我國1993年《公司法》對推動(dòng)我國國企改革、現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和我國經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)揮了重要作用,，但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,、國企改制的基本完成和現(xiàn)代企業(yè)制度的基本建成，它與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)所要求的鼓勵(lì)投資來推動(dòng)我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展本質(zhì)相去甚遠(yuǎn),。介于此,，我國對1993年《公司法》進(jìn)行全面修改并于今年通過新公司法，新修訂通過的《公司法》規(guī)定了較為完善的公司股東權(quán)益維護(hù)機(jī)制,。特別是新公司法第152條規(guī)定保護(hù)股東權(quán)益最重要的股東代表訴訟制度，但規(guī)定得過于簡單,要對我國股東利益進(jìn)行很好保護(hù),，還必須對其進(jìn)行細(xì)化完善,。

一、股東代表訴訟制度概述

1,、股東代表訴訟的概念

股東代表訴訟,，又稱股東派生訴訟，是指當(dāng)公司正當(dāng)權(quán)益遭受到他人(包括公司董事,、監(jiān)事,、其他高級管理人員及其他侵害公司利益之人)侵害,而公司又拒絕或者怠于行使訴權(quán)時(shí),股東有權(quán)以自己名義為維護(hù)公司利益而對侵害人提起訴訟,追究其法律責(zé)任。股東代表訴訟不同于股東直接訴訟,，股東代表訴訟是股東基于對公司享有的共益權(quán)提起的,、勝訴利益歸公司、敗訴責(zé)任歸股東承擔(dān),，相反股東直接訴訟是股東基于對公司享有的自益權(quán)提起的,、勝訴利益歸股東個(gè)人、敗訴責(zé)任歸股東承擔(dān),。另外,，股東派生訴訟也不同于股東代表人訴訟，股東代表人訴訟其實(shí)質(zhì)也是股東直接訴訟,。

2,、股東代表訴訟的性質(zhì)

股東代表訴訟的性質(zhì)是代位性和代表性,。股東代表訴訟的代位性表現(xiàn)為少數(shù)股東為了公司的利益，以自己的名義對公司利益的侵權(quán)人提起訴訟,。勝訴效果表現(xiàn)為公司利益的取得或者損失的避免,，而這種結(jié)果又間接地使公司股東、債權(quán)人和職工享受到各自應(yīng)有的利益,。股東代表訴訟的代表性指原告股東提起代表訴訟的行為效力及于公司和其他股東,，其他股東或公司不得再基于同一訴訟標(biāo)的提起訴訟，即禁止和避免多重訴訟,。筆者認(rèn)為股東代表訴訟的代位訴訟性與代表訴訟性為阻止股東或公司自身就同一訴訟標(biāo)的而提起訴訟提供了理論依據(jù),。

二、我國股東代表訴訟的立法狀況及不足

在我國公司中就出現(xiàn)了許多公司控股大股東（及受控股股東支配的公司董事,、監(jiān)事和其他高級管理人員）濫用其控制權(quán)損害公司中小股東利益的事件,。例如近來發(fā)生的“濟(jì)南輕騎事件”、“銀廣夏”事件,、“吉法股份”事件等[2],這些事件都是公司大股東非法轉(zhuǎn)移或侵吞公司財(cái)產(chǎn),最終對小股東利益造成嚴(yán)重?fù)p害.而我國1993年《公司法》沒有規(guī)定股東代表訴訟制度,，即使股東對此類損害公司利益的侵權(quán)人提起代表訴訟，法院大多以沒有法律依據(jù)而予以駁回起訴,，使得小股東的間接利益得不到保護(hù),。一些地方為了保護(hù)股東利益進(jìn)而促進(jìn)公司發(fā)展來推動(dòng)本地經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在做出的審理公司糾紛案件司法解釋中規(guī)定了股東代表訴訟制度,。例如2003年江蘇省,、上海市和2004年北京市三個(gè)省市高院的三個(gè)司法解釋中都規(guī)定法院受理公司股東提起的代表訴訟案件，并規(guī)定公司在案件中作為第三人參加訴訟,。但這些司法解釋規(guī)定只是在本省市內(nèi)實(shí)行,，其他省市不實(shí)行，不能保護(hù)全國公司中股東利益,，我們必須在公司法中規(guī)定股東代表訴訟制度,。因此2005年我國最新修訂通過的《公司法》152條規(guī)定了股東代表訴訟制度，但這條規(guī)定得很簡單,，對股東代表訴訟中公司及其他股東訴訟地位,、訴訟費(fèi)用承擔(dān)、訴訟時(shí)效相關(guān)等問題沒有規(guī)定,，要真正貫徹實(shí)施股東代表訴訟來保護(hù)公司利益進(jìn)而保護(hù)股東利益,，有必要對股東代表訴訴訟的當(dāng)事人及程序問題進(jìn)行細(xì)化完善。

三,、我國股東代表訴訟制度的完善

在我國建立股東代表訴訟制度,應(yīng)當(dāng)以保護(hù)公司中小股東利益為宗旨,，立法明確規(guī)定股東代表訴訟的訴訟主體資格，同時(shí)為防止股東濫訴,，給公司正常經(jīng)營帶來不當(dāng)干擾和損害其他股東合法權(quán)益,，也必須對代表訴訟的訴訟程序問題做出合理的規(guī)定,。

1、我國股東代表訴訟的當(dāng)事人

（1）原告,。各國公司法對原告資格的限制主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是持股時(shí)間要求,。英美法系國家采用“當(dāng)時(shí)股份持有原則”，即要求代表訴訟的原告必須在其起訴的侵害公司利益的行為發(fā)生時(shí)擁有公司股份,。大陸法系國家則采用“持股期限原則”,，即要求提起代表訴訟的原告必須在起訴之前持有公司股份達(dá)到法律規(guī)定的期限。二是持股數(shù)量要求,。大陸法系國家都要求提起代表訴訟的股東必須持有一定數(shù)額的公司股份,，如法國規(guī)定須持有公司股份的5％以上。我國新修訂通過的《公司法》規(guī)定代表訴訟的原告為有限責(zé)任公司股東,、股份有限公司連續(xù)6個(gè)月以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東,。這一規(guī)定符合我國有限公司人合性特征和股份公司資合性特征，也符合設(shè)立股東代表訴訟來維護(hù)公司的利益進(jìn)而維護(hù)股東利益的目的,，同時(shí)持續(xù)持股6個(gè)月和1%股份也是比較符合我國公司治理實(shí)踐,。最后，在股東代表訴訟中,，要防止惡人先告狀,，濫用公司訴權(quán)，損害公司和股東利益,，我們有必要借鑒美國派生訴訟原告股東起訴時(shí)的“凈手原則”,，規(guī)定我國代表訴訟原告股東必須是是那些沒有支持、批準(zhǔn)或者追認(rèn)公司董事,、監(jiān)事和高級管理人員等實(shí)施的侵害行為的股東。

（2）被告,。各國對股東代表訴訟的被告資格作了不同規(guī)定,，日本商法規(guī)定的派生訴訟被告為公司董事、監(jiān)事,、發(fā)起人,、清算人、用明顯極不公正發(fā)行價(jià)格認(rèn)購股份者,，以及就行使決議權(quán)接受公司所提供利益的股東,。但美國規(guī)定為凡是侵害公司利益的人，只要是公司有權(quán)對其提出訴訟請求的人,，都可以成為派生訴訟的被告,。我國新修訂公司法規(guī)定被告為公司董事、監(jiān)事,、高級管理人員和其他侵害公司利益的人,。但是成為被告的公司董事,、監(jiān)事、高級管理人員時(shí)必須是在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律,、行政法規(guī)及公司章程,，給公司利益造成損害的公司董事、監(jiān)事及高級管理人員,。我國公司法對股東代表訴訟被告范圍寬泛化規(guī)定有利于鼓勵(lì)股東對侵害公司利益的人提起訴訟,，從而保護(hù)股東的利益，激勵(lì)廣大的民間資本投資創(chuàng)辦企業(yè)來推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,。

（3）公司,。在美國，公司在派生訴訟中居于雙重地位,，公司既是真正的原告又是名義上的被告.如果將公司列為被告,，原告股東與公司間并不存在實(shí)體利益沖突，原告股東不可能對公司提出訴訟請求,。并且在原告股東勝訴的情況下,，還要判決實(shí)質(zhì)上的被告對同樣作為被告的公司為給付，令人難以理解和接受,。將公司列為原告,，由于董事會(huì)和股東大會(huì)作為公司的機(jī)關(guān)未批準(zhǔn)公司提起訴訟，沒有法律依據(jù),。筆者主張除公司在已開始的代表訴訟中增加新的訴訟請求而成為原告由法院合并審理外,，公司既不宜作為原告，也不宜作為被告,，而是處于獨(dú)立地位的第三人,，在訴訟中不輔佐任何一方當(dāng)事人，對判決結(jié)果有上訴權(quán),、申請執(zhí)行權(quán),。同時(shí)確立公司的訴訟地位后，有必要對現(xiàn)行的民事訴訟法律主體框架做出相應(yīng)修正,。

2,、股東代表起訴的前置程序

為防止股東濫用訴權(quán)，避免原告以外的股東重復(fù)提起相同的訴訟,，加之股東提起代表訴訟所要維護(hù)的實(shí)體權(quán)利屬于公司,，各國立法均規(guī)定股東在起訴前首先要求公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)以公司名義對侵害人提起訴訟，未獲成功時(shí)方可向法院提起股東代表訴訟,。同時(shí)也規(guī)定在某些例外情況下,，原告股東可不必經(jīng)過前置程序直接提起代表訴訟。我國最新修訂公司法也規(guī)定了股東代表訴訟前置程序,，即只有當(dāng)股東要求公司監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事,、董事會(huì),、執(zhí)行董事起訴侵害公司利益的人遭到拒絕或者請求之日起30日內(nèi)未起訴的，股東才有權(quán)依據(jù)依法提起股東代表訴訟,。筆者主張股東因公司拒絕或者怠于行使訴權(quán)而提起股東代表訴訟的必須提交相關(guān)的書面證明文件,。新修訂公司法同時(shí)還規(guī)定情況緊急、不立即起訴將會(huì)使公司利益受到嚴(yán)重?fù)p害（比如公司的鮮活食品必須及時(shí)作出處理,、必須及時(shí)訂立合同,，否者將使公司巨大損失等）時(shí)，有限公司股東,、股份公司連續(xù)6個(gè)月以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份股東有權(quán)為了公司利益而以自己的名義依法提起股東代表訴訟,。為了更好地保護(hù)在緊急情形下的公司利益，我建議在以下情況下,，原告股東可以不必經(jīng)過前置程序直接提起派生訴訟：（1）因等待法定期限將給公司造成不可彌補(bǔ)的損失,；（2）董事、監(jiān)事及高級管理人員全部或過半數(shù)均為加害人,；（3）董事,、監(jiān)事及高級管理人員等在所訴過錯(cuò)行為人的控制之下；（4）董事,、監(jiān)事及高級管理人員等否認(rèn)所訴過錯(cuò)行為的發(fā)生,；（5）董事、監(jiān)事及高級管理人員等已批準(zhǔn)過錯(cuò)行為并已實(shí)施,；（6）其他情況緊急,，不需經(jīng)過前置程序的情形。

3,、股東代表訴訟的訴訟時(shí)效　

公司作為股東代表訴訟的真正原告,，時(shí)效自公司知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算，不存在任何障礙,，理論上也講得通,。但多數(shù)情況下，一般股東沒有機(jī)會(huì)及時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司權(quán)利已經(jīng)受到了侵害,，若嚴(yán)格按照自被侵害方知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日計(jì)算訴訟時(shí)效，很大一部分代表訴訟可能會(huì)面臨超過時(shí)效的困境,。另一方面,，更重要的是，能及時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道公司利益受到侵害之人,，往往正是那些拒絕或怠于行使公司訴權(quán)的被告,。顯然，將股東代表訴訟的時(shí)效,，依當(dāng)事公司原來的時(shí)效期間來計(jì)算,，對原告股東來講極不公平,。但是，如果依原告股東知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司權(quán)利被侵害的日期來確定時(shí)效,，又因每個(gè)股東的具體情況不同而帶有很大的隨意性,，對被告來講也不公平?；谝陨侠碛?，筆者主張，在我國股東代表訴訟的時(shí)效期間為4年,，自侵害行為發(fā)生之日起滿4年不行使而消滅,，時(shí)效期間可依法中斷和中止。這樣既可避免以公司為起算主體時(shí),，時(shí)效期間過短的弊?。挥挚山鉀Q因起訴股東不同而帶來的時(shí)效期間不確定的問題,。而且,，4年的時(shí)間對保護(hù)公司及其股東的權(quán)利來講，也是完全合適的,，并可促使股東及時(shí)行使代表訴訟的提起權(quán),。

4、股東代表訴訟的管轄

我國公司法并未對公司案件管轄問題做出明確的規(guī)定,。股東代表訴訟是為了追究對公司有控制權(quán)的某些董事,、監(jiān)事、高級管理人員違法行使職權(quán)給公司造成損失時(shí)的責(zé)任,，被告往往是控制公司的某些董事,、監(jiān)事、高級管理人員,，如果按照原告就被告原則,，由于被告人數(shù)一般不是單一的，確定管轄較為困難,。因此,，我主張借鑒日本的立法例，對于我國股東代表訴訟規(guī)定公司所在地法院專屬管轄,，這樣做不僅有利于維護(hù)公司利益和股東利益,，也有利于提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本,。

5,、股東代表訴訟的訴訟費(fèi)用

雖然原告能從被告賠付公司的行為中獲得間接利益，但如果這要以原告巨額的訴訟成本作代價(jià)的話，對股東來講是缺乏激勵(lì)的,；再者,，由原告股東個(gè)人承擔(dān)訴訟費(fèi)用，但勝訴結(jié)果卻由全體股東共享,，也是不公平的,。所以各國都普遍實(shí)行了原告股東勝訴后，由公司補(bǔ)償其訴訟費(fèi)用的制度,。因此,，我國在完善股東代表訴訟時(shí)應(yīng)導(dǎo)入美國的司法判例首創(chuàng)的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度[4]，規(guī)定只要訴訟結(jié)果給公司帶來了實(shí)質(zhì)性的財(cái)產(chǎn)利益或者成功地避免了公司所可能遭受的損失,，原告股東就其訴訟行為所支付的包括律師費(fèi)用等在內(nèi)的合理費(fèi)用可以請求公司給予補(bǔ)償,。但也必須明確原告股東敗訴時(shí)的賠償責(zé)任，其賠償范圍包括被告及公司因參加訴訟而支付的合理費(fèi)用和因此而受的其他損失,。同時(shí)為防止股東濫用股東代表訴訟提起權(quán),，遏制某些不必要的代表訴訟發(fā)生，要求原告股東向被告提供一定費(fèi)用擔(dān)保是必須的,，但不能因原告股東過重的擔(dān)保負(fù)擔(dān)而妨礙了正常的代表訴訟提起,，必須嚴(yán)格規(guī)定適用原告向被告擔(dān)保的前提條件和確定合理的擔(dān)保金。

總之,，股東代表訴訟制度是保護(hù)公司中小股東利益的一項(xiàng)好制度,，介于目前我國最新修訂通過的《公司法》中規(guī)定的股東代表訴訟制度過于簡單，在實(shí)踐中操作性不強(qiáng),，希望最高院對公司法進(jìn)行司法解釋時(shí)借鑒國外股東代表訴訟的先進(jìn)規(guī)定,，來細(xì)化完善我國公司法中的股東代表訴訟制度。本文就是參照國外股東代表訴訟執(zhí)行情況及理論研究成果,，并結(jié)合我國公司治理中股東代表訴訟的實(shí)踐情況所作的我國股東代表訴訟制度完善探討,。