公司控制權(quán)與中小股東保護是當前公司法研究的重大領(lǐng)域和熱點問題,，是現(xiàn)代公司治理研究的核心,。公司控制權(quán)是從股東權(quán)中派生出來的一種經(jīng)濟性權(quán)利。各股東由于其擁有的股權(quán)或股份不同,，其對公司的影響力也存在顯著不同,，健全公司治理結(jié)構(gòu)，需要對控制性股東和中小股東的權(quán)利進行合理的配置,，在保障控制權(quán)的正當行使的同時,，加大對于中小股東保護。本文試圖從確立控制股東誠信義務(wù),、表決權(quán)行使限制,、賦予少數(shù)股東救濟權(quán)和訴權(quán)等方面，探求保護中小股東權(quán)益的法律空間。

在公司結(jié)構(gòu)中,，存在著兩大基本的法律關(guān)系：其一,，股東與董事、經(jīng)理等公司管理層之間的外部關(guān)系,。這主要體現(xiàn)為股東（特別是控制股東）對管理者的控制關(guān)系,。這種控制關(guān)系是通過股東行使股權(quán)表現(xiàn)出來的，管理層只能在投資人的承受限度內(nèi)行使他們的權(quán)利,；其二,，股東與股東之間的內(nèi)部關(guān)系。股東因其擁有的股份不同,，以及對公司事務(wù)關(guān)心程度的不同,，自然地在股東之間形成了控制力的強弱對比，于是在公司內(nèi)部形成了兩大集團,，即控制股東和中小股東,。

公司控制權(quán)是從股東權(quán)中派生出來的一種經(jīng)濟性權(quán)利。其本質(zhì)上是公司股東及相關(guān)各方利益沖突的產(chǎn)物,。股東投資后,，對其投資財產(chǎn)喪失了直接管理支配權(quán)，而僅享有股權(quán),，公司則獨立享有該財產(chǎn)所有權(quán),。公司控制權(quán)與股權(quán)之間的互動關(guān)系是隨著公司所有權(quán)與公司控制權(quán)的合一與分離而不斷演變的，[1]就股權(quán)保護,，特別是中小股東的權(quán)益保護來說,，公司治理的核心應(yīng)是通過制度的方式保障公司控制權(quán)的正當行使，限制控制股東的濫權(quán)行為,。

一,、公司控制權(quán)理論的內(nèi)涵及其發(fā)展演變

自1932年美國法學家伯利（Berle）和經(jīng)濟學家米恩斯（Means）首次提出公司所有權(quán)與控制權(quán)相分離的命題以來，控制權(quán)理論就成為經(jīng)濟學家和法學家進行現(xiàn)代企業(yè)理論研究的熱點?，F(xiàn)代企業(yè)理論認為,，由于所有權(quán)與控制權(quán)的分離使得股東與管理者之間形成一種委托代理關(guān)系，而作為委托人的股東總是希望作為代理人的管理者能夠從股東利益最大化出發(fā)來管理,；但是由于委托人和代理人之間存在信息不對稱以及代理人自身的道德風險問題,，促使股東必須通過一定的控制機制以獲取對管理者進行監(jiān)督和約束的權(quán)利。[2]

伯利和米恩斯在《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》一書中描述了公司控制權(quán)的權(quán)利內(nèi)容：一是控制公司所擁有的全部財產(chǎn)的處置權(quán),，這是公司控制權(quán)的核心內(nèi)容,。“公司是一種機制,，通過這種機制無數(shù)個人的財產(chǎn)被集中起來形成巨大的財富集合體,，并且,，通過這種機制，（投資者放棄的）對這些財富的控制權(quán)也被集中起來,，置于統(tǒng)一的指揮之下,。”[3]二是對董事會的構(gòu)成和董事的任命具有決定權(quán),，即控制權(quán)具有委任公司管理者的權(quán)能,。“從實務(wù)角度看,，我們可以說控制權(quán)掌握在那些能夠選擇董事會全部或其多數(shù)成員的個人和團體手中,。”綜合來看,，伯利和米恩斯所描述和論證的公司控制權(quán)的內(nèi)核是股東本位,，其觀點立足于促使經(jīng)理人員對股東的利益更負有責任。[4]

20世紀70年代后期,，西方國家對公司控制權(quán)的研究被一批經(jīng)濟學家導(dǎo)入公司治理結(jié)構(gòu)的研究體系內(nèi),。他們以產(chǎn)權(quán)理論為基礎(chǔ)，提出了公司治理的理論架構(gòu)：公司治理存在的條件和理論基礎(chǔ)是代理問題和合約的不完全性,。代理問題的核心是組織成員（包括所有者,、雇員、消費者）之間存在利益沖突,，當代理關(guān)系平衡協(xié)調(diào)時,，每個人的努力和所有成本都可以得到補償，因此不需要激勵機制調(diào)動成員的積極性,，也不需要治理結(jié)構(gòu)來解決爭端,。公司治理結(jié)構(gòu)分配公司非人力資本的剩余控制權(quán)，即如果沒有在初始合約中詳細設(shè)定的話,，將由治理結(jié)構(gòu)決定其如何使用；格羅斯曼和哈特則是從產(chǎn)權(quán)理論的“不完全合約理論”的視角出發(fā)來理解所有權(quán)關(guān)系,，認為企業(yè)所有權(quán)的核心是剩余權(quán),，剩余權(quán)包括剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)。但是由于剩余索取權(quán)存在不穩(wěn)定的期望,，私有所有權(quán)就是剩余控制權(quán),。[5]

20世紀80年代以來，英美國家的公司所有權(quán)集中度發(fā)生了很明顯的改變,，英美國家上市公司的股份集中度普遍提高,。美國經(jīng)濟學家貝克特對美國6559家上市公司的研究和英國經(jīng)濟學家戈爾根和尼布格隨意抽取倫教證券交易所250家上市公司進行的實證分析證明，過去對英美國家股份分散的簡單歸結(jié)已發(fā)生變化,，所有權(quán)的集中正在改變控制權(quán)旁落經(jīng)理人手中的局面,，控制權(quán)在過往時期的超獨立性已被減低，大股東能夠?qū)?jīng)理人實施制約。[6]

二,、“資本多數(shù)決”制度下中小股東的權(quán)益遭受侵害的原因分析

股東表決權(quán),，是股東通過股東大會上的意思表示。各股東由于其所持有的公司股份不同,，因此其對公司的控制力也是不相同的,，在公司內(nèi)部便會形成控制股東（大股東）、中小股東等不同的階層,。就控制股東而言,，表決權(quán)作為控制公司的工具及其重要。

一般認為,，在現(xiàn)代公司中,，資本多數(shù)決原則是必然的選擇。資本多數(shù)決體現(xiàn)了現(xiàn)代公司制度對效率的追求,，然而恰是通過資本多數(shù)決使得大股東憑借其表決權(quán)優(yōu)勢從而掌握了公司的控制權(quán),。對于公司控制的狀態(tài)，可分為結(jié)果狀態(tài)和過程狀態(tài),?？刂乒蓶|或者代表董事、經(jīng)理層獲得公司的控制權(quán)后,，是為結(jié)果狀態(tài),。股東與股東之間為爭奪公司控制權(quán)而展開的斗爭，是所謂的過程狀態(tài),。由于是否掌握公司控制權(quán)與股東利益直接相關(guān),，沒有獲得控制權(quán)的某些有實力的大股東，為了自己的利益,，他們也希望獲得公司的控制權(quán),。雖然對于小額股份持有者來說，在通常情況下,，他們的表決權(quán)幾乎等于零,。

資本多數(shù)決原則在實踐中易于被大股東濫用主要基于這樣兩個原因：首先，資本多數(shù)決為控制股東提供了一種“制度上的利益”,?？刂乒蓶|往往可以通過其多數(shù)股份左右公司的意思而追求比小股東優(yōu)越的利益，并為實現(xiàn)其優(yōu)越性利益的最大化而施加影響力,；同時還有可能將造成的不利后果轉(zhuǎn)嫁到中小股東身上,，導(dǎo)致中小股東沒有決策的權(quán)利，卻要承受決策的后果,；其次,，在資本多數(shù)決原則的公司權(quán)力架構(gòu)中隱含著一種控制股東濫用控制權(quán),、獲取超額利潤的“道德危險”，即在缺乏有力的權(quán)利制衡機制時,，控制股東必然具有尋求追加利益的沖動,。通常情況下，控制股東濫用控制權(quán)謀取私利的行為是無法通過其自律來避免的,。

資本多數(shù)決制度是一把雙刃劍,，它在帶來公司高效率決策并鼓勵投資積極性的同時，又導(dǎo)致控制股東可能濫用自己在公司中的優(yōu)勢地位壓迫,、排擠中小股東,，產(chǎn)生實質(zhì)不公平。但法律總是要不停地尋求實質(zhì)正義,，尋求權(quán)利,、義務(wù)之間平衡的，正如孟德斯鳩所指出的那樣：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,，這是萬古不易的一條經(jīng)驗” ,。控制股東既然可以通過資本多數(shù)決這一合理,、合法原則的運用,，實現(xiàn)自己的個別私利，那么,，就必須賦予其必要的義務(wù)和進行必要的權(quán)力限制,，要求其在行使控制權(quán)追求自身利益時不得損害中小股東利益和公司利益。

三,、公司控制權(quán)理論下完善中小股東權(quán)益保護的法律機制設(shè)計

基于上述分析,，資本多數(shù)決帶給公司的既有決策上的效率同時也伴隨著對中小股東的不公平?！胺傻闹匾饔弥荒耸钦{(diào)整和調(diào)和種種相互沖突的利益”,，[7]當多數(shù)股東和少數(shù)股東的利益沖突時，就應(yīng)當構(gòu)建適當?shù)姆芍贫?，最大可能地實現(xiàn)股東之間的正義與實質(zhì)平等,。因此，公司治理的核心是通過制度的方式保障控制權(quán)的正當行使,，平衡地維護各方相關(guān)主體的現(xiàn)實利益和合理的期望利益。既然現(xiàn)有通行的資本多數(shù)決原則賦予多數(shù)股東以優(yōu)越地位,，那么也應(yīng)當對處于弱勢地位的少數(shù)股東做出相應(yīng)的彌補,，實現(xiàn)股東間關(guān)系的制衡。

機制一：確立控制股東的誠信義務(wù)——預(yù)防資本多數(shù)決濫用

控制股東的誠信義務(wù),，是指控制股東在行使其權(quán)利時,，除了考慮自己利益之外,，還負有認真考慮其他股東利益和公司利益的義務(wù)?？刂乒蓶|對其他股東和公司的誠信義務(wù)要求他們以公平,、正義、平等的方式,，而不是以損害中小股東利益的方式運用其控制公司的權(quán)力,。控制股東對中小股東的誠信義務(wù)起源于美國最高法院1919年Southern Pacific Co. v. Bogert一案,。法院認為并強調(diào),，控制股東實質(zhì)上是中小股東利益的受托人，根據(jù)公司法和衡平法的原則,，控制股東進行控制時,，不論其利用方法如何，必須對中小股東履行誠信義務(wù),，就好像公司董事和公司高層管理人員一樣,。到1969年，Jonesv. H. F. Ahmanson & Co. 一案的判決以及加州最高法院的維持判決,，都宣稱控制股東不僅對公司承擔誠信義務(wù),，而且直接對中小股東承擔誠信義務(wù)。確定控制股東誠信義務(wù)的里程碑判例是Donahuev. Rodd Electrotype Co. 案,，在該案中,，公司收購了一名控制股東的部分股份，但卻拒絕了另一小股東要求公司以同樣價格收購其股份的請求,。上訴法院對此強調(diào)公司所有股東都應(yīng)對其他股東負有嚴格的最大善意和忠實義務(wù),，特別是控制股東不可以利用自己的地位為其股份創(chuàng)造一個排外的市場，就是說,，公司不能只收購控制股東的股份而拒絕其他股東按同樣條件出售股份的要求,。上訴法院最終判決被告公司要么廢除該項內(nèi)部交易，要么以同樣價格收購原告小股東的股份,。

機制二：控制性股東約束機制的建立

按照公司法一般理論,，股東大會實行資本多數(shù)決的原則，股東大會依持有多數(shù)股份的股東的意志做出決議,，這是股份公司的基本要求,。但是，資本多數(shù)決原則同樣存在例外,。為了真正實現(xiàn)股份平等,，防止控制股東操縱股東大會，應(yīng)當對控制股東的權(quán)利進行一定的限制,，并賦予少數(shù)股東一定的額外權(quán)利,。

1,、累積投票制度。根據(jù)這一制度,，一個股東在選舉董事時可以行使的有效投票權(quán)總數(shù),，等于他所持有的股份數(shù)乘以待選董事人數(shù)。股東可以將其有效投票權(quán)總數(shù)集中投給一個或幾個董事候選人,。然后根據(jù)候選人得票的數(shù)量從多到少產(chǎn)生董事人選,。累積投票制有助于中小股東的代表當選為董事，從而使少數(shù)股東在董事會中擁有“代言人”以保護自身利益的希望成為了可能,。

2,、限制表決權(quán)制度。即當某一股東持有的股份數(shù)額超過法律規(guī)定或公司章程規(guī)定的限額以上時,，超過限額部分的股份便不再享有表決權(quán)的制度,。該制度能限制大股東利用資本多數(shù)決定原則控制股東大會，以適度平衡大股東與中小股東的表決權(quán)的懸殊,。

3,、利害關(guān)系股東表決權(quán)回避制度。這是指當股東大會表決的議題與某一或某些股東（特別是控股股東）存在利害關(guān)系時,，該股東或其代理人不能以其所持表決權(quán)參與表決,。這一制度實際上是對利害關(guān)系股東和控股股東表決權(quán)的限制或剝奪，對少數(shù)股東表決權(quán)的強化或擴大,，有利于防止多數(shù)股東濫用表決權(quán)與公司進行關(guān)聯(lián)交易損害公司利益,，從而在客觀上保護了公司和少數(shù)股東的權(quán)益。

4,、股東表決權(quán)代理制度,。與一般代理制度一樣，表決權(quán)代理是為了補充股東個人的能力或擴張意思自治,。它是針對股東不能親自參加股東大會并行使表決權(quán)而設(shè)計的補救性措施,。其方式是將已經(jīng)被格式化的委托書向股東發(fā)送，經(jīng)股東蓋章或簽名后返回發(fā)送人,，股東將其所擁有的股份在法律上的權(quán)利,，在一定期限內(nèi)，以不可撤銷的方式,，將表決權(quán)委托給該發(fā)送人,，然后由該發(fā)送人作為受托代理人持委托書代表其行使表決權(quán)。

機制三：中小股東救濟機制的建立

1,、賦予中小股東臨時股東大會的召集請求權(quán),。各國公司法均規(guī)定，股東大會的召集權(quán)屬于公司董事會。但因為董事會實為大股東的“影子”,，因而在一些特殊情況下，尤其是當大股東實施侵害公司利益的行為時,，董事會很可能不召集“應(yīng)該舉行”的股東大會,。為保護少數(shù)股東的權(quán)益，各國公司法也規(guī)定在特定情況下,，少數(shù)股東可以召集股東大會,。通常，這僅限于臨時股東大會的召集,，并且應(yīng)首先請求董事會召集,，只有當其請求在法定時間內(nèi)不能滿足時，且其持有股份滿足法律規(guī)定的持有比例和持續(xù)持有時間的條件,，方可自行召集或根據(jù)法院同意而召集,。

2、少數(shù)股東的提案權(quán),。指依照法律規(guī)定持續(xù)一定時間持有一定比例股份的股東,，可以書面形式向董事會提出議題或議案，并有權(quán)要求記載于股東大會通知書上,。對少數(shù)股東來說,，他不僅有權(quán)參與股東大會，還希望就關(guān)系到公司發(fā)展和自身利益的問題提出自己的議題,。因此,，賦予少數(shù)股東以提案權(quán)，就成為公司法必須面對的問題,。國外公司法對少數(shù)股東的提案權(quán)有直接規(guī)定和間接規(guī)定兩種立法例：其一,，直接規(guī)定就是明確少數(shù)股東的提案權(quán)及行使提案權(quán)的程序，其代表為歐盟第5號公司法指令,；[8]其二,，間接規(guī)定是在規(guī)定股東大會的召集和公告事項中對少數(shù)股東的提案權(quán)予以確認，如根據(jù)德國股份公司法,，少數(shù)股東有權(quán)要求公司公布股東大會將要作出決議的議題,。對股東大會應(yīng)當作出決議的議事日程中的每一個議題，董事會或監(jiān)事會應(yīng)在議事日程公告中就作出決議提出建議,。對未按規(guī)定予以公布的議題,，股東大會不得作出決議。董事會在股東大會召開前于《聯(lián)邦公報》公布的有關(guān)事項中,，應(yīng)包括股東提出的建議,。可以認為,，該股東提出的建議即是一個提案,。

3,、股東的知情權(quán)。指股東有權(quán)查閱反映公司經(jīng)營狀況的相關(guān)財務(wù)資料,、股東會和董事會會議記錄等,。按照一般通則，知情權(quán)至少應(yīng)包括財務(wù)會計報告查閱權(quán),、賬薄查閱權(quán)和檢查人選任請求權(quán)等,。我國目前新《公司法》規(guī)定的股東知情權(quán)范圍顯然過于狹小。因此,，有必要擴大中小股東知情權(quán)的范圍,，賦予符合一定條件的股東享有直接的會計賬簿查閱權(quán)，提高我國中小股東知情權(quán)的質(zhì)量,。

4,、股東的質(zhì)詢權(quán)。股東在股東大會上要求董事說明的事項,，董事,、監(jiān)事有說明的義務(wù)，監(jiān)事對一定事項進行說明的權(quán)利,。對于股東提出但股東請求說明的內(nèi)容應(yīng)是與股東大會議案相關(guān)股東質(zhì)詢權(quán)是一項輔助股東行使其他權(quán)利的權(quán)利,，它有利于股東有效地、合理地行使表決權(quán),，有利于保障股東因持有股份而應(yīng)得的利益,。但在我國公司法并未對質(zhì)詢內(nèi)容及董事、監(jiān)事,、高級管理人員拒絕說明的法律后果做出規(guī)定,，因而很難在實踐中有很好的實施效果，在這方面我國立法有待進一步完善,。

5,、少數(shù)股東股份收買請求權(quán)。在股東大會就特殊事項如公司收購合并,、出售公司資產(chǎn)或者修改公司章程等做出決議時,，若股東對上述特殊事項的決議持反對意見，則有權(quán)要求公司暫緩執(zhí)行并聘請中介機構(gòu)重新做出獨立評估,，并且在不能達成一致的情況下最后退出公司,，要求公司或者大股東以合理的價格購買其持有的股份。[9]美國,、英國,、日本等國家法律中都有類似的規(guī)定。其法理是，基于公平之考慮,，法律不能強迫少數(shù)異議股東繼續(xù)留在結(jié)構(gòu)及權(quán)利較其加入時均已作重大改變的公司中,。在我國新《公司法》第75條、第143條規(guī)定了股東享有的該項權(quán)利內(nèi)容,，是對中小股東權(quán)益保護制度的極大完善和發(fā)展,。然而，該項規(guī)定在內(nèi)容仍不夠全面,，尚待進一步完善其可操作性。

6,、賦予中小股東訴權(quán)

當一項根據(jù)資本多數(shù)決定原則形成的決議存在瑕疵時,，單個或少數(shù)股東可以請求法院確認其無效或予以撤銷，一旦法院宣告決議無效或予以撤銷,，則對此負有責任的大股東應(yīng)承擔賠償責任,。我國新《公司法》第22條規(guī)定，“公司股東會或者股東大會,、或董事會的決議內(nèi)容違反法律,、行政法規(guī)的無效.股東會或者股東大會、或董事會的會議召集程序,、表決方式違反法律,、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的,，股東自決議作出之日起六十日內(nèi),，請求人民法院撤銷?！睆倪@一條規(guī)定看,，我國《公司法》賦予了股東享有股東大會決議無效或撤銷訴權(quán)。

除了中小股東享有股東大會決議無效或者撤銷的訴權(quán)之外,，當公司董事,、監(jiān)事、高級管理人員或公司大股東的行為損害了公司利益或中小股東利益時,，中小股東還應(yīng)當享有對侵權(quán)人的民事索賠權(quán),。特別是控制股東通過掌握的內(nèi)幕信息進行交易或其他手段剝奪了公司的機會，獲取了不當利益時,，法律應(yīng)規(guī)定中小股東可以代表公司提起衍生訴訟,。

【作者簡介】

呂燾，單位為華東政法大學,。

【注釋】

[1]瑪格麗特·M·布萊爾著,，張榮剛譯：《所有權(quán)與控制：面向21世紀的公司治理探索》，中國社會科學出版社，1999年8月第一版,。

[2]黃之駿,、蔽新軍：《美國公司控制權(quán)市場變遷及啟示》，載《商業(yè)時代》2006年第1期,。

[3]參見Adolf A. Berle and Gardiner C. Means,

[4]瑪格麗特·M·布萊爾著,，張榮剛譯：《所有權(quán)與控制：面向21世紀的公司治理探索》，中國社會科學出版社,，1999年8月第一版,。

[5]藍秀良、高飛：《上市公司控制權(quán)結(jié)構(gòu):問且與對策》,，載《當代經(jīng)濟研究》,，2002年第3期。

[6]朱界餛：《公司控制權(quán)配里論—制度與效率分析》,，經(jīng)濟管理出版社2001年8月第1版,，第78-92頁。

[7]【韓】李哲松,，吳日煥譯：《韓國公司法》,，中國政法大學出版社2000年版，第222頁,。

[8]該指令規(guī)定：任何符合條件的1名或1名以上的股東,，都有權(quán)要求在即將召開的股東大會的議題中增列一項以上的新提案。它要求,，股東的新提案應(yīng)自召開股東大會的通知或公告發(fā)出之日起7日內(nèi)提交公司,，公司則應(yīng)當在股東大會召集之日前7天內(nèi)以與股東大會召開通知的相同方式送達或公告。如果未預(yù)先通知或公告,，股東大會的召集便存在瑕疵,，其所作出的決議是無效的或可撤銷的。

[9]【韓】李哲松:《韓國公司法》,，吳日煥譯,，中國政法大學出版社，2000年版,，第404頁,。