【摘要】當前我國城市更新相關法律,、法規(guī)分別涉及《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第31條、《中華人民共和國土地管理法》第43條,，以及《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條等,。在此基礎上各地方政府建立了以“多數(shù)決”、產(chǎn)權置換,、自主改造以及土地出讓金收益激勵等四機制為主的更新模式,。當前我國地方城市更新立法或規(guī)范性文件存在結構性缺陷，同時公共利益原則缺位,。建議在明確城市更新法律制度的公共利益導向,、完善公眾參與制度、加強無市場利潤的舊城區(qū)更新以及加強城市更新中弱勢群體的居住權保障基礎上,，一是修訂《土地管理法》,、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，增加城市更新條款,；二是制定《城市更新法》,。

 

【關鍵字】城市更新；模式,；公共利益,；公眾參與；居住權保障

 

一,、源起與現(xiàn)實

 

就現(xiàn)代化的角度而言,，城市更新作為概念，其提出系出于應對社會經(jīng)濟發(fā)展過程中大城市如倫敦等,，因為社會經(jīng)濟轉型而面臨的城市衰落,、發(fā)展失序等社會危機[1]。

 

就其淵源來說,，美國系最早出現(xiàn)城市更新（Urban Renewal）觀念的國家,。城市更新作為觀念肇始于20世紀30年代，而其立法則始于美國1949年的聯(lián)邦住宅法案（Federal Housing Acts）,。其后美國在不同年代就城市更新問題形成不同立法策略,，大致經(jīng)歷了20世紀60—70年代的城市更新（Urban Renewal）、20世紀80年代的城市再發(fā)展（Urban Redevelopment）及之后的城市活化（Urban Revitalization）等,，發(fā)展重點也由最初以住宅為重點的貧民窟為改造,，深入推進到住宅之外的醫(yī)院、學校,、商業(yè)區(qū),、公園等公共環(huán)境建設,，并在后期發(fā)展為希望借由城市住宅社區(qū)的重建提升市區(qū)的經(jīng)濟價值和商區(qū)競爭力。而在英國,，城市更新在不同時代有不同提法,，如城市再發(fā)展（Urban Redevelopment）、城市再生（Urban Regeneration）,、城市復興（Urban Renaissance）,、地區(qū)修復（Rehabilitation）、城市重建（Urban Reconstruction）或地區(qū)保全（Conservation）等,。提法雖不同,，但其目的均為了解決城市發(fā)展過程中的城市老舊和城市衰敗，以優(yōu)化城市空間并促進城市再發(fā)展,。因之,，城市更新可謂現(xiàn)代城市化進程的必然產(chǎn)物。

 

就我國而言,，為實現(xiàn)資源,、人口和環(huán)境的平衡，政府一方面希望通過城建擴張以實現(xiàn)城市擴容,，另一方面希望通過再開發(fā)市區(qū)高密度地塊土地以擺脫中心城區(qū)的擁擠不堪[2],。有鑒于此，城市更新作為增強城市綜合承載能力和可持續(xù)發(fā)展的城市化必然產(chǎn)物,，亦成為我國城市發(fā)展的現(xiàn)實路徑,。

 

然城市更新牽涉多方面法律關系：在主體上涉及政府、土地和房屋權利人,、開發(fā)商等多方面主體,；在程序上囊括更新區(qū)域劃定、啟動條件設定,、申請,、批準、規(guī)劃和容積率調(diào)整,、土地征收或征用,、土地開發(fā)、建造等若干環(huán)節(jié),；在權利義務內(nèi)容上,，不僅涉及民法上的財產(chǎn)權保護和處置，更主要者乃是基于行政行為所產(chǎn)生的權利義務關系變動,，且行政權有直接影響行政相對人財產(chǎn)權之后果。是故,，傳統(tǒng)民法和行政法均無法單獨完成對城市更新法律關系的調(diào)整,。如有論者所言,，“法律制度是人們發(fā)生相互關系的指南”[3]。而城市更新所伴生的一系列新型且復雜的權利義務關系,，同樣需要法律的明確指引與保障,。有鑒于此，建立并完善城市更新相關立法,，已成為當前我國新型城市化進程中亟待解決的問題,。

 

當前我國學界各領域對于城市更新問題研究頗豐，但法學界著述則有限,。中國知網(wǎng)法學類就“城市更新”題名檢索文獻僅10篇,，主要者為張薇等《城市更新中的“公共利益”：界定標準與實現(xiàn)路徑》、劉斌《強迫遷離之避免：東亞地區(qū)城市更新法律實踐》,、賀倩明等《城市更新項目轉讓及其風險防范》,、魏潔碩士論文《征收權發(fā)動的要件研究——美國城市更新中“破敗”的概念構成》，以及張遠和譯文《衰敗區(qū)的公共威脅：城市更新與征收權的私人使用》等,。上述研究分別就公共利益,、強迫遷離、更新項目,、征稅權轉讓等具體問題展開論述,。但是就立法層面而言，尚缺乏就當前國內(nèi)城市更新立法及準立法文件得失之述評,。是故,，本文試就當前我國城市更新的法律依據(jù)、立法實踐及完善,，提供可資借鑒之研究,。

 

二、當前我國城市更新的法律依據(jù)及基本模式

 

我國城市更新被認為始于20世紀70年代末80年代初[4],，由于實踐時間不長,，故在法律制度層面尚無專門針對城市更新的單行法。大體而言,，當前我國城市更新直接的法律,、法規(guī)依據(jù)僅限原則性規(guī)定，主要有三：一是《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）第31條關于舊城區(qū)改造的原則性規(guī)定：“舊城區(qū)的改建,，應當保護歷史文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)風貌,，合理確定拆遷和建設規(guī)模，有計劃地對危房集中,、基礎設施落后等地段進行改建”,；二是《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第43條就建設用地的范疇、使用程序等原則性規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的,，必須依法申請使用國有土地”,，“國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地”；三是《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條關于危房及舊城區(qū)改造的征收規(guī)定：“政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關規(guī)定組織實施的對危房集中,、基礎設施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要”,，“由市、縣級人民政府作出房屋征收決定”,。

 

現(xiàn)有法律,、法規(guī)雖然相對空白，但現(xiàn)有空白亦為各個地方結合法律,、法規(guī)的原則性規(guī)定進行本行政區(qū)域內(nèi)城市更新的制度化,、規(guī)范化探索，提供了空間,。2008年國務院《關于促進節(jié)約集約用地的通知》發(fā)布后,，地方開始探索城市更新的法制化。2009年國土資源部批準廣東省,、合肥市分別作為全國節(jié)約集約用地試點省,、市，開展以“三舊”改造（舊城鎮(zhèn),、舊村莊,、舊廠房改造）為主要形式的城市更新整理活動。隨后,，福建,、上海、鄭州,、武漢,、沈陽等省市也開始“三舊”改造實踐。在國土資源部支持下,，各個地方的城市更新均嘗試依靠“政策創(chuàng)新”,，以完善現(xiàn)行土地制度框架下的土地產(chǎn)權制度、土地供應方式,、土地流轉方式,、土地確權方式以及土地收益分配等具體制度。而在法律,、法規(guī)及規(guī)范性文件等制度建設層面,，廣東、福建,、上海,、鄭州,、武漢、沈陽等省,、市針對城市更新,，制定了規(guī)范性文件；深圳市,、珠海市則上升至政府規(guī)章層面，制定了地方政府規(guī)章,。

 

概括而言,，在當前國家部門法缺位的情況下，我國各個地方通過政策創(chuàng)新,、規(guī)范性文件以及地方政府規(guī)章等形式,，為城市更新在啟動、補償,、主導和激勵等四方面建立了基本模式：

 

（1）“多數(shù)決”機制為主的城市更新啟動制度,。針對舊城和舊村改造如何獲得居民群體同意的問題，現(xiàn)行更新啟動制度既不同于《國有土地上房屋征收補償條例》規(guī)定的政府采取“公益征收”界定的以公權力開展房屋征收補償模式,，也不同于平等主體之間對土地及其地上附屬設施實施征用改造,，需改造區(qū)內(nèi)全部土地與建筑物所有權人同意方可開展的模式，轉而創(chuàng)新性地以“多數(shù)決”取代傳統(tǒng)的“全體同意”機制,，并明確“多數(shù)決”的條件和程序保障,。這既回避政府通過公權力介入進行征收與補償，又為擺脫因改造涉及的人數(shù)眾多且難以達成一致意見的困境,。如廣州舊城改造中,，根據(jù)廣州市人民政府《關于加快推進“三舊”改造工作的意見》（穗府〔2009〕56號）和《關于加快推進三舊改造工作的補充意見》（穗府〔2012〕20號），舊城改造事前要開展兩輪征詢,，第一輪征詢需90％以上居民同意方可啟動改造,，第二輪征詢則需2/3以上居民在規(guī)定時間內(nèi)簽訂拆遷補償協(xié)議即可實施拆遷?！俺侵写濉备脑旖?jīng)村集體經(jīng)濟組織90％以上成員同意即可生效,。其中，滿足多數(shù)同意的條件后,，即便不同意改造的主體,，也同樣須承擔城市更新所帶來之后果。

 

（2）產(chǎn)權置換為主的更新補償制度,。產(chǎn)權置換即土地及其地上建筑物的等價交換,，主要由城市更新區(qū)內(nèi)土地或建筑物權利人提供未來更新區(qū)內(nèi)土地或建筑物進行權利交換。城市更新的投資方提供資金參與改建,，更新工作完成后,，以更新后的房屋和建筑物的權利等價交換更新前的房屋和建筑物權利,。如廣州、杭州,、鄭州,、漳州等城市的舊城改造規(guī)定，列入舊城改造范圍的被拆遷戶,，可以按照房屋合法產(chǎn)權套內(nèi)面積的1∶1原地就近安置或按照房屋價值相等的原則適當上浮安置面積在異地安置,。“城中村”整治改造范圍內(nèi)的原有合法產(chǎn)權房屋,，被拆遷人可以選擇復建產(chǎn)權置換,、貨幣補償，或者二者相結合的補償安置方式,。城市更新中實行以產(chǎn)權置換為主的更新補償意義,，在于一定程度上改變了“先補償，后拆遷”的征收補償模式,，實現(xiàn)了補償與更新同步推進,，解決了傳統(tǒng)征收模式中政府先期大量投入的財政壓力問題，并在融資模式上以未來的產(chǎn)權置換條件作為引入開發(fā)商的前提,，由開發(fā)商對更新前存在的土地及地上建筑物權利關系清查及評定,，進行更新前后的產(chǎn)權置換。

 

（3）自主改造為主的社會力量主導更新制度,。我國現(xiàn)行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》《國有土地上房屋征收與補償條例》針對舊城區(qū)改建,，規(guī)定了由政府根據(jù)規(guī)劃，基于公共利益,，開展土地或房屋征收的統(tǒng)一模式,，改建主體和改建方式均較單一。而地方城市更新制度如《上海市城市更新實施辦法》《深圳市城市更新辦法》《珠海市城市更新管理辦法》等,，則引入市場運作機制,，鼓勵土地權利人自行改造，同時允許開發(fā)商合作參與,，更新主體,、更新模式和更新方式多樣。如《珠海市城市更新管理辦法》第四條規(guī)定,，城市更新應當遵循“科學發(fā)展,、從容建設、規(guī)劃引導,、多方受益,、市場運作、政策支持,、有序管理,、穩(wěn)步推進”的原則,。又如廣東省《關于推進“三舊”改造促進節(jié)約集約用地的若干意見》（粵府〔2009〕78號），亦針對“三舊”用地規(guī)定除了政府收購儲備用地外,，其余者均可按協(xié)議方式出讓給原土地權利人自行實施改造或與其他社會力量合作開發(fā)建設,。再如廣州舊村莊改造形成的“獵德模式”中，政府和開發(fā)商不直接參與拆遷,，由村集體經(jīng)濟組織負責拆遷工作,，并擬定拆遷補償安置方案，通過村民代表會議表決通過,。對不簽訂拆遷補償協(xié)議,、不執(zhí)行拆遷方案的，由村集體經(jīng)濟組織提起訴訟,，訴請異議村民限期搬遷。法院雖判決異議村民限期搬遷,，但不對補償問題進行處理,。村集體經(jīng)濟組織收回土地后，再將土地交由政府公開出讓或者自主選擇合作開發(fā),，按比例分配土地出讓金或者開發(fā)利潤,。

 

自主改造制度使土地和房屋權利人從過去被動接受由政府安排進行城市改造的角色轉為改造的權利主體和推動者。在城市更新進程中,，凡未納入政府儲備用地范圍,，符合規(guī)劃，可由土地權屬人自行開發(fā),，涉及的劃撥土地使用權,，采取協(xié)議方式補辦出讓手續(xù)并補繳地價的，按照法律,、法規(guī),、規(guī)章和相關政策辦理。自主改造中的土地使用權,，在地方性立法中規(guī)定可采用協(xié)議方式出讓,，突破了開發(fā)經(jīng)營用地必須“招拍掛”的要求。自主改造制度對土地出讓管理的突破,，成為各地方政府推動城市更新的最重要制度,。

 

（4）土地出讓金收益激勵為主的更新優(yōu)惠制度。根據(jù)現(xiàn)行《土地管理法》,，存量土地再開發(fā)利用必須在國有建設用地上進行,，集體建設用地雖可依法流轉，但其使用功能受嚴格限制,，且不能進行商品房開發(fā),。因之,，城市更新所涉及的集體建設用地開發(fā)必然涉及轉為國有建設用地的土地性質(zhì)變更、完善用地手續(xù)等事項,。而國有建設用地則涉及規(guī)劃條件調(diào)整,、使用用途變更等問題。由于涉及規(guī)劃調(diào)整和使用用途變更,，土地使用權收歸政府收回后應以公開出讓方式供地,。鑒于土地征收或收回時，原權利人已經(jīng)獲得規(guī)定的補償,，故土地收歸政府后,，政府成為土地使用權出讓主體，出讓收益歸政府所有,，而原土地權利人則喪失對土地收益的分配權,。這使得土地性質(zhì)變更、用途轉變和規(guī)劃調(diào)整后所產(chǎn)生的增值收益與原土地權利人無關,，因而原土地權利人對城市更新和土地再開發(fā)通常缺乏積極性,。

 

有鑒于此，現(xiàn)行各地方城市更新制度多突出利益激勵,，傾向于照顧原土地權利人的利益,。如廣東省《關于推進“三舊”改造促進節(jié)約集約用地的若干意見》（粵府〔2009〕78號）規(guī)定，劃撥土地使用權,，可協(xié)議方式補辦出讓手續(xù),；集體建設用地可申請轉為國有后由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自行改造或與有關單位合作開發(fā)；工業(yè)用地提高容積率不再繳土地價款等,。在上述規(guī)范性文件和地方政府規(guī)章所建立的框架下,，在具體操作環(huán)節(jié)中，還存在補辦土地征收手續(xù),，補辦供地手續(xù),，補辦農(nóng)業(yè)用地轉建設用地手續(xù)，土地出讓收益分成激勵方面的特殊規(guī)定,。上述規(guī)定為土地權利人和社會資金參與城市更新創(chuàng)造出很大的彈性和操作空間,。

 

三、我國現(xiàn)行城市更新制度的主要法律問題

 

我國現(xiàn)行各地方城市更新制度無疑對城市更新的推進發(fā)揮了積極作用,。但以法治的視角考察,，現(xiàn)行地方立法及規(guī)范性文件對土地管理措施的調(diào)整，就制度規(guī)范效力,、制度規(guī)范內(nèi)容和制度規(guī)范程序等角度而言,，一方面，以地方政府規(guī)章甚至地方政府規(guī)范性文件等形式突破上位法規(guī)定,，存在合法性風險,；另一方面,，地方政府規(guī)章及規(guī)范性文件本身亦同樣有滯后性及不周延性之虞，如在城市更新的目標定位,、權利保障和程序規(guī)范等方面,，其可能的滯后或空白亦有可能導致城市整體再發(fā)展的目標難以實現(xiàn)?？傮w而言,，筆者認為當前我國城市更新制度存在三方面問題：

 

（1）我國城市更新法律體系存在結構性缺陷，沒有單行立法,。在國家現(xiàn)行法律,、法規(guī)層面僅有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律、法規(guī)的原則性規(guī)定可以援引,。整體而言,，在我國，城市更新成為法律概念的時間并不長,，系由2009年頒布的地方政府規(guī)章《深圳市城市更新辦法》首次引入,。當前各地城市更新的法治化主要依靠地方政府規(guī)章，甚至規(guī)范性文件,。總體而言,，地方政府規(guī)章及規(guī)范性文件位階層次低,，效力偏弱，所涉及的各領域權利義務規(guī)范,，存在與上位法發(fā)生沖突及程序法定難保障等兩方面問題：

 

⑴與上位法存在沖突,。其一，當前在城鄉(xiāng)規(guī)劃行政管理領域,，城市更新多實行規(guī)劃管理,，如深圳、珠海等地在地方城市更新制度中引入了城市更新單元及單元規(guī)劃概念,?！渡钲谑谐鞘懈罗k法》第四條明確規(guī)定，“城市更新應當符合國民經(jīng)濟和社會發(fā)展總體規(guī)劃,，服從城市總體規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃,。城市更新實行城市更新單元規(guī)劃和年度計劃管理制度。城市更新單元規(guī)劃是管理城市更新活動的基本依據(jù),?！钡牵覈F(xiàn)行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》并無更新單元規(guī)劃這一規(guī)劃層次,，其第二條明確：“城市規(guī)劃,、鎮(zhèn)規(guī)劃分為總體規(guī)劃和詳細規(guī)劃,。詳細規(guī)劃分為控制性詳細規(guī)劃和修建性詳細規(guī)劃”。更新單元規(guī)劃并不在法律規(guī)定的規(guī)劃體系內(nèi),，其與法定規(guī)劃體系之間的關系和效力存在爭議,。且就更新單元規(guī)劃與現(xiàn)有控制性詳細規(guī)劃的關系而言，更新單元規(guī)劃必須按照現(xiàn)有控規(guī)編制還是更新單元規(guī)劃作為控規(guī)調(diào)整的依據(jù),，亦仍存有爭議,。其二，城市更新地方政府規(guī)章及規(guī)范性文件等制度中大量的協(xié)議出讓,，補繳土地出讓金等規(guī)定,，可說是對我國現(xiàn)行土地管理制度的突破。這種突破雖系創(chuàng)新,，但究其本質(zhì)仍有違法制統(tǒng)一原則之虞,。其三，由“多數(shù)決”機制為主的城市更新啟動制度,，其本身具有積極意義,，亦可以避免追求“全體同意”所產(chǎn)生的溝通成本和時間成本。但是,，對于不同意更新的少數(shù)權利人,，強制其同意更新并要求其共同承擔更新后果，涉及對民事財產(chǎn)權的強制處分,。而改變民事權利關系的立法,，根據(jù)我國現(xiàn)行立法法規(guī)定，系法律規(guī)范之事由,。因之,，“多數(shù)決”的更新啟動機制，其本身的合法性亦堪憂,。

 

總體而言,，如何處理改革決策與現(xiàn)行立法之間的沖突？對此,，2014年《中共中央關于全面推進依法治治國若干重大問題的決定》已經(jīng)明確指出：“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接,，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要實踐證明行之有效的,，要及時上升為法律,。”因之,，筆者認為有必要通過對上位法的立法修正以尋求合乎法治化的解決路徑,。

 

⑵程序法缺位。城市更新涉及城市更新行政主管機關權力的行使，行政程序性強,，涵蓋更新參與人的表決,、聽證、異議,、救濟程序等多種不同層面的程序制度,。而現(xiàn)有法律法規(guī)缺少對更新主管機關權力行使環(huán)節(jié)的制約，同時對更新參與人權利保護的程序供給亦相對不足,。

 

（2）現(xiàn)行各地方城市更新立法及規(guī)范性文件中普遍存在基本原則缺位,，尤其是公共利益這一原則，通常在有意無意間遭遇獲益方的集體漠視,。

 

具體而言,，根據(jù)地方立法或規(guī)范性文件推行的每一項具體更新計劃，都屬于公共行政的公共政策范疇,，而公共性系公共政策本質(zhì)屬性,。因之，對于公共利益的滿足必然構成城市更新行為的基本準則,。公共利益系公眾就共同利益多方商談之結果,。質(zhì)言之，當行為惠及所有公眾,，那么相較于僅惠及部分或少數(shù)公眾的行為而言,，前者就意味著更高水平的善[5]。然實踐中,，由于各地方立法或規(guī)范性文件缺乏明確的公共利益原則制約,，導致各地城市更新在具體實踐中，普遍存在利益分配畸形,、市場利益取代整體利益以及對弱勢群體保障不足等問題。

 

⑴城市更新利益分配制度畸形,。有論者指出,，城市更新運行機制中社會目標與利益分配的不兼容系當前我國城市更新之所以問題多多的關鍵性原因[6]。城市更新雖然通常由政府擬定計劃,，但其實施主要依賴原權益人自主開發(fā),、自主改造的方式進行。當政府無法以公共利益代表之身份介入分配或控制超額利潤時,，參與自主改造的開發(fā)商的逐利本性,，極易驅使其將本應由公眾共享的城市更新成果轉化為開發(fā)商利潤。

 

⑵制度缺少整體性,、長期性與全局性規(guī)劃,，致使當前各地城市更新工作仍停留在能產(chǎn)生較大經(jīng)濟收益的個別更新階段，而非基于長期性及全局性政策考慮的整體利益更新,。其結果是形成以開發(fā)利潤作為推進更新主要考量因素的市場導向模式,，與此同時,，缺乏市場利潤的地區(qū)則乏人問津。一般在城市舊城區(qū)改造過程中,，由于老城區(qū)住宅存在產(chǎn)權過度細分,、業(yè)主人數(shù)眾多且就改造意愿和改造方案等建立的征詢制度門檻較高等一系列問題，導致社會資本通常認為舊城區(qū)更新的利潤空間有限,，轉而偏向于投資拆遷成本較低的“舊廠房”,，或者容積率及獎勵政策更為優(yōu)惠的“舊村莊”改造。例如廣州市,，根據(jù)《關于加快推進“三舊”改造工作的意見》（穗府〔2009〕56號）,，全市列入138條在冊“城中村”，擬定對52條村全面改造,。但實際改造的進度緩慢,，已實施個案中偏重于區(qū)位優(yōu)越、完全被城市包圍且能實現(xiàn)較大經(jīng)濟利潤的繁華市區(qū)中的城中村改造重建,。

 

⑶對更新地區(qū)內(nèi)弱勢群體的居住權保障不足,。在推進城市更新的過程中，針對業(yè)主和開發(fā)商,，政府主要是綜合利用土地使用權協(xié)議出讓,、提高建筑容積、土地出讓金分成等獎勵措施,。但是對更新區(qū)域內(nèi)的其他居民而言,，尤其是低收入者、租戶及外來務工人員,，他們其實難以享受城市更新所帶來的利益,。質(zhì)言之，現(xiàn)行城市更新立法缺乏對城市更新區(qū)域內(nèi)的外來務工人員,、低收入租房人群等弱勢群體的保障,。如《深圳市城市更新辦法》，通觀全文并無針對更新區(qū)域內(nèi)的外來務工人員,、低收入租房人群等弱勢群體權利的保障條款,，但是其第三十條至第三十四等條款則明確規(guī)定了業(yè)主和開發(fā)商等相關權利人的權利行使與權利保障程序。在社會資本主導下,，弱勢群體在城市更新進程中,，其居住權益存在被漠視風險，無可避免將會因城市更新而利益受損,。所以,，如果無法妥善安置因更新而生計受影響的弱勢群體，那么城市更新作為公共行政的公共性、公共利益性質(zhì)將備受質(zhì)疑,。

 

（3）就具體程序而言,，作為約束公共決策行為的重要立法，當前各地方城市更新立法及規(guī)范性文件對更新程序中的公眾參與這一環(huán)節(jié),，普遍保障不足,。

 

⑴現(xiàn)行各地方城市更新立法及規(guī)范性文件中，作為法定程序的公眾參與普遍缺位,。如前所述,，作為公共行政的具體城市更新程序，具備公共性,。其最主要目的旨在于改善城市機能,，提升環(huán)境質(zhì)量，進而實現(xiàn)城市的可持續(xù)發(fā)展,。因之,，城市更新應體現(xiàn)公共利益，實現(xiàn)更高水平的善,。然現(xiàn)行各地方城市更新制度中并未突出公眾參與問題,，相關規(guī)章和文件中并無公眾參與的程序性規(guī)定，通常僅是涉及這一概念,，但在制度中基本不涉及具體程序,。如《深圳市城市更新辦法》僅在第三條原則性確定公眾參與這一原則，“城市更新應當遵循政府引導,、市場運作,、規(guī)劃統(tǒng)籌、節(jié)約集約,、保障權益,、公眾參與的原則，保障和促進科學發(fā)展”,。但是通觀全文,，公眾如何切實參與并無具體程序保障。

 

⑵現(xiàn)有城市規(guī)劃立法中關于公眾參與的對象和范圍規(guī)定不明,。城市更新通常在社會公眾,、房地產(chǎn)商,、土地與房屋權利人三方利益博弈中展開,，各更新參與方都因更新獲取超常規(guī)利益；而社會公眾則通常處于弱勢地位,，公共利益難以保障,，并且不得不承受更新成本的二次轉移。即便按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》城市規(guī)劃層面的公眾參與范圍和時間，在舊城改造的實際情況中,，鑒于部分弱勢群體在規(guī)劃體系中沒有提案權,，沒有程序渠道在城市更新區(qū)域的劃定、規(guī)劃設計參與決策中表達意見,，因而實踐中公眾實際上難以有效參與更新決策,。

 

四、我國城市更新立法完善的框架,、原則與基本制度

 

如何在城市更新中最大限度促進公眾參與,，保障和實現(xiàn)城市公共利益，切實提升城市居民的生活環(huán)境質(zhì)量,，實現(xiàn)城市的可持續(xù)發(fā)展,，這首先仰賴于立法完善。因之,，應當在比較研究之中,，在實踐總結和問題分析的基礎上，通過立法構建,，以實現(xiàn)有效保障和推進城市更新,。

 

（1）完善城市更新法律制度體系。城市化進程較早的國家和地區(qū),，其共同的治理經(jīng)驗在于以法律制度保障和規(guī)范城市更新,。如法國、英國,、德國,、美國、愛爾蘭,、新加坡,、日本、韓國及我國香港,、臺灣地區(qū),，均制定有專門的城市更新法律制度[7]，以界定并規(guī)范政府在城市更新中的權限和權力行使程序,。如日本以1969年的《都市再開發(fā)法》為基礎,，明確城市更新的內(nèi)容和程序，并陸續(xù)制定了相關法規(guī)細則,，又于2002年制定《都市再生特別措施法》,，在內(nèi)閣設立都市再生本部，建立了專責負責城市更新的機構,。我國臺灣地區(qū)1973年修訂《都市計劃法》,，區(qū)分新市區(qū)建設和舊市區(qū)更新,，增加了“舊市區(qū)之更新”專章，奠定了臺灣地區(qū)城市更新的法律基礎,。2002年制定《都市更新條例》,，進一步細化更新程序和更新方式，完成城市更新專門立法,。各國,、各地區(qū)的立法實踐表明，完善的法律制度是城市更新有序推進的最有力保障,。而我國城市更新制度不但系統(tǒng)性欠缺,，而且制度設計不健全，這恰恰構成當前我國推進城市更新工作的軟肋,。

 

城市更新涉及眾多主體之間的復雜權利關系,，存在不同層面、不同種類的問題,。建議結合地方層面城市更新的制度實踐,，推進國家層面法律體系的完善，在現(xiàn)有的法律制度框架內(nèi)修訂《土地管理法》,、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》,，增加城市更新相關條款，明確城市更新的基本原則和條件,。與此同時,，專門制定《城市更新法》，系統(tǒng)性規(guī)范城市更新活動,，做到城市更新有法可依,。

 

（2）明確城市更新法律制度的公共利益導向，完善公共利益認定條件和程序,。國家及其政府是一種“公共人格”,，其活動的意志系“公意”，這種公意反映了全體人民的“共同利益”[8],。公共利益與人民基本權利有關,，政府無疑是公共利益的當然代表，有責任保障民眾的基本權利,，維持決策的合理性并體現(xiàn)公共利益,。因此，城市更新本身應具有增進公共利益的實質(zhì)效果,。

 

⑴從其法理基礎而言,，《土地管理法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律賦予國家責任，容許對土地用途予以限制,。同時,，國家作為土地管理者，可以憑借“公共利益”行使法律授予的權力,。我國現(xiàn)行憲法規(guī)定“國家為了公共利益的需要,，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”。我國《土地管理法》及《中華人民共和國物權法》等均明確國家為了公共利益的需要,，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償,。因此，在城市更新立法中,，宜將公共利益明確為城市更新的基本原則,，明確政府應當通過城市更新的推進而獲得并維護公共利益?；诠怖鎸?，城市更新除了對城市風貌和建筑的改造外，未來應將重點放在整體利益的城市更新,。城市更新應由單純的區(qū)域建筑物更新,，逐漸朝向如歷史文化古跡維護、重大公共工程興建,、地方產(chǎn)業(yè)升級,、商業(yè)發(fā)展、人文景觀,、社區(qū)基礎設施完善及重大災害重建等屬于整體利益更新的類型發(fā)展,。

 

在未來進一步立法中，應明確具體的公共利益認定程序,，完善城市更新公共利益認定及審查機制,，在維護個人合法利益的同時最大限度促進公共利益。與此同時,，對于根據(jù)程序確認為基于公共利益需求的城市更新,，也應糾正現(xiàn)有“多數(shù)決”機制對于少數(shù)人保護的不足，對于不同意城市更新改造的少數(shù)反對者,，完善異議申訴制度,，通過公權力介入，以對異議者權利提供公平合理的保護,。更深一層而言,，城市更新中公共利益的界定標準、界定主體,、適用原則等問題,，涉及更進一步的理論分析，在此限于篇幅則不再贅述[9],。

 

⑵加強無市場利潤的舊城區(qū)更新,。加強城市舊城區(qū)整體更新系完善城市更新制度的一大重點,。在目前機制下，由于成本與利潤尚不平衡,，舊城的更新動力不足,，因而在法律制度建設中，應當進一步明確政府責任,。鑒于政府人力與財力的限制,，舊城區(qū)更新完全由政府推動也不現(xiàn)實，但政府可以采用更優(yōu)惠獎勵去吸引社會力量參與,，甚至是成立國有資本與社會資本共同投資的更新公司,，以有效利用各方面力量，共同投入無市場利潤的舊城地區(qū)城市更新,。形成以政府為主,、民間為輔，鼓勵社會力量參與無市場利潤城市更新的制度,。

 

⑶加強城市更新中弱勢群體的居住權保障,。《憲法》第14條規(guī)定,，國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度,?！稇椃ā返?3條規(guī)定,，國家尊重和保障人權,。而所謂人權,，對其內(nèi)涵與外延在學界及不同國家雖有爭議,，但抽象而言,，可以認為“人權就是人在其所生活的社會,，特別是國家中所應當享受并得到充分保障與實現(xiàn)的各種權益”[10],?！妒澜缛藱嘈浴贰蹲≌藱嘈浴泛汀督?jīng)濟,、社會和文化權利國際公約》中都相應規(guī)定了保障公民居住權實現(xiàn)的國家義務，作為人權組成部分的居住權,，成為公民的一項憲法性權利,。在工業(yè)化和城市化發(fā)展的今天，責任政府有責任利用公共資源對個人生存,、居住等基本權利給予有效保護和積極照顧,。保障公民的居住權益并實現(xiàn)“居者有屋住”，當系責任政府的應有功用,。因此城市更新相關制度的構建,，在原則上應當結合居住權保障原則，履行好政府解決弱勢群體居住問題的職責,。

 

（3）完善城市更新的公眾參與制度,。有效的公眾參與意味著能保證公眾從決策體系或決定過程中盡可能早地注意到那些影響他們事務的建議[11],，能夠在法律制度和程序上有效保障和改善自身的經(jīng)濟利益和福利、提高社會地位并增加發(fā)展機會[12],。究其實質(zhì),，城市更新也是一個利益格局的調(diào)整過程，因之,，有效的公眾參與不但能夠使行政決策廣納公眾意見，避免誤解并有效減少決策與民意之間的距離,；還能夠讓公眾有受尊重的感覺,，進而大大降低利益受損群體因此產(chǎn)生的不平衡感[13]。因之,，擬訂具有指導性,、整體性與法規(guī)地位的更新計劃，應依據(jù)與此相關的城市重大發(fā)展計劃,、未來城市的發(fā)展趨勢,、發(fā)展愿景、世界上其他先進城市的發(fā)展潮流等,，廣泛吸納公眾參與以聽取各方意見,，如社會公眾、相關組織和專家,、學者等,，并賦予法定地位。參與者不應僅僅局限于利益相關者,，同時應當明確城市更新的行政決策必須進行公眾參與,，并完善公眾參與方式，設定基本規(guī)則程序,，并對所有參與者的權利與義務進行規(guī)范,。采用公開征求意見、座談會,、聽證會,、調(diào)查問卷等公眾參與形式，聽取公眾意見,。通過有效的公眾參與,，避免城市更新決策的失誤，實現(xiàn)決策科學化,、民主化,，從而擴大城市更新的合法性基礎。

 

筆者建議在我國的城市更新法律體系中參考“可抗辯居住權”制度[14],，使政府在保障城市更新弱勢群體居住權方面以債務人的身份出現(xiàn),，因城市更新影響居住權的公民可以提起訴行政復議,、行政訴訟的制度。同時,，為確保城市更新中居住權的落實,，應當規(guī)定城市更新實施者提供一定比例的保障性住房，租賃給受城市更新影響的弱勢群體,，落實政府的社會保障和居住救助責任,。

 

五、結語

 

當前我國城市發(fā)展面臨發(fā)展轉型壓力,，城市更新涉及多方面法律關系,，其法律制度的完善仍有許多問題需要深入探討，但建立城市更新法律法規(guī)體系的基礎已經(jīng)具備,。是故,，在學習和借鑒國際城市發(fā)展經(jīng)驗，總結當前各地方城市更新立法和規(guī)范性文件體系基礎上,，應當科學地確定城市更新立法目標,，明確立法原則，以有效地指導城市更新具體實踐的深入,，構建實體與程序并重的城市更新法律制度體系,，為我國城市化及城市可持續(xù)發(fā)展奠定穩(wěn)固的基石。

 

【注釋】

 

[1] Imrie,， Rob,， London's regeneration， London： Routledg,，2009.

 

[2]彭偉,、朱琳：《走出衰敗社區(qū)——城市更新的歷史與現(xiàn)狀》，載《公共藝術》2013年第6期,。

 

[3]［英］尼爾?麥考密克等：《制度法論》,，周葉謙譯，北京：中國政法大學出版社1994年版,，第16頁,。

 

[4]陽建強：《中國城市更新的現(xiàn)況、特征及趨向》,，載《城市規(guī)劃》2000年第4期,。

 

[5]詹世友：《公共領域公共利益公共性》，載《社會科學》2005年第7期,。

 

[6]宋立燾,、鄔松：《中國城市更新運行機制失衡分析》，載《安徽行政學院學報》2013年第1期。

 

[7]林元興,、章毅：《歐洲各國的都市更新》,，載《土地問題研究季刊》2012年第11卷第41期。

 

[8]［法］盧梭著：《社會契約論》,，何兆武譯,，北京：商務印書館1996年版，第135頁,。

 

[9]張薇,、王楨楨：《城市更新中的“公共利益”：界定標準與實現(xiàn)路徑》，載《城市觀察》2011年第10期,。

 

[10]蔡定劍：《公眾參與：歐洲的制度與經(jīng)驗》,，北京：法律出版社2009年版，第19頁,。

 

[11]李步云：《人權法學》,，北京：高等教育出版社2005年版,，第1頁,。

 

[12]朱海波：《論中國行政決策程序中公眾參與的理論脈絡、憲法基礎及立法原則》,，載《甘肅行政學院學報》2013年第2期,。

 

[13]朱海波：《地方政府重大行政決策程序立法及其完善》，載《廣東社會科學》2013年第4期,。

 

[14]沈?？。骸墩撊鹤庹呔幼啾Ｗo中的政府責任——以公共租賃房建設為視角》,，載《上海財經(jīng)大學學報》2011年第4期,。