“相同或者類似商品”不是判斷商標混淆的唯一標準,。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》指出的“存在特定聯(lián)系的商品”，以及《商標法》（2001）第十三條第二款規(guī)定的“反淡化”,，都是禁止商標混淆的基本規(guī)則,。有如此明確的規(guī)定和司法解釋，然而,，目前在我國商標法實踐中,，參照《類似商品和服務區(qū)分表》（下稱《區(qū)分表》）判定商品類似,，這已經成為工作習慣，《區(qū)分表》幾乎等同于“相同或者類似商品”確定性判定,，幾乎成為判定商標混淆的唯一標準,，這個現(xiàn)象應當引起業(yè)界的充分重視。

一,、以《區(qū)分表》為基準的“相同或者類似商品”判定規(guī)則

禁止在“相同或者類似商品”上注冊相同或者近似商標,，見《商標法》（2001）第二十八條：“申請注冊的商標，同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的,，由商標局駁回申請,，不予公告”，這是審查申請注冊商標的基本的準則,。第二十八條之外,，法律明確將“相同或者類似商品”作為防止混淆規(guī)則的，只有第十三條第一款關于保護未在中國注冊的馳名商標的規(guī)定,。這兩個條款所指的“同一種商品或者類似商品”,，其判定基準原則上是《區(qū)分表》。

從2001年修法以來的情況分析,，實際工作中,，有將以《區(qū)分表》為基準的“相同或者類似商品”規(guī)則擴大運用的舉措。例如,，2005年12月印發(fā)的《商標審查及審理標準》將第十五條,，代理人或者代表人未經授權，擅自注冊被代理人或者被代表人的商標,；第三十一條下半句,，“也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”；第四十一條,，“是以欺騙或者其他不正當手段取得注冊的”商標,，該等商標的保護范圍，均被解釋為“原則上限于與該商標所使用商品或者服務相同或者類似的商品或者服務上”,。前述三個審理標準的運用,，使一些明顯違反誠實信用原則惡意搶注的商標，結果在《區(qū)分表》“不相同或者不相類似的商品或者服務上”被核準注冊,。

以《區(qū)分表》為基準,，進行“相同或者類似商品”判斷，結果出現(xiàn)了一些值得反思的判例,。例如,，“啤酒”（32類）與“燒酒”（即俗稱的“白酒”）（33類）；“鞋”（25類第07群組）與“服裝”（25類第01群組）,，被判定“不相同或者不相類似”,。盡管反復講《區(qū)分表》不是唯一根據,，只是重要的參考工具，然而,，支配性的意見是,，《區(qū)分表》是總結多年的類似商品劃分的實際經驗制定并對外公布的。有些觀點認為,，如果不堅持使用《區(qū)分表》是對多年工作經驗的一種否定,，脫離《區(qū)分表》，沒有一個具體客觀的標準,，商標申請審查和審理工作將無所適從,。這種意見也在相當大的程度上影響到法院的商標行政案件審理工作。例如,，將食用“醋”與飲料“醋”判定為不類似,。結果，在關于商標授權的行政案件中,，鮮有突破《區(qū)分表》判定“相同或者類似商品”的判例,。

二、以“容易造成混淆”為證據的“存在特定聯(lián)系的商品”判定規(guī)則

《商標法》（2001）第二十八條,，針對的是商標授權階段的問題,，是行政審查和行政訴訟中混淆判斷的標準。而《商標法》第五十二條第（一）項：“未經商標注冊人的許可,，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”規(guī)定,，針對的是商標民事糾紛。關于民事侵權案件判定“相同或者類似商品”的標準,，見最高法院《商標法司法解釋》第十二條：“人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商品或者服務是否類似,，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷,；《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考,?！?/p>

從這條解釋分析，商標民事侵權案件判定“商品或者服務是否類似”基準有兩個,，首先是“應當”以相關公眾的一般認識綜合判斷,，而不應當拘泥于《區(qū)分表》；其次是《區(qū)分表》“可以”作為判斷類似商品或者服務的“參考”,。根據對該解釋的分析,，商標民事侵權案件中涉及“類似商品或者服務”的判定標準，《區(qū)分表》可以作為參考,。即在商標民事侵權案件中,，以《區(qū)分表》為基準的“相同或者類似商品”判定仍然可以作為認定商標混淆的參考標準,。但是，最高法院在解釋的第十一條強調指出,，類似商品,，“是指在功能、用途,、生產部門,、銷售渠道、消費者對象等方面相同,，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系,、容易造成混淆的商品?！边@顯然是指《區(qū)分表》之外的標準,。

《區(qū)分表》之外，判定混淆的基準是“存在特定聯(lián)系,、容易造成混淆的商品,。” 我們不能把“存在特定聯(lián)系,、容易造成混淆的商品”等同于“類似商品”,。“存在特定聯(lián)系的商品”是指那些即使按照《區(qū)分表》判定不類似,，但是有特定聯(lián)系,、容易導致混淆的商品。最高法院的這兩條解釋立意在于掙脫《區(qū)分表》的窠臼,，但是它把“存在特定聯(lián)系,、容易造成混淆的商品”這個新概念，套進了《區(qū)分表》“類似商品”的概念,，所以這兩條司法解釋的適用一時還不容易掙脫《區(qū)分表》的框框,。

圍繞商品特征進行商標混淆判斷，商標法律觀念經歷了三個發(fā)展階段,。以美國法為例,，第一階段認為，在有直接競爭關系的商品上使用相同的商標才構成侵權,。第二階段認為,，在類似商品上使用相同的商標也構成侵權，這個觀念體現(xiàn)在1905年美國商標法中,。前兩個階段采用的是以《區(qū)分表》為基準的“相同或者類似商品”規(guī)則,。第三個階段，是1946年美國商標法提出的觀念，相同或者近似的商標使用在相關的商品上,，縱然商品之間沒有競爭關系,，但是普通消費者認為使用相同或者近似商標的商品之間存在某種特定聯(lián)系，也構成侵權,。1989年美國商標法再次確認這種“存在特定聯(lián)系的商品”的觀念,。

美國學者麥克阿瑟在其著作中，將前兩個階段的觀點歸為陳舊,，將第三階段“存在特定聯(lián)系的商品”定義為現(xiàn)代規(guī)則,。以商品之間有直接競爭關系，亦即用相同或者類似商品為標準判斷是否構成混淆,，縱然是經典觀點,，仍然不失為商標申請注冊審查的基本準則，但是在1946年后,，在法院審理商標侵權案件中,，這個觀點已經逐漸地被揚棄，取而代之的是“相關商品”之間存在“特定聯(lián)系”混淆判斷規(guī)則,。法院認為,，按照《區(qū)分表》對商品進行分類是為了美國專利商標局行政工作方便，既不能限制也不能擴大注冊商標的保護范圍,。美國專利商標局也認為,，“商品分類制度是為專利商標局工作方便制定的，它既不表明在列在相同類別的商品必然是相關的,，也不表明列在不相同類別的商品沒有聯(lián)系,，以及不可能造成混淆”。

我們注意到,，商標法律發(fā)展史上,，“存在特定聯(lián)系的商品”代替“相同或者類似商品”的法律觀念，從而成為判定商標混淆的首要規(guī)則,，是從認定侵權這個角度提出來并發(fā)展至今的,。相應地，我國最高法院關于商品之間存在“特定聯(lián)系”的解釋,，也是針對人民法院審理商標民事侵權案件提出來的。在商標侵權案件中,，即使參照《區(qū)分表》判斷商品“不相同或者不相類似”,，但“相同或者近似商標”的使用，也會產生沖突,。這樣沖突的事實,，是在商標使用中產生的，是《區(qū)分表》預設之外的事實，這也給我們提出一個問題,，是否要根據實際混淆,，對原來以《區(qū)分表》為基準判定“不相同或者不相類似”的商品進行調整？這個問題引申,，就涉及到對于商標專用權的保護是否就局限于商標注冊證核準使用的商品范圍,？反言之，商標注冊證核準使用的商品是否足以抗辯其他權利人的民事侵權指控,？我們需要相當長的時間來思考,，需要相當長的篇幅來論證這個問題。這里不再深入,。提出來,，是為了說明商標授權和侵權兩個階段，在判定商品混淆的標準上應當保持一致性的必要性,。

商標民事侵權案件中判斷混淆的“存在特定聯(lián)系的商品”規(guī)則,，是否可以適用于商標行政案件？目前沒有見到權威性解釋,。從最高法院司法解釋的標題針對的是“商標民事糾紛”,，商標行政案件不適用該解釋提出的標準也是有理由的。個人認為,，在商標初審階段,，首先應當以《區(qū)分表》為基準進行“類似商品”是否構成混淆的判定，但在商標異議,、復審,，以及商標行政訴訟階段，由于申請人或者利害關系人對以《區(qū)分表》為基準進行混淆判定發(fā)生爭議,，提出了新的證據證明在《區(qū)分表》之外,，由于商品之間有關聯(lián)，可能產生或者已經產生混淆的事實,，則應當援引最高法院“存在特定聯(lián)系的商品”的標準,，進行是否容易造成混淆的判斷。

從《商標審查及審理標準》中,，我們看到關于判定商標混淆的標準,，商標行政管理部門與法院已經開始了良好的互動。該《標準》指出：“在商標駁回復審,、異議,、異議復審、爭議,、撤銷,、撤銷復審案件審理中，涉及商品或者服務類似與否的判斷問題的，以本標準為原則進行個案判定,?！笨梢姡m然限定于個案,，商標局,、商標評審委員會是認可《區(qū)分表》之外的判斷商標混淆的標準的。我們也注意到,，關于“在功能,、用途、生產部門,、銷售渠道,、消費者對象等方面相同”的判定，《商標審查及審理標準》比最高法院的解釋有了更詳細的說明,。這些說明仍然是在增補《區(qū)分表》框架中的“類似商品”這個概念中講的,。但是，關于最高法院解釋中“或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系,、容易造成混淆的商品”,，《商標審查及審理標準》則沒有提及。因此,，我們還不能輕易結論說,，商標申請審查工作已經普遍接受了以“容易造成混淆”為證據的“存在特定聯(lián)系的商品”，作為判定商標混淆的標準,。

三,、以防止“誤導公眾”為目的的“反淡化”判定規(guī)則

反淡化雖不以混淆要件，但它是商標混淆理論的延伸和例外,。我們注意到,，我國最高法院在有關問題的答復中吸收和使用了“反淡化”的觀念。在[2003]民三他字第1號函中,，最高法院指出：“使用與他人在先注冊并馳名的商標文字相同的文字作為企業(yè)名稱或者名稱中部分文字,，該企業(yè)所屬行業(yè)（或者經營特點）又與注冊商標核定使用的商品或者服務相同或者有緊密聯(lián)系，客觀上可能產生淡化他人馳名商標,，損害商標注冊人的合法權益的,，人民法院應當根據當事人的請求對這類行為予以制止?！憋@然,，在這份指示函中，最高法院在“核定使用的商品或者服務相同”,，或者有“緊密聯(lián)系”之外，繼續(xù)提出了“反淡化”的標準。

嚴格地講,，反淡化是為商標爭取到更加廣泛保護的準則,。該理論起源于英國和德國法院判例，1920年介紹到美國,。1996年美國制定聯(lián)邦反淡化法,。該法于2006年再次修訂。根據最新的反淡化規(guī)則,，即使商品“不相同或者不相類似”,，即使商品之間沒有“密切聯(lián)系”，甚至對于謹慎的消費者來說,，不會產生誤認,，也不會產生關于其他關聯(lián)認識，如果給他人的馳名商標的顯著性或者商標的聲譽和價值形成損害的,，也應當予以禁止,。從我國最高法院的上引指示分析，也是在保護“在先注冊并馳名商標”的意義上,，引進和使用“反淡化”概念的,。

個人認為，最高法院的指示是引申解釋了《商標法》（2001）第十三條第二款的規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制,、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標,，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的,，不予注冊并禁止使用,。”這款規(guī)定的“潛規(guī)則”就是“反淡化”,，符合反淡化規(guī)定的要件,。首先，商標保護不以商品“相同或者類似”為前提,；其次,，與該條第一款“容易導致混淆的”標準不同，第二款規(guī)定是“誤導公眾”,，顯然也不以“混淆”為條件,；最后，“致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的”,，其所指,，不外乎“反淡化”規(guī)則所指的使馳名商標顯著性降低，或者商標聲譽被玷污,，或者商標價值被貶值等損害,。綜上分析,，我國商標法制度中引進并存在現(xiàn)代商標法“反淡化”規(guī)則的。該規(guī)則既可以適用于商標行政案件,，也適用于商標侵權案件,。