隨著“萬(wàn)科股權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)”的持續(xù)深入,，一些上市公司選擇以修訂公司章程的方式嚴(yán)防“野蠻人”入侵。不過(guò),，公司章程并不可以隨意,、無(wú)節(jié)制修改。公司章程是公司治理的重要內(nèi)容,，也是商事司法中重點(diǎn)規(guī)制的對(duì)象,。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公司為社會(huì)創(chuàng)造了巨大的價(jià)值,，而公司的管理運(yùn)營(yíng)離不開(kāi)合理有效的公司章程,。

上交所追問(wèn)伊利股份章程修改合規(guī)性，大股東濫用反制條款遭嚴(yán)管

見(jiàn)識(shí)了寶能,、恒大等外來(lái)資本的強(qiáng)勢(shì),，瞧見(jiàn)了萬(wàn)科管理層處境的被動(dòng)，隨著“萬(wàn)科股權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)”的持續(xù)深入,，一些原本在場(chǎng)外“觀戰(zhàn)”的上市公司群體也心有戚戚,。它們從萬(wàn)科的案例上對(duì)“惡意收購(gòu)”的概念有了更為深刻的理解，進(jìn)而紛紛選擇以修訂公司章程的方式嚴(yán)防“野蠻人”入侵,。

正所謂“有權(quán)不可任性”,，上市公司固然有結(jié)合自身情況修改公司章程的權(quán)利，但并不意味著可以隨意修改,、無(wú)節(jié)制修改,、為了某方的私利而修改。若任由這種風(fēng)氣蔓延,，并引發(fā)更多上市公司效仿,，則恐怕將與監(jiān)管部門(mén)大力倡導(dǎo)的市場(chǎng)化改革的理念背道而馳。不僅會(huì)損害A股市場(chǎng)的收購(gòu)秩序,，更可能成為公司管理層強(qiáng)化自身利益,、實(shí)現(xiàn)“內(nèi)部人控制”的工具。

上市公司通過(guò)修改公司章程來(lái)壘砌制度和規(guī)定的高墻,，雖可在一時(shí)間阻擋“野蠻人”的入侵,，但其中一些不合規(guī)、不合理的規(guī)定也在一定程度上對(duì)股東權(quán)利進(jìn)行了過(guò)度限制,，違背了《證券法》的基本理念,。而一些上市公司“任性”修改章程所帶來(lái)的潛在“惡果”，目前已引起了監(jiān)管部門(mén)的高度重視,。

章程修改不可“任性”而為

回看過(guò)往案例,，在伊利股份之前,，A股市場(chǎng)中已有一些上市公司計(jì)劃通過(guò)修改公司章程的方式來(lái)防御“外敵”。如對(duì)股東的股權(quán)收購(gòu),、轉(zhuǎn)讓予以限制,，同時(shí)提高相關(guān)股東的信息披露標(biāo)準(zhǔn)，增加其收購(gòu)成本和難度,。另外,，陷入控股權(quán)之爭(zhēng)的*ST新梅此前也有意限制股東的提案權(quán)，而處于類(lèi)似境遇的廊坊發(fā)展,、天目藥業(yè)等公司則對(duì)董事,、監(jiān)事的改選，及董事會(huì)換屆等列出了種種限制,。不過(guò),，也有部分公司此后根據(jù)監(jiān)管要求取消或減少了相關(guān)限制條件。同時(shí),，廊坊發(fā)展,、*ST新梅等修改公司章程的議案還遭到公司股東大會(huì)的否決。

從中不難發(fā)現(xiàn),，上市公司所采取的反收購(gòu)措施主要分為四大類(lèi)：一是限制股東權(quán)利或增加股東義務(wù),，典型表現(xiàn)是提高股東召集股東大會(huì)所需的持股比例、持股時(shí)間要求,，或者降低收購(gòu)人持股變動(dòng)觸發(fā)披露義務(wù)的法定最低比例或增加相應(yīng)的報(bào)告和披露義務(wù)等,；二是使用“金色降落傘”策略，對(duì)公司董監(jiān)高提前終止任職進(jìn)行補(bǔ)償,，增加了更換董事,、高管的成本；三是限制董監(jiān)事改選,，規(guī)定每年或每次改選董事時(shí)可更換董事的比例,；四是變更公司治理結(jié)構(gòu),，即授權(quán)董事會(huì)對(duì)股東提案進(jìn)行排除,、對(duì)股東召集股東大會(huì)的請(qǐng)求不予配合，甚至授權(quán)董事會(huì)不承認(rèn)股東大會(huì)決議,，并允許就此提起訴訟,。

對(duì)此，有資深市場(chǎng)人士指出,，《公司法》規(guī)定,，公司股東依法享有參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。其中,，對(duì)公司董事的提名權(quán)是選擇管理者權(quán)利的組成部分,，是股東固有的權(quán)利,，公司章程只能依據(jù)法律保障其行使而不能加以限制。此外,，《上市公司收購(gòu)管理辦法》也規(guī)定,，被收購(gòu)公司董事會(huì)針對(duì)收購(gòu)所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益,，不得濫用職權(quán)對(duì)收購(gòu)設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K,。至于對(duì)董監(jiān)事改選的限制，則侵犯了股東選擇管理者的權(quán)利,。

一位接近監(jiān)管層的人士也向記者表示,，從市場(chǎng)效率的角度，上市公司收購(gòu)是判斷市場(chǎng)是否做到資源優(yōu)化配置和衡量市場(chǎng)活躍度的指標(biāo),。一方面,，它能夠制約內(nèi)部管理層對(duì)職權(quán)的濫用，從而提升公司價(jià)值,；另一方面,，上市公司收購(gòu)在本質(zhì)上是證券交易，屬于市場(chǎng)行為范疇,，讓市場(chǎng)各方在一個(gè)相對(duì)公開(kāi)的環(huán)境中充分競(jìng)爭(zhēng),，不僅更加符合資本市場(chǎng)的流動(dòng)性要求，并且更加有利于上市公司的價(jià)值發(fā)現(xiàn),。

在此背景下,，反收購(gòu)條款的設(shè)置增加了并購(gòu)方進(jìn)入目標(biāo)公司的難度，不僅會(huì)損害市場(chǎng)收購(gòu)秩序,，而且可能被管理層用來(lái)作為維護(hù)自身利益的工具,，抵消公司可能被收購(gòu)的外部監(jiān)管作用，形成“內(nèi)部人控制”的局面,，進(jìn)而影響市場(chǎng)作用的發(fā)揮,。

該人士同時(shí)強(qiáng)調(diào)，反收購(gòu)條款的存在是否合理,，取決于公司自治和股東權(quán)利保護(hù)之間的平衡,。上市公司在章程中對(duì)反收購(gòu)作出規(guī)定本屬于公司自治的范疇，但公司自治并不是無(wú)邊界的,，即章程內(nèi)容本身不能違反法律法規(guī),，不能損害上市公司和股東的合法權(quán)益?！蹲C券法》將保護(hù)投資者的合法權(quán)益作為其立法宗旨之一,，《上市公司收購(gòu)管理辦法》也規(guī)定反收購(gòu)必須遵守的首要原則就是不得侵犯上市公司和股東的合法權(quán)益。（人民網(wǎng)）

公司章程的制定

新聞中提到，一些上市公司為了避免“惡意收購(gòu)”,，嚴(yán)防“野蠻人”入侵而修改公司章程,。其實(shí)，我國(guó)法律對(duì)公司章程的制定與修改有明確的規(guī)定,。公司法第二十三條規(guī)定,，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備的條件之一即是股東共同制定公司章程,。此處的“股東”實(shí)際上應(yīng)理解為公司發(fā)起人,，因?yàn)橹挥性诠境闪⒅螅庞泄蓶|之稱(chēng)謂,，而公司章程制定之時(shí),，公司尚未成立，股東之稱(chēng)根本無(wú)從談起,?！肮餐贫ā币笳鲁瘫仨毞从橙w發(fā)起人的意志，經(jīng)全體發(fā)起人一致同意,，由全體發(fā)起人在公司章程上簽名蓋章,。公司法修訂后，對(duì)一人公司進(jìn)行了明確認(rèn)可,，公司法第六十一條也對(duì)一人有限公司的章程制定予以了明確：“一人有限責(zé)任公司章程由股東制定”,。可見(jiàn),，一人有限公司的章程制定與一般有限責(zé)任公司的章程制定并沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別,，即章程都必須反映發(fā)起人的意志，并由股東簽名蓋章,。但國(guó)有獨(dú)資公司作為一種特殊類(lèi)型的有限責(zé)任公司,，其章程的制定也具有特殊性。我國(guó)公司法第六十六條規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司章程由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定,，或者由董事會(huì)制訂報(bào)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”,，除此之外的任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體均無(wú)權(quán)制定國(guó)有獨(dú)資公司的章程,。

采取發(fā)起方式設(shè)立的股份公司,，由于其成立之后并不向社會(huì)公眾開(kāi)放，所以其股東仍然只限于發(fā)起人,，發(fā)起人制定的公司章程將會(huì)反映公司全體股東的意志,。在這點(diǎn)上,，發(fā)起設(shè)立的股份公司章程與有限責(zé)任公司章程具有更大的相似性,，即章程也必須由發(fā)起人簽訂，必須反映全體發(fā)起人的意志，由全體發(fā)起人簽名蓋章表示接收和認(rèn)可,，才能向公司登記機(jī)關(guān)提交,。

對(duì)于募集設(shè)立的股份公司而言，由于其具有很強(qiáng)的社會(huì)性,，公司股東并不限于公司發(fā)起人,，還有很多認(rèn)購(gòu)人，因此發(fā)起人制定的公司章程并不能反映全體股東的意志,，因此,，法律規(guī)定募集設(shè)立的股份公司章程經(jīng)發(fā)起人制定后，必須召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì),，以討論審議公司設(shè)立的有關(guān)事宜,，其中之一即是討論通過(guò)公司章程。只有經(jīng)過(guò)創(chuàng)立大會(huì)討論通過(guò)的公司章程才能反映公司設(shè)立階段的全體股東的意志,，并且只有經(jīng)過(guò)依照法定期限和程序召開(kāi)的公司創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)的章程,，才能作為向公司登記機(jī)關(guān)提交的最終文本。根據(jù)公司法規(guī)定,，股份有限公司章程由發(fā)起人制定后,，必須經(jīng)出席會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。

公司章程的修改

原則上,，公司章程所記載的事項(xiàng),，只要確屬必要，均可修改,。但是公司章程的修改不是任意的,，其修改應(yīng)遵循一些基本的原則和法定的程序，根據(jù)公司法規(guī)定,，只有公司的權(quán)利機(jī)構(gòu)才有權(quán)修改公司章程,。并且由于章程的修改涉及到公司組織及活動(dòng)的根本規(guī)則，而且還可能涉及到其他不同主體的利益關(guān)系,，所以必須由權(quán)利機(jī)構(gòu)以特別決議表決通過(guò),。

1、提議修改公司章程

一般由董事會(huì)提出修改建議,。董事會(huì)是公司經(jīng)營(yíng)的決策機(jī)構(gòu),，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)情況以及章程的執(zhí)行和變化情況較為了解，能夠?qū)菊鲁痰男薷奶岢鼍哂蟹e極意義的建議,。根據(jù)《公司法》規(guī)定,，董事會(huì)召集股東（大）會(huì)。但是修改公司章程事關(guān)公司發(fā)展的大局,，不得在會(huì)間的臨時(shí)提出,。

如果董事會(huì)怠于提出修改公司章程的提議,，股東可以提出修改提議。并且在董事會(huì)不主持和召集股東（大）會(huì)情況下,，股東可以自行召集和主持臨時(shí)股東（大）會(huì),。有限責(zé)任公司代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以提議召開(kāi)以及召集和主持臨時(shí)股東會(huì)；股份有限公司單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東,，可以提議召開(kāi)以及召集和主持臨時(shí)股東大會(huì),。

2、將修改公司章程的提議通知股東

公司章程修改屬于股東（大）會(huì)會(huì)議審議事項(xiàng),。有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開(kāi)十五日前通知全體股東,；股份有限公司應(yīng)于會(huì)議召開(kāi)二十日前通知各股東，臨時(shí)會(huì)應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開(kāi)十五日前通知各股東,，發(fā)行無(wú)記名股票的,，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開(kāi)三十日前公告。負(fù)責(zé)通知義務(wù)的主體,，一般是董事會(huì),。但是在監(jiān)事會(huì)或者股東召集和主持股東（大）會(huì)時(shí)，則由其通知,。

一般情況下修改公司章程需要股東（大）會(huì)決議,。公司章程修改屬于股東（大）會(huì)的法定職權(quán)。我國(guó)《公司法》規(guī)定了股東（大）會(huì)修改公司章程的職權(quán),。有限責(zé)任公司章程修改需經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò),，股份有限公司章程修改需經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。

但是,，有些情況下公司章程修改并不需要股東會(huì)決議,。有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當(dāng)注銷(xiāo)原股東的出資證明書(shū),，向新股東簽發(fā)出資證明書(shū),，并相應(yīng)修改公司章程。對(duì)公司章程的此項(xiàng)修改不需要再由股東會(huì)表決,。此外,，股東大會(huì)決議通過(guò)的章程變更事項(xiàng)應(yīng)經(jīng)主管機(jī)關(guān)審批的，需報(bào)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn),。

3,、特定章程變更事項(xiàng)的公告

章程變更事項(xiàng)屬于法律、法規(guī)要求披露的信息,，按規(guī)定予以公告,。比如經(jīng)營(yíng)范圍是章程必須記載事項(xiàng)，經(jīng)營(yíng)范圍的重大變化,，應(yīng)當(dāng)予以公告,?！蹲C券法》第67條第1項(xiàng)規(guī)定：公司的經(jīng)營(yíng)方針和經(jīng)營(yíng)范圍的重大變化，應(yīng)當(dāng)予以公告,。

在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，公司應(yīng)重視公司章程的制定與修改,，這不僅有利于增強(qiáng)公司成員的權(quán)利意識(shí)和責(zé)任意識(shí),，也有利于提高公司的管理水平。公司管理者根據(jù)法律規(guī)定,，合理修改,、完善公司章程，可以更好地發(fā)揮公司章程的作用,，從而提高公司在市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)力,。