自治并不是無邊界的，即章程內(nèi)容本身不能違反法律法規(guī),，不能損害上市公司和股東的合法權(quán)益,。《證券法》將保護(hù)投資者的合法權(quán)益作為其立法宗旨之一,，《上市公司收購管理辦法》也規(guī)定反收購必須遵守的首要原則就是不得侵犯上市公司和股東的合法權(quán)益,。（人民網(wǎng)）

公司章程的制定

新聞中提到，一些上市公司為了避免“惡意收購”,，嚴(yán)防“野蠻人”入侵而修改公司章程,。其實(shí)，我國法律對公司章程的制定與修改有明確的規(guī)定,。公司法第二十三條規(guī)定,，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備的條件之一即是股東共同制定公司章程,。此處的“股東”實(shí)際上應(yīng)理解為公司發(fā)起人,，因?yàn)橹挥性诠境闪⒅螅庞泄蓶|之稱謂,，而公司章程制定之時,，公司尚未成立，股東之稱根本無從談起,?！肮餐贫ā币笳鲁瘫仨毞从橙w發(fā)起人的意志，經(jīng)全體發(fā)起人一致同意,，由全體發(fā)起人在公司章程上簽名蓋章,。公司法修訂后，對一人公司進(jìn)行了明確認(rèn)可,，公司法第六十一條也對一人有限公司的章程制定予以了明確：“一人有限責(zé)任公司章程由股東制定”,。可見,，一人有限公司的章程制定與一般有限責(zé)任公司的章程制定并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，即章程都必須反映發(fā)起人的意志,，并由股東簽名蓋章,。但國有獨(dú)資公司作為一種特殊類型的有限責(zé)任公司，其章程的制定也具有特殊性,。我國公司法第六十六條規(guī)定：“國有獨(dú)資公司章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定,，或者由董事會制訂報(bào)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”，除此之外的任何機(jī)關(guān),、團(tuán)體均無權(quán)制定國有獨(dú)資公司的章程,。

采取發(fā)起方式設(shè)立的股份公司，由于其成立之后并不向社會公眾開放，所以其股東仍然只限于發(fā)起人,，發(fā)起人制定的公司章程將會反映公司全體股東的意志,。在這點(diǎn)上，發(fā)起設(shè)立的股份公司章程與有限責(zé)任公司章程具有更大的相似性,，即章程也必須由發(fā)起人簽訂,，必須反映全體發(fā)起人的意志，由全體發(fā)起人簽名蓋章表示接收和認(rèn)可,，才能向公司登記機(jī)關(guān)提交,。

對于募集設(shè)立的股份公司而言，由于其具有很強(qiáng)的社會性,，公司股東并不限于公司發(fā)起人,，還有很多認(rèn)購人，因此發(fā)起人制定的公司章程并不能反映全體股東的意志,，因此,，法律規(guī)定募集設(shè)立的股份公司章程經(jīng)發(fā)起人制定后，必須召開創(chuàng)立大會,，以討論審議公司設(shè)立的有關(guān)事宜,，其中之一即是討論通過公司章程。只有經(jīng)過創(chuàng)立大會討論通過的公司章程才能反映公司設(shè)立階段的全體股東的意志,，并且只有經(jīng)過依照法定期限和程序召開的公司創(chuàng)立大會通過的章程,，才能作為向公司登記機(jī)關(guān)提交的最終文本。根據(jù)公司法規(guī)定,，股份有限公司章程由發(fā)起人制定后,，必須經(jīng)出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過。

公司章程的修改

原則上,，公司章程所記載的事項(xiàng),，只要確屬必要，均可修改,。但是公司章程的修改不是任意的,，其修改應(yīng)遵循一些基本的原則和法定的程序，根據(jù)公司法規(guī)定,，只有公司的權(quán)利機(jī)構(gòu)才有權(quán)修改公司章程,。并且由于章程的修改涉及到公司組織及活動的根本規(guī)則，而且還可能涉及到其他不同主體的利益關(guān)系,，所以必須由權(quán)利機(jī)構(gòu)以特別決議表決通過,。

1、提議修改公司章程

一般由董事會提出修改建議,。董事會是公司經(jīng)營的決策機(jī)構(gòu),，對公司經(jīng)營情況以及章程的執(zhí)行和變化情況較為了解,，能夠?qū)菊鲁痰男薷奶岢鼍哂蟹e極意義的建議。根據(jù)《公司法》規(guī)定,，董事會召集股東（大）會,。但是修改公司章程事關(guān)公司發(fā)展的大局，不得在會間的臨時提出,。

如果董事會怠于提出修改公司章程的提議,，股東可以提出修改提議。并且在董事會不主持和召集股東（大）會情況下,，股東可以自行召集和主持臨時股東（大）會,。有限責(zé)任公司代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以提議召開以及召集和主持臨時股東會；股份有限公司單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東,，可以提議召開以及召集和主持臨時股東大會,。

2、將修改公司章程的提議通知股東

公司章程修改屬于股東（大）會會議審議事項(xiàng),。有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)于會議召開十五日前通知全體股東,；股份有限公司應(yīng)于會議召開二十日前通知各股東，臨時會應(yīng)當(dāng)于會議召開十五日前通知各股東,，發(fā)行無記名股票的,，應(yīng)當(dāng)于會議召開三十日前公告。負(fù)責(zé)通知義務(wù)的主體,，一般是董事會,。但是在監(jiān)事會或者股東召集和主持股東（大）會時，則由其通知,。

一般情況下修改公司章程需要股東（大）會決議,。公司章程修改屬于股東（大）會的法定職權(quán)。我國《公司法》規(guī)定了股東（大）會修改公司章程的職權(quán),。有限責(zé)任公司章程修改需經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過,，股份有限公司章程修改需經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

但是,，有些情況下公司章程修改并不需要股東會決議,。有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書,，向新股東簽發(fā)出資證明書,，并相應(yīng)修改公司章程。對公司章程的此項(xiàng)修改不需要再由股東會表決,。此外，股東大會決議通過的章程變更事項(xiàng)應(yīng)經(jīng)主管機(jī)關(guān)審批的,，需報(bào)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn),。

3,、特定章程變更事項(xiàng)的公告

章程變更事項(xiàng)屬于法律、法規(guī)要求披露的信息,，按規(guī)定予以公告,。比如經(jīng)營范圍是章程必須記載事項(xiàng)，經(jīng)營范圍的重大變化,，應(yīng)當(dāng)予以公告,。《證券法》第67條第1項(xiàng)規(guī)定：公司的經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化,，應(yīng)當(dāng)予以公告,。

在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，公司應(yīng)重視公司章程的制定與修改,，這不僅有利于增強(qiáng)公司成員的權(quán)利意識和責(zé)任意識,，也有利于提高公司的管理水平。公司管理者根據(jù)法律規(guī)定,，合理修改,、完善公司章程，可以更好地發(fā)揮公司章程的作用,，從而提高公司在市場中的競爭力,。