商業(yè)活動(dòng)紛繁復(fù)雜,，具有很強(qiáng)的不確定性，即使位居公司高管也不見得不侵犯公司權(quán)益,。董事,、監(jiān)事和高管人員掌控公司日常經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)和盈利狀況具有重要影響,。如果董監(jiān)高人員不能夠全身心為公司服務(wù),，行為不端，就會(huì)損害公司利益,，進(jìn)而間接損害股東利益,。

一、董監(jiān)高人員損害公司利益的行為表現(xiàn)

董監(jiān)高人員損害公司利益的行為可以分為違反忠實(shí)義務(wù)的行為和違反勤勉義務(wù)的行為兩類,。

（一）違反忠實(shí)義務(wù)的行為

《公司法》第一百四十八條列舉了董事和高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)損害公司利益行為的具體表現(xiàn),，包括：

1、挪用公司資金,；

2,、將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)；

3,、違反公司章程的規(guī)定,，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意,，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保,；

4、違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì),、股東大會(huì)同意,，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易,；

5、未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意,，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì),，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；

6,、接受他人與公司交易的傭金歸為己有,；

7、擅自披露公司秘密,；

8,、違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為；

上述列舉的“其他行為”具有兜底性質(zhì),，實(shí)踐中具體的行為表現(xiàn)多種多樣,。董事和高管人員應(yīng)當(dāng)遵循法律和公司章程，最大限度維護(hù)公司利益,。如果董事和高管人員在自身利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí),，將自身或第三人利益置于公司利益之上，都有可能違反忠實(shí)義務(wù),。

（二）違反勤勉義務(wù)的行為

《公司法》沒有對(duì)董監(jiān)高人員違反勤勉義務(wù)的具體行為表現(xiàn)作出明確規(guī)定,。一般認(rèn)為，判斷董監(jiān)高人員是否違反勤勉義務(wù)需注意以下兩點(diǎn)：

1,、同類參照標(biāo)準(zhǔn)

即一般情況下,，應(yīng)當(dāng)參照其他同類水平的董監(jiān)高人員，在同類公司,、同類職位和近似情形中所應(yīng)當(dāng)具備的注意義務(wù),，來判斷行為人是否勤勉。但在某些特定案例中,，如果董監(jiān)高人員具有超出一般水平的管理能力和經(jīng)驗(yàn),，并且其獲得的薪酬待遇也超出其他同類人員時(shí)，則應(yīng)當(dāng)考察行為人是否充分發(fā)揮自身的能力和經(jīng)驗(yàn),。

2,、不以經(jīng)營(yíng)決策失誤的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)

商業(yè)活動(dòng)紛繁復(fù)雜，具有很強(qiáng)的不確定性,。達(dá)成一項(xiàng)交易,、作出一項(xiàng)決策，取決于諸多因素,，所有的這一切往往不可復(fù)制,。不同的交易情形，即便表面因素近似,，但同樣的決策,，可能也會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果,。董監(jiān)高人員是否勤勉，不應(yīng)以決策的最終結(jié)果來判定,。只要行為人根據(jù)其掌握的信息決策，決策程序符合公司章程等規(guī)范,，也沒有其他可能影響其決策正當(dāng)性的因素,，比如行為人與決策事項(xiàng)存在利害關(guān)系等，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人勤勉誠實(shí)地履行了義務(wù),，而不管這項(xiàng)決策的最終結(jié)果如何,。

如果董監(jiān)高人員遵循了正當(dāng)?shù)臎Q策程序，只是因?yàn)樽陨砟芰?、?jīng)驗(yàn)等因素的局限,，最終出現(xiàn)決策失誤，這不構(gòu)成對(duì)公司侵權(quán),，不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,，但可能根據(jù)公司章程或其他內(nèi)部制度規(guī)定承擔(dān)行政管理責(zé)任，比如降職,、撤職等,。

二、董監(jiān)高人員損害公司利益侵權(quán)賠償責(zé)任的認(rèn)定

《公司法》第一百四十九條規(guī)定：董事,、監(jiān)事,、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,，給公司造成損失的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)前述規(guī)定,，認(rèn)定董監(jiān)高人員損害公司利益侵權(quán)賠償責(zé)任需滿足一定的構(gòu)成要件,，包括：

（一）行為是發(fā)生在執(zhí)行公司職務(wù)的過程中。如果董監(jiān)高人員的行為不是發(fā)生在執(zhí)行公司職務(wù)的過程中,，則不必依據(jù)《公司法》的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任,，而可能直接依據(jù)侵權(quán)法規(guī)承擔(dān)責(zé)任。

（二）行為違反法律,、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,。如果董監(jiān)高人員的行為只是不符合公司內(nèi)部規(guī)章制度的規(guī)定，則可能構(gòu)成公司內(nèi)部行政管理責(zé)任,。

（三）給公司造成損失,。這是損害結(jié)果的要求。如果違反法律法規(guī)或章程的行為并沒有導(dǎo)致?lián)p失的結(jié)果,，相關(guān)董事高管應(yīng)停止相關(guān)行為,，但不必承擔(dān)賠償責(zé)任,。

從《公司法》規(guī)定的內(nèi)容來看，認(rèn)定董監(jiān)高人員的賠償責(zé)任,，不需要認(rèn)定行為人的主觀過錯(cuò),。但實(shí)際上，違反法律,、法規(guī)或公司章程的行為本身已暗含過錯(cuò),，即便不是故意，至少也屬于重大過失,。

三,、董監(jiān)高人員損害公司利益糾紛的救濟(jì)程序

（一）股東為公司利益代位起訴

董監(jiān)高人員損害公司利益，公司作為權(quán)益受害方,，具有原告主體資格;損害公司利益的董監(jiān)高人員是被告,。如果損害公司利益的董事高管實(shí)際掌控公司，此時(shí)可能產(chǎn)生兩方面問題,，一是如果公司提起訴訟,，則可能產(chǎn)生利益沖突；二是公司根本不會(huì)采取訴訟行動(dòng)?，F(xiàn)實(shí)中,，后一種情況更常見。

根據(jù)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定,，如果董事,、高級(jí)管理人員有損害公司利益的行為，有限責(zé)任公司的股東,、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東,，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;如果監(jiān)事?lián)p害公司利益的，股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟,。監(jiān)事會(huì),、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì),、執(zhí)行董事收到股東的書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟,，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急,、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的,，符合前述條件的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

上述規(guī)定了股東代位提起訴訟的前置程序,。股東代位起訴是對(duì)公司內(nèi)部監(jiān)督制度的補(bǔ)救,，所以股東在以自己名義直接起訴之前，應(yīng)當(dāng)“用盡內(nèi)部救濟(jì)”程序,。只有在“情況緊急”時(shí),，才可以不經(jīng)前置程序,，直接起訴?！扒闆r緊急”的認(rèn)定,，需要根據(jù)具體案情來判斷。

（二）股東為自身利益直接起訴

股東是公司的投資人,，在公司內(nèi)部,，股東享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利,。股東自身的利益與公司利益相互獨(dú)立，不完全一致,?！豆痉ā返谝话傥迨l規(guī)定，董事,、高級(jí)管理人員違反法律,、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的,，股東可以向人民法院提起訴訟,。這一規(guī)定賦予股東為自身利益直接起訴董事和高管人員的權(quán)利。此類訴訟只要求具備股東資格,，沒有持股數(shù)量和時(shí)間方面的要求,。

由此可見，利益受損主體的不同,，決定了股東到底是采取代位起訴還是直接起訴,。

四、董監(jiān)高人員損害公司利益與股東濫用股東權(quán)利損害公司利益的區(qū)別

法律保護(hù)股東正當(dāng)行使股東權(quán)利,，但如果股東在行使權(quán)利時(shí)沒有遵守法律或公司章程的規(guī)定,，則可能損害公司、其他股東或債權(quán)人等其他主體的利益,。比如,，有限責(zé)任公司的股東依法享有查賬權(quán)，股東在行使此項(xiàng)權(quán)利時(shí)不應(yīng)對(duì)公司的正常經(jīng)營(yíng)造成干擾,；股東以其對(duì)公司出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任,，但不可濫用有限責(zé)任逃避公司債務(wù)；等等,。

根據(jù)《公司法》第二十條的規(guī)定,，公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任,。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任,，逃避債務(wù),，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,。

當(dāng)某些股東特別是自然人股東同時(shí)擔(dān)任公司董事或高管職位,，如果其行為損害公司利益，需進(jìn)一步考察其行為是基于股東身份,、行使股東權(quán)利的行為,，還是基于董事、高管身份在公司管理過程中發(fā)生的行為,。如果是前者,，則涉嫌濫用股東權(quán)利；如果是后者,，則可能構(gòu)成董事高管損害公司利益,。這兩類糾紛行為表現(xiàn)相近，但法律定性差異很大,，在實(shí)務(wù)操作中需仔細(xì)界定,。

董監(jiān)高的違法違規(guī)行為基本包括：內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng),、違規(guī)信披,、違規(guī)買賣證券等。值得一提的是,，大股東對(duì)上市公司的損害是永恒且頭疼的問題,，在中國職業(yè)經(jīng)理人制度并不發(fā)達(dá)的前提下，上市公司的主要股東也會(huì)是公司的主要管理者,，這一點(diǎn)在民營(yíng)企業(yè)尤其常見,。因此，很多情況下董監(jiān)高的違規(guī)行為也就是大股東的違規(guī)行為,，且這樣的違規(guī)行為有時(shí)候?qū)镜膫赡芫褪菧珥數(shù)摹?/p>