公司設(shè)立協(xié)議是出資人為規(guī)范公司設(shè)立過程中各出資人的權(quán)利和義務(wù)而簽署的協(xié)議。設(shè)立協(xié)議一般包括如下內(nèi)容：公司的注冊(cè)資本數(shù)額,、出資方式和出次時(shí)間,，出資人在設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)，公司設(shè)立不成時(shí)費(fèi)用的承擔(dān)等,。正因?yàn)樵O(shè)立協(xié)議主要解決出資人出資問題,，因此也常被稱為出資協(xié)議。

公司設(shè)立協(xié)議與公司章程不是一件事

設(shè)立協(xié)議和公司章程具有一致性和許多相同之處,。公司名稱,、注冊(cè)資本、經(jīng)營范圍股東構(gòu)成,、出資形式和數(shù)額等事項(xiàng)是公司章程和設(shè)立協(xié)議必須注明的事項(xiàng),。公司章程一般以設(shè)立協(xié)議為基礎(chǔ)，吸收設(shè)立協(xié)議的基本內(nèi)容,，包括：公司的組織機(jī)構(gòu),、股份轉(zhuǎn)讓、增資,、減資,、合并分立、公司終止的情形等,。雖然設(shè)立協(xié)議和公司章程目標(biāo)具有一致性,，但是，兩者的性質(zhì)和功能不同,。

兩者的性質(zhì)不同,。設(shè)立協(xié)議是任意性文件，通常公司發(fā)起人都會(huì)訂立此種協(xié)議,。但除了股份有限公司,、中外合資公司和中外合作公司外，法律并不強(qiáng)求當(dāng)事人一定要訂立設(shè)立協(xié)議：而公司章程則是必備性文件,，任何公司成立都必須以提交章程為法定要件,。同時(shí)，設(shè)立協(xié)議是不要式法律文件,，作為當(dāng)事人之間的合同,，主要根據(jù)當(dāng)事人的意思表示形成，其內(nèi)容更多地體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志和要求,；而公司章程則是要式法律文件，除反映當(dāng)事人的主觀要求之外，更反映和體現(xiàn)法律對(duì)公司內(nèi)外關(guān)系的強(qiáng)制性要求,，因此,，公司章程必須按公司法的規(guī)定制訂，必須包含法定的記載事項(xiàng),，否則將導(dǎo)致章程的無效,。

兩者的效力也不同。從效力的范圍來看,，由合同或協(xié)議的相對(duì)性決定,，設(shè)立協(xié)議既由全體發(fā)起人訂立，調(diào)整的是發(fā)起人之間的關(guān)系,，因而只在發(fā)起人之間具有法律約束力,；而公司章程調(diào)整的則是所有股東之間、股東與公司之間,、公司的管理機(jī)掏與公司之間的法律關(guān)系,，其中包括制定章程時(shí)的原始股東和章程制定后加入公司的新股東，都受章程的約束,。從效力的期間來看,，設(shè)立協(xié)議調(diào)整的是公司設(shè)立過程的法律關(guān)系和法律行為，因而它的效力期間是從設(shè)立行為開始到設(shè)立過程終止,，公司的成立即意味著協(xié)議的終止,；而公司章程的效力則及于公司成立后整個(gè)的存續(xù)過程，直至公司完全終止,。

當(dāng)然,，兩者的差異并不否定二者之間存在內(nèi)在的密切聯(lián)系。公司章程應(yīng)規(guī)定的主要事項(xiàng)通常也是設(shè)立協(xié)議需約定的事項(xiàng),，如公司名稱,、注冊(cè)資本、經(jīng)營范圍,、股東構(gòu)成,、出資形式、組織機(jī)構(gòu),、增資,、減資、合并,、分立,、終止等事項(xiàng)，不僅是公司章程的法定記載事項(xiàng),，而且也常為設(shè)立協(xié)議所約定,。發(fā)起人訂立協(xié)議的目的除了約定設(shè)立過程中雙方的權(quán)利義務(wù),、協(xié)調(diào)各發(fā)起人的設(shè)立行為外，也是為了對(duì)未來公司的性質(zhì),、框架及內(nèi)外法律關(guān)系作出總體的設(shè)計(jì),。因而公司章程通常是在設(shè)立協(xié)議的基礎(chǔ)上根據(jù)法律的規(guī)定制成，在沒有爭(zhēng)議和符合公司法的前提下,，設(shè)立協(xié)議的基本內(nèi)容通常都為公司章程所吸收,，甚至設(shè)立協(xié)議的條文為公司章程原封不動(dòng)地搬用，一般不會(huì)發(fā)生二者間的矛盾和沖突,。

一,、缺少書面公司設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中，公司的出資人因較少考慮公司設(shè)立過程出現(xiàn)的問題,，或缺乏書面的設(shè)立協(xié)議,。因出資人之間缺少設(shè)立協(xié)議的約束，權(quán)利和義務(wù)的邊界模糊,，當(dāng)公司設(shè)立活動(dòng)出現(xiàn)與預(yù)想結(jié)果相悖的情況時(shí),，糾紛和訴訟可能性增加。而且由于出資人放棄了明確股東之間進(jìn)一步權(quán)利義務(wù)劃分的機(jī)會(huì),，潛在的不確定法律風(fēng)險(xiǎn)將一直持續(xù)存在于公司股東之間,。

二、公司設(shè)立協(xié)議約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

公司設(shè)立協(xié)議從本質(zhì)上隸屬民事法律關(guān)系中的合同,，所有違反公司設(shè)立協(xié)議的行為,，對(duì)出資人而言都是違約行為，適用合同法的有關(guān)規(guī)定,。在公司不能依法成立的情形下,，設(shè)立協(xié)議顯得格外重要：可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議確定公司不能合法設(shè)立的原因；可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議判定出資人的違約行為,；可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議確定違約人的賠償責(zé)任等,。

然而當(dāng)公司設(shè)立協(xié)議并沒有明確約定權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)同樣存在,。實(shí)踐中公司設(shè)立協(xié)議約定事項(xiàng)違法的情況也偶有發(fā)生,，違法條款某些是個(gè)別無效，某些則可能影響公司成立,。

三,、設(shè)立協(xié)議的保密條款

公司在設(shè)立過程中，有關(guān)將來公司的很多資料,、信息都沒有采用其他保密措施,，出資人之間依君子協(xié)定并不能完全解決保密問題，在設(shè)立協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確保密條款,，尤其是具有特定的專利技術(shù),、技術(shù)秘密,，或者具有特殊的經(jīng)營方式或服務(wù)理念的公司，更應(yīng)作保密的約定,。

對(duì)于公司成立后有部分股東不參與經(jīng)營管理的公司,，設(shè)立協(xié)議時(shí)所約定的保密條款應(yīng)擴(kuò)大到公司成立之后。一是避免股東利用股東身份損害成立后的公司利益,；二是避免股東利用該公司的信息“另起爐灶”，與公司形成直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系,。

四,、缺乏股東之間約束機(jī)制的法律風(fēng)險(xiǎn)

股東作為公司的投資者和公司利益的享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動(dòng),，但股東因出資的多寡從公司獲取的利益有所差異,，當(dāng)股東了解的經(jīng)營信息能夠獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其出資獲得的收益時(shí)，約束股東對(duì)經(jīng)營信息的濫用就顯得十分必要,。

公司可以通過勞動(dòng)合同,、規(guī)章制度等為員工設(shè)定行為規(guī)范，公司法對(duì)董事和經(jīng)理規(guī)定了基本義務(wù),，但股東行為的限定,，只能通過股東之間的相互約束，包括設(shè)立協(xié)議約定和股東制定的公司章程來完成,。實(shí)踐中最為常見的缺乏對(duì)股東約束的法律風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)在競(jìng)業(yè)禁止,。公司股東另外投資從事與公司相同的行業(yè)，形成與公司直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系,，在公司存在不參與經(jīng)營的小股東的情況下,，這種法律風(fēng)險(xiǎn)更為突出。

五,、公司設(shè)立協(xié)議約定不完備的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司設(shè)立協(xié)議主要解決設(shè)立人出資問題,，所以關(guān)于設(shè)立人出資數(shù)額、方式,、時(shí)間的條款必然是設(shè)立協(xié)議的重點(diǎn),，但是僅僅約定上述問題還不算約定完備。約定完備的設(shè)立協(xié)議應(yīng)該包括以下主要條款：

1,、設(shè)立人的基本情況,；

2、擬設(shè)立公司基本情況,，如公司名稱,、住所、注冊(cè)資本和經(jīng)營范圍等,；

3,、設(shè)立人的出資數(shù)額,、出資比例、出資方式,、出資的繳付期限,、所占股權(quán)比例、股權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)定等,；

4,、設(shè)立人在設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)；

5,、公司設(shè)立不成功時(shí)的費(fèi)用承擔(dān),；

6、設(shè)立人對(duì)特定信息的保密約定,；

7,、設(shè)立人協(xié)商確定的約束股東特定行為的條款，如競(jìng)業(yè)限制等,；

8,、違約責(zé)任條款；

9,、解除協(xié)議條款和爭(zhēng)議解決條款,；

10、公司利潤的分配,。

六,、公司設(shè)立協(xié)議約定缺乏實(shí)用性

高質(zhì)量的合同都應(yīng)該約定實(shí)用，公司設(shè)立協(xié)議是合同的一種,，也應(yīng)該具備約定實(shí)用這個(gè)特點(diǎn),。不具有實(shí)用性的設(shè)立協(xié)議往往只是一紙空文，對(duì)協(xié)議目的的實(shí)現(xiàn)很難起到有效作用,。協(xié)議實(shí)用約定實(shí)際是基本條款的細(xì)化和延伸,，針對(duì)交易的具體情況而定，制定實(shí)用條款的技巧和一般合同的制作技巧是一樣的,。

七,、公司設(shè)立協(xié)議約定缺乏明確性

高質(zhì)量的合同都應(yīng)該約定明確，公司設(shè)立協(xié)議是合同的一種,，也應(yīng)該具備約定明確的特定,，對(duì)于違約責(zé)任條款更應(yīng)該明確，具體是做到違約行為具有可識(shí)別標(biāo)性,、違約責(zé)任的具體內(nèi)容明確,。制定符合明確性標(biāo)準(zhǔn)的條款的技巧和一般合同的制作技巧是一樣的。

公司設(shè)立協(xié)議一般包括如下內(nèi)容：公司的注冊(cè)資本數(shù)額、出資方式和出資時(shí)間,，出資人在設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù),，公司設(shè)立不成時(shí)費(fèi)用的承擔(dān)等。雖然公司設(shè)立協(xié)議與公司章程有非常大的區(qū)別,，但是兩者規(guī)定的內(nèi)容存在高度重合,。但是有限責(zé)任公司出資協(xié)議與公司章程的內(nèi)容不一致，以哪個(gè)為準(zhǔn)呢,？如果是內(nèi)資有限公司,，以章程為準(zhǔn)；如果是外商投資企業(yè),，以出資協(xié)議為準(zhǔn),。