公司是現(xiàn)代企業(yè)最常見的組織模式,。公司設(shè)立是股東通過(guò)出資創(chuàng)建公司的行為,。根據(jù)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)政策與國(guó)家鼓勵(lì)投資的現(xiàn)實(shí)需求，也由于現(xiàn)代公司法的發(fā)展方向,，我國(guó)公司法幾經(jīng)修改,，逐步降低了設(shè)立公司的門檻。但是,，公司設(shè)立還是要嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家的法律,、法規(guī)，這樣才能減少發(fā)起人設(shè)立后的公司可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn),，保證公司獲得法律認(rèn)可的地位,。而且公司設(shè)立階段也有用工需求,，在勞動(dòng)關(guān)系的確定中也要多加考慮。

一,、籌備設(shè)立階段公司的法律地位

我國(guó)《公司法》第十七條規(guī)定：“公司必須保護(hù)職工的合法權(quán)益,，依法與職工簽訂勞動(dòng)合同，參加社會(huì)保險(xiǎn),，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù),，實(shí)現(xiàn)安全生產(chǎn)”?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第二條規(guī)定有限責(zé)任公司和股份有限公司（以下統(tǒng)稱公司）設(shè)立,、變更、終止,，應(yīng)當(dāng)依照本條例辦理公司登記,。即公司需要登記才能成立，而設(shè)立中的公司未經(jīng)過(guò)登記,，其法律地位我國(guó)法律并沒有明確規(guī)定,，造成實(shí)踐中在公司設(shè)立階段工作的勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)上的真空,。

關(guān)于設(shè)立中公司的法律地位,，目前有以下幾種學(xué)說(shuō)：

1、合伙說(shuō),。此種觀點(diǎn)混淆了發(fā)起人合伙與設(shè)立中公司本身的主體地位。

2,、無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)。即認(rèn)為設(shè)立中的公司不能為任何法律行為，但依照我國(guó)《公司法》的規(guī)定，設(shè)立中的公司是有一定的權(quán)利能力的,，如可以接受出資,，開立臨時(shí)賬戶等,。如果將設(shè)立中的公司定位為無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán),，則為公司成立付諸勞動(dòng)的勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)將成為無(wú)法解決的問題,。

3、非法人團(tuán)體說(shuō),。雖然設(shè)立中的公司未進(jìn)行設(shè)立登記,，不具有獨(dú)立的法律人格，但從實(shí)際上看,，它已具有行為能力,、意思能力、責(zé)任能力,，能夠?qū)嶋H從事一定的法律行為并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,。

非法人團(tuán)體通常被認(rèn)為是我國(guó)法律中規(guī)定的“其他組織”,。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條的規(guī)定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn),，但又不具備法人資格的組織,。由此可知,，非法人團(tuán)體的特征之一是依照法定程序設(shè)立,。即在程序上須履行登記手續(xù),，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并領(lǐng)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照或社會(huì)團(tuán)體登記證,。因此,，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，設(shè)立中的公司也并非我國(guó)法律中的“其他組織”。

既然設(shè)立中的公司不屬于合伙，不屬于無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán),，也不是“其他組織”,，那么設(shè)立的中公司到底處于什么樣的地位呢？弄清這個(gè)問題對(duì)于維護(hù)為公司設(shè)立付諸勞動(dòng)的勞動(dòng)者權(quán)益有著重要意義,。對(duì)此,，我們認(rèn)為,，雖然設(shè)立中的公司未進(jìn)行設(shè)立登記,，不具有獨(dú)立的法律人格，但從實(shí)際上看,，此時(shí)它已經(jīng)能夠從事一定的法律行為,，與社會(huì)各方直接發(fā)生各種法律關(guān)系，從而享有一定權(quán)利,，承擔(dān)一定義務(wù)和責(zé)任,，故可視設(shè)立中的公司為一種特殊能力的社團(tuán)。

二,、設(shè)立階段公司的法律風(fēng)險(xiǎn)

1,、股東的法律風(fēng)險(xiǎn)

（1）隱名股東的法律風(fēng)險(xiǎn)

投資者在進(jìn)行隱名投資時(shí)必須慎重考慮，盡量避免成為隱名股東,，因?yàn)殡[名投股東的姓名或名稱及出資額未在股東名冊(cè)等文件中未記載顯示其真正的投資人身份,，其不能依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利,，很難得到法律的保護(hù),。

（2）股東數(shù)額的法律風(fēng)險(xiǎn)

有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過(guò)50人,，股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下,，一人有限責(zé)任公司的股東限定1人；現(xiàn)實(shí)中有很多投資者虛擬出資人數(shù)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立公司,，從而將面臨著公司設(shè)立申請(qǐng)不予批準(zhǔn)的法律風(fēng)險(xiǎn),。

（3）股東身份的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司股東必須是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的人，包括自然人,，也包括法人或其他具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體,。農(nóng)村承包戶、個(gè)體工商戶,、合作企業(yè)等不具備獨(dú)立法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體,，還有些特殊的主體亦不能成為公司股東。

2,、設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險(xiǎn)

（1）無(wú)書面協(xié)議的法律風(fēng)險(xiǎn),；

實(shí)踐中，公司的出資人因較少考慮公司設(shè)立過(guò)程出現(xiàn)的問題,，或缺乏書面的設(shè)立協(xié)議,。當(dāng)公司設(shè)立活動(dòng)出現(xiàn)與預(yù)想結(jié)果相悖的情況時(shí)，糾紛和訴訟可能性增加,，由于出資人之間缺少設(shè)立協(xié)議的約束,，權(quán)利和義務(wù)的邊界模糊，潛在的不確定法律風(fēng)險(xiǎn)將一直存在于公司股東之間,。

（2）約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn),；

公司設(shè)立協(xié)議約定事項(xiàng)違反國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定而導(dǎo)致條款無(wú)效，可能影響公司的成立效果,。設(shè)立協(xié)議并沒有明確約定權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任時(shí),，法律風(fēng)險(xiǎn)巨大。

（3）無(wú)競(jìng)業(yè)禁止約定的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司股東暗中另外投資從事與公司相同的行業(yè),，形成與公司直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系,，在公司存在不參與經(jīng)營(yíng)的小股東時(shí)，該小股東的法律風(fēng)險(xiǎn)更為突出,。

（4）無(wú)保密條款約定的法律風(fēng)險(xiǎn)

商業(yè)秘密攻守戰(zhàn)無(wú)處不在,，而對(duì)于一些具有特定專利技術(shù)、技術(shù)秘密,、或者具有特殊經(jīng)營(yíng)方法或者服務(wù)理念的公司,，在公司設(shè)立之初的保密問題就應(yīng)當(dāng)作為頭等大事進(jìn)行防控和控制。因?yàn)檫@些信息一旦被他人惡意利用,，很有可能被復(fù)制或整體抄襲,，致使公司在本行業(yè)的領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)或者獨(dú)特優(yōu)勢(shì)被淡化，對(duì)未來(lái)公司造成難以估量的損失,，情況嚴(yán)重的,。

3,、章程的法律風(fēng)險(xiǎn)

2006年新公司法更加體現(xiàn)了“公司自治”原則，將更多內(nèi)容交給股東自由決定,，很多內(nèi)容只要公司章程有不同于法律的規(guī)定，以公司章程為準(zhǔn),，公司章程在公司中“憲法”地位日益明顯,。絕大多數(shù)投資者和經(jīng)營(yíng)者的章程意識(shí)卻非常淡薄，忽視了公司章程在公司運(yùn)營(yíng)當(dāng)中的作用,，僅將其作為公司申請(qǐng)?jiān)O(shè)立過(guò)程中的一份普通法律文件,；對(duì)于很多重要事項(xiàng)也未在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步予以明確，制定出來(lái)的章程大都千篇一律,，且制定出來(lái)后也往往被束之高閣,。更有很多公司在成立之時(shí)，生搬硬套所謂“公司章程模板”,，導(dǎo)致后來(lái)的股東之間的權(quán)利義務(wù)邊界模糊不清,，具有很大的法律隱患。給公司的正常運(yùn)作帶來(lái)許多不利影響,。

三,、設(shè)立中的公司與勞動(dòng)者的關(guān)系

公司設(shè)立只是公司成立前的籌備階段，可能出現(xiàn)設(shè)立成功或者設(shè)立失敗兩種情況,。因此對(duì)于設(shè)立中的公司與勞動(dòng)者的關(guān)系,，也應(yīng)從以下兩方面來(lái)考慮：

1、公司設(shè)立成功,。一般認(rèn)為,，公司若如期設(shè)立，則在設(shè)立過(guò)程中設(shè)立人所為的為設(shè)立公司所必要的法律行為由設(shè)立后的公司承繼,。因此公司如期設(shè)立后,，由此發(fā)生的各項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)由設(shè)立后的公司承擔(dān)，勞動(dòng)者可請(qǐng)求設(shè)立后的公司承擔(dān)此期間的勞動(dòng)報(bào)酬,、報(bào)銷其他必要費(fèi)用,。

2、公司設(shè)立失敗,。由于主觀或者客觀的原因,，公司有可能設(shè)立失敗，或者叫做設(shè)立無(wú)效,。關(guān)于公司設(shè)立無(wú)效的法律后果,，我國(guó)法律沒有明確規(guī)定，但是并非無(wú)法可依,。公司雖不能如期成立,，但勞動(dòng)者為公司成立付出的勞動(dòng)仍然不能抹殺,。勞動(dòng)者應(yīng)該擁有勞動(dòng)報(bào)酬的請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)上文的分析,，設(shè)立中的公司雖然不是法人,，但是仍然具有一定的權(quán)利能力和意思表示能力，最重要的是有一定的財(cái)產(chǎn)并承擔(dān)一定的法律責(zé)任,。公司的設(shè)立者由于公司未能成立則成為此期間發(fā)生的為成立公司所必須行為的責(zé)任者,。因此勞動(dòng)者可向公司的設(shè)立者要求支付相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬或者費(fèi)用。對(duì)此,，國(guó)外也有類似規(guī)定,，如《法國(guó)民法典》第1843條規(guī)定：“以登記前籌建中的公司名義進(jìn)行活動(dòng)者，應(yīng)對(duì)此完成的行為所產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)責(zé)”,。

公司設(shè)立是公司生命歷程的開始,，公司設(shè)立不同于公司的設(shè)立登記，也不同于公司成立,。公司設(shè)立要嚴(yán)格遵守和執(zhí)行國(guó)家的相關(guān)法律法規(guī),，保證公司合法設(shè)立，否則會(huì)出現(xiàn)極大的法律風(fēng)險(xiǎn),。然而在大量公司設(shè)立實(shí)踐操作中,，仍有大量因?yàn)槭韬龇娠L(fēng)險(xiǎn)的盲點(diǎn)而引發(fā)的不必要的損失和責(zé)任。