“相同或者類似商品”不是判斷商標(biāo)混淆的唯一標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》指出的“存在特定聯(lián)系的商品”，以及《商標(biāo)法》（2001）第十三條第二款規(guī)定的“反淡化”,，都是禁止商標(biāo)混淆的基本規(guī)則,。有如此明確的規(guī)定和司法解釋，然而,，目前在我國(guó)商標(biāo)法實(shí)踐中,，參照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下稱《區(qū)分表》）判定商品類似，這已經(jīng)成為工作習(xí)慣,，《區(qū)分表》幾乎等同于“相同或者類似商品”確定性判定,，幾乎成為判定商標(biāo)混淆的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)引起業(yè)界的充分重視,。

一,、以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)的“相同或者類似商品”判定規(guī)則

禁止在“相同或者類似商品”上注冊(cè)相同或者近似商標(biāo)，見《商標(biāo)法》（2001）第二十八條：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo),，同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的,，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告”,，這是審查申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的基本的準(zhǔn)則,。第二十八條之外，法律明確將“相同或者類似商品”作為防止混淆規(guī)則的,，只有第十三條第一款關(guān)于保護(hù)未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)的規(guī)定,。這兩個(gè)條款所指的“同一種商品或者類似商品”，其判定基準(zhǔn)原則上是《區(qū)分表》,。

從2001年修法以來的情況分析,，實(shí)際工作中，有將以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)的“相同或者類似商品”規(guī)則擴(kuò)大運(yùn)用的舉措,。例如,，2005年12月印發(fā)的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》將第十五條，代理人或者代表人未經(jīng)授權(quán),，擅自注冊(cè)被代理人或者被代表人的商標(biāo),；第三十一條下半句，“也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”,；第四十一條,，“是以欺騙或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的”商標(biāo)，該等商標(biāo)的保護(hù)范圍,，均被解釋為“原則上限于與該商標(biāo)所使用商品或者服務(wù)相同或者類似的商品或者服務(wù)上”,。前述三個(gè)審理標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用，使一些明顯違反誠(chéng)實(shí)信用原則惡意搶注的商標(biāo),，結(jié)果在《區(qū)分表》“不相同或者不相類似的商品或者服務(wù)上”被核準(zhǔn)注冊(cè),。

以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)，進(jìn)行“相同或者類似商品”判斷，結(jié)果出現(xiàn)了一些值得反思的判例,。例如,，“啤酒”（32類）與“燒酒”（即俗稱的“白酒”）（33類）；“鞋”（25類第07群組）與“服裝”（25類第01群組）,，被判定“不相同或者不相類似”,。盡管反復(fù)講《區(qū)分表》不是唯一根據(jù)，只是重要的參考工具,，然而,，支配性的意見是，《區(qū)分表》是總結(jié)多年的類似商品劃分的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)制定并對(duì)外公布的,。有些觀點(diǎn)認(rèn)為,，如果不堅(jiān)持使用《區(qū)分表》是對(duì)多年工作經(jīng)驗(yàn)的一種否定，脫離《區(qū)分表》,，沒有一個(gè)具體客觀的標(biāo)準(zhǔn),，商標(biāo)申請(qǐng)審查和審理工作將無所適從。這種意見也在相當(dāng)大的程度上影響到法院的商標(biāo)行政案件審理工作,。例如,，將食用“醋”與飲料“醋”判定為不類似。結(jié)果,，在關(guān)于商標(biāo)授權(quán)的行政案件中,，鮮有突破《區(qū)分表》判定“相同或者類似商品”的判例。

二,、以“容易造成混淆”為證據(jù)的“存在特定聯(lián)系的商品”判定規(guī)則

《商標(biāo)法》（2001）第二十八條，針對(duì)的是商標(biāo)授權(quán)階段的問題,，是行政審查和行政訴訟中混淆判斷的標(biāo)準(zhǔn),。而《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”規(guī)定,，針對(duì)的是商標(biāo)民事糾紛,。關(guān)于民事侵權(quán)案件判定“相同或者類似商品”的標(biāo)準(zhǔn)，見最高法院《商標(biāo)法司法解釋》第十二條：“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定,，認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似,，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷；《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》,、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考,。”

從這條解釋分析,，商標(biāo)民事侵權(quán)案件判定“商品或者服務(wù)是否類似”基準(zhǔn)有兩個(gè),，首先是“應(yīng)當(dāng)”以相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷，而不應(yīng)當(dāng)拘泥于《區(qū)分表》；其次是《區(qū)分表》“可以”作為判斷類似商品或者服務(wù)的“參考”,。根據(jù)對(duì)該解釋的分析,，商標(biāo)民事侵權(quán)案件中涉及“類似商品或者服務(wù)”的判定標(biāo)準(zhǔn)，《區(qū)分表》可以作為參考,。即在商標(biāo)民事侵權(quán)案件中,，以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)的“相同或者類似商品”判定仍然可以作為認(rèn)定商標(biāo)混淆的參考標(biāo)準(zhǔn)。但是,，最高法院在解釋的第十一條強(qiáng)調(diào)指出,，類似商品，“是指在功能,、用途,、生產(chǎn)部門、銷售渠道,、消費(fèi)者對(duì)象等方面相同,，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品,?！边@顯然是指《區(qū)分表》之外的標(biāo)準(zhǔn)。

《區(qū)分表》之外,，判定混淆的基準(zhǔn)是“存在特定聯(lián)系,、容易造成混淆的商品?！?我們不能把“存在特定聯(lián)系,、容易造成混淆的商品”等同于“類似商品”?！按嬖谔囟?lián)系的商品”是指那些即使按照《區(qū)分表》判定不類似,，但是有特定聯(lián)系、容易導(dǎo)致混淆的商品,。最高法院的這兩條解釋立意在于掙脫《區(qū)分表》的窠臼,，但是它把“存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”這個(gè)新概念,，套進(jìn)了《區(qū)分表》“類似商品”的概念,，所以這兩條司法解釋的適用一時(shí)還不容易掙脫《區(qū)分表》的框框。

圍繞商品特征進(jìn)行商標(biāo)混淆判斷,，商標(biāo)法律觀念經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段,。以美國(guó)法為例，第一階段認(rèn)為,，在有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的商品上使用相同的商標(biāo)才構(gòu)成侵權(quán),。第二階段認(rèn)為,，在類似商品上使用相同的商標(biāo)也構(gòu)成侵權(quán)，這個(gè)觀念體現(xiàn)在1905年美國(guó)商標(biāo)法中,。前兩個(gè)階段采用的是以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)的“相同或者類似商品”規(guī)則,。第三個(gè)階段，是1946年美國(guó)商標(biāo)法提出的觀念,，相同或者近似的商標(biāo)使用在相關(guān)的商品上,，縱然商品之間沒有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，但是普通消費(fèi)者認(rèn)為使用相同或者近似商標(biāo)的商品之間存在某種特定聯(lián)系,，也構(gòu)成侵權(quán),。1989年美國(guó)商標(biāo)法再次確認(rèn)這種“存在特定聯(lián)系的商品”的觀念。

美國(guó)學(xué)者麥克阿瑟在其著作中,，將前兩個(gè)階段的觀點(diǎn)歸為陳舊,，將第三階段“存在特定聯(lián)系的商品”定義為現(xiàn)代規(guī)則。以商品之間有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系,，亦即用相同或者類似商品為標(biāo)準(zhǔn)判斷是否構(gòu)成混淆,，縱然是經(jīng)典觀點(diǎn)，仍然不失為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)審查的基本準(zhǔn)則,，但是在1946年后,，在法院審理商標(biāo)侵權(quán)案件中，這個(gè)觀點(diǎn)已經(jīng)逐漸地被揚(yáng)棄,，取而代之的是“相關(guān)商品”之間存在“特定聯(lián)系”混淆判斷規(guī)則,。法院認(rèn)為，按照《區(qū)分表》對(duì)商品進(jìn)行分類是為了美國(guó)專利商標(biāo)局行政工作方便,，既不能限制也不能擴(kuò)大注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍,。美國(guó)專利商標(biāo)局也認(rèn)為，“商品分類制度是為專利商標(biāo)局工作方便制定的,，它既不表明在列在相同類別的商品必然是相關(guān)的,，也不表明列在不相同類別的商品沒有聯(lián)系，以及不可能造成混淆”,。

我們注意到，商標(biāo)法律發(fā)展史上,，“存在特定聯(lián)系的商品”代替“相同或者類似商品”的法律觀念,，從而成為判定商標(biāo)混淆的首要規(guī)則，是從認(rèn)定侵權(quán)這個(gè)角度提出來并發(fā)展至今的,。相應(yīng)地,，我國(guó)最高法院關(guān)于商品之間存在“特定聯(lián)系”的解釋，也是針對(duì)人民法院審理商標(biāo)民事侵權(quán)案件提出來的,。在商標(biāo)侵權(quán)案件中,，即使參照《區(qū)分表》判斷商品“不相同或者不相類似”,，但“相同或者近似商標(biāo)”的使用，也會(huì)產(chǎn)生沖突,。這樣沖突的事實(shí),，是在商標(biāo)使用中產(chǎn)生的，是《區(qū)分表》預(yù)設(shè)之外的事實(shí),，這也給我們提出一個(gè)問題,，是否要根據(jù)實(shí)際混淆，對(duì)原來以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)判定“不相同或者不相類似”的商品進(jìn)行調(diào)整,？這個(gè)問題引申,，就涉及到對(duì)于商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)是否就局限于商標(biāo)注冊(cè)證核準(zhǔn)使用的商品范圍？反言之,，商標(biāo)注冊(cè)證核準(zhǔn)使用的商品是否足以抗辯其他權(quán)利人的民事侵權(quán)指控,？我們需要相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間來思考，需要相當(dāng)長(zhǎng)的篇幅來論證這個(gè)問題,。這里不再深入,。提出來，是為了說明商標(biāo)授權(quán)和侵權(quán)兩個(gè)階段,，在判定商品混淆的標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)保持一致性的必要性,。

商標(biāo)民事侵權(quán)案件中判斷混淆的“存在特定聯(lián)系的商品”規(guī)則，是否可以適用于商標(biāo)行政案件,？目前沒有見到權(quán)威性解釋,。從最高法院司法解釋的標(biāo)題針對(duì)的是“商標(biāo)民事糾紛”，商標(biāo)行政案件不適用該解釋提出的標(biāo)準(zhǔn)也是有理由的,。個(gè)人認(rèn)為,，在商標(biāo)初審階段，首先應(yīng)當(dāng)以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)進(jìn)行“類似商品”是否構(gòu)成混淆的判定,，但在商標(biāo)異議,、復(fù)審，以及商標(biāo)行政訴訟階段,，由于申請(qǐng)人或者利害關(guān)系人對(duì)以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)進(jìn)行混淆判定發(fā)生爭(zhēng)議,，提出了新的證據(jù)證明在《區(qū)分表》之外，由于商品之間有關(guān)聯(lián),，可能產(chǎn)生或者已經(jīng)產(chǎn)生混淆的事實(shí),，則應(yīng)當(dāng)援引最高法院“存在特定聯(lián)系的商品”的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行是否容易造成混淆的判斷,。

從《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中,，我們看到關(guān)于判定商標(biāo)混淆的標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)行政管理部門與法院已經(jīng)開始了良好的互動(dòng),。該《標(biāo)準(zhǔn)》指出：“在商標(biāo)駁回復(fù)審,、異議,、異議復(fù)審、爭(zhēng)議,、撤銷,、撤銷復(fù)審案件審理中，涉及商品或者服務(wù)類似與否的判斷問題的,，以本標(biāo)準(zhǔn)為原則進(jìn)行個(gè)案判定,。”可見,，雖然限定于個(gè)案,，商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)是認(rèn)可《區(qū)分表》之外的判斷商標(biāo)混淆的標(biāo)準(zhǔn)的,。我們也注意到,，關(guān)于“在功能、用途,、生產(chǎn)部門,、銷售渠道、消費(fèi)者對(duì)象等方面相同”的判定,，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》比最高法院的解釋有了更詳細(xì)的說明,。這些說明仍然是在增補(bǔ)《區(qū)分表》框架中的“類似商品”這個(gè)概念中講的。但是,，關(guān)于最高法院解釋中“或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系,、容易造成混淆的商品”，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》則沒有提及,。因此,，我們還不能輕易結(jié)論說，商標(biāo)申請(qǐng)審查工作已經(jīng)普遍接受了以“容易造成混淆”為證據(jù)的“存在特定聯(lián)系的商品”,，作為判定商標(biāo)混淆的標(biāo)準(zhǔn),。

三、以防止“誤導(dǎo)公眾”為目的的“反淡化”判定規(guī)則

反淡化雖不以混淆要件,，但它是商標(biāo)混淆理論的延伸和例外,。我們注意到，我國(guó)最高法院在有關(guān)問題的答復(fù)中吸收和使用了“反淡化”的觀念,。在[2003]民三他字第1號(hào)函中,，最高法院指出：“使用與他人在先注冊(cè)并馳名的商標(biāo)文字相同的文字作為企業(yè)名稱或者名稱中部分文字，該企業(yè)所屬行業(yè)（或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)）又與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)相同或者有緊密聯(lián)系,，客觀上可能產(chǎn)生淡化他人馳名商標(biāo),，損害商標(biāo)注冊(cè)人的合法權(quán)益的,，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求對(duì)這類行為予以制止,?！憋@然，在這份指示函中,，最高法院在“核定使用的商品或者服務(wù)相同”,，或者有“緊密聯(lián)系”之外，繼續(xù)提出了“反淡化”的標(biāo)準(zhǔn),。

嚴(yán)格地講,，反淡化是為商標(biāo)爭(zhēng)取到更加廣泛保護(hù)的準(zhǔn)則。該理論起源于英國(guó)和德國(guó)法院判例,，1920年介紹到美國(guó),。1996年美國(guó)制定聯(lián)邦反淡化法。該法于2006年再次修訂,。根據(jù)最新的反淡化規(guī)則,，即使商品“不相同或者不相類似”，即使商品之間沒有“密切聯(lián)系”,，甚至對(duì)于謹(jǐn)慎的消費(fèi)者來說,，不會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn)，也不會(huì)產(chǎn)生關(guān)于其他關(guān)聯(lián)認(rèn)識(shí),，如果給他人的馳名商標(biāo)的顯著性或者商標(biāo)的聲譽(yù)和價(jià)值形成損害的,，也應(yīng)當(dāng)予以禁止。從我國(guó)最高法院的上引指示分析,，也是在保護(hù)“在先注冊(cè)并馳名商標(biāo)”的意義上,，引進(jìn)和使用“反淡化”概念的。

個(gè)人認(rèn)為,，最高法院的指示是引申解釋了《商標(biāo)法》（2001）第十三條第二款的規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制,、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾,，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的,，不予注冊(cè)并禁止使用?！边@款規(guī)定的“潛規(guī)則”就是“反淡化”,，符合反淡化規(guī)定的要件。首先,，商標(biāo)保護(hù)不以商品“相同或者類似”為前提,；其次，與該條第一款“容易導(dǎo)致混淆的”標(biāo)準(zhǔn)不同,，第二款規(guī)定是“誤導(dǎo)公眾”,，顯然也不以“混淆”為條件；最后,，“致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的”,，其所指,，不外乎“反淡化”規(guī)則所指的使馳名商標(biāo)顯著性降低，或者商標(biāo)聲譽(yù)被玷污,，或者商標(biāo)價(jià)值被貶值等損害,。綜上分析，我國(guó)商標(biāo)法制度中引進(jìn)并存在現(xiàn)代商標(biāo)法“反淡化”規(guī)則的,。該規(guī)則既可以適用于商標(biāo)行政案件,，也適用于商標(biāo)侵權(quán)案件。