設(shè)立公司，有可能設(shè)立完全,，也有可能設(shè)立失敗,，而公司設(shè)立失敗包括公司設(shè)立不能和公司設(shè)立無效兩種形式。不管最后的結(jié)果是什么,，在設(shè)立過程中發(fā)起人都需要承擔(dān)很多法律風(fēng)險,。但是當(dāng)公司設(shè)立不能時，到底由誰來承擔(dān)法律責(zé)任就會起爭議了,。所以說,，在設(shè)立公司的時候，發(fā)起人就需要考慮清楚風(fēng)險,，以及風(fēng)險的承擔(dān),。

設(shè)立公司的法律風(fēng)險

公司設(shè)立協(xié)議是出資人為規(guī)范公司設(shè)立過程中各出資人的權(quán)利和義務(wù)而簽署的協(xié)議。設(shè)立協(xié)議一般包括如下內(nèi)容：公司的注冊資本數(shù)額,、出資方式和出資時間,，出資人在設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)，公司設(shè)立不成時費用的承擔(dān)等,。正因為設(shè)立協(xié)議主要解決出資人出資問題,，因此也常被稱為出資協(xié)議。但是公司設(shè)立協(xié)議如果運用不當(dāng)也會存在一些法律風(fēng)險,。

1,、缺少書面公司設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險

實踐中，公司的出資人因較少考慮公司設(shè)立過程出現(xiàn)的問題,，或缺乏書面的設(shè)立協(xié)議,。因出資人之間缺少設(shè)立協(xié)議的約束，權(quán)利和義務(wù)的邊界模糊,，當(dāng)公司設(shè)立活動出現(xiàn)與預(yù)想結(jié)果相悖的情況時,，糾紛和訴訟可能性增加。而且由于出資人放棄了明確股東之間進(jìn)一步權(quán)利義務(wù)劃分的機會,，潛在的不確定法律風(fēng)險將一直持續(xù)存在于公司股東之間,。

2、公司設(shè)立協(xié)議約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險

公司設(shè)立協(xié)議從本質(zhì)上隸屬民事法律關(guān)系中的合同,，所有違反公司設(shè)立協(xié)議的行為,，對出資人而言都是違約行為，適用合同法的有關(guān)規(guī)定,。在公司不能依法成立的情形下,，設(shè)立協(xié)議顯得格外重要：可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議確定公司不能合法設(shè)立的原因；可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議判定出資人的違約行為,；可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議確定違約人的賠償責(zé)任等,。

然而當(dāng)公司設(shè)立協(xié)議并沒有明確約定權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任時,，法律風(fēng)險同樣存在。實踐中公司設(shè)立協(xié)議約定事項違法的情況也偶有發(fā)生,，違法條款某些是個別無效,，某些則可能影響公司成立。

3,、設(shè)立協(xié)議的保密條款

公司在設(shè)立過程中,，有關(guān)將來公司的很多資料、信息都沒有采用其他保密措施,，出資人之間依君子協(xié)定并不能完全解決保密問題,，在設(shè)立協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確保密條款，尤其是具有特定的專利技術(shù),、技術(shù)秘密,，或者具有特殊的經(jīng)營方式或服務(wù)理念的公司，更應(yīng)作保密的約定,。

對于公司成立后有部分股東不參與經(jīng)營管理的公司,，設(shè)立協(xié)議時所約定的保密條款應(yīng)擴(kuò)大到公司成立之后。一是避免股東利用股東身份損害成立后的公司利益,；二是避免股東利用該公司的信息“另起爐灶”,，與公司形成直接競爭關(guān)系。

4,、缺乏股東之間約束機制的法律風(fēng)險

股東作為公司的投資者和公司利益的享有者,，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動，但股東因出資的多寡從公司獲取的利益有所差異,，當(dāng)股東了解的經(jīng)營信息能夠獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其出資獲得的收益時,，約束股東對經(jīng)營信息的濫用就顯得十分必要。

公司可以通過勞動合同,、規(guī)章制度等為員工設(shè)定行為規(guī)范，公司法對董事和經(jīng)理規(guī)定了基本義務(wù),，但股東行為的限定,，只能通過股東之間的相互約束，包括設(shè)立協(xié)議約定和股東制定的公司章程來完成,。實踐中最為常見的缺乏對股東約束的法律風(fēng)險體現(xiàn)在競業(yè)禁止,。公司股東另外投資從事與公司相同的行業(yè)，形成與公司直接或間接的競爭關(guān)系,，在公司存在不參與經(jīng)營的小股東的情況下,，這種法律風(fēng)險更為突出。

5,、公司設(shè)立協(xié)議約定不完備的法律風(fēng)險

公司設(shè)立協(xié)議主要解決設(shè)立人出資問題,，所以關(guān)于設(shè)立人出資數(shù)額,、方式、時間的條款必然是設(shè)立協(xié)議的重點,，但是僅僅約定上述問題還不算約定完備,。約定完備的設(shè)立協(xié)議應(yīng)該包括以下主要條款：

（1）設(shè)立人的基本情況；

（2）擬設(shè)立公司基本情況,，如公司名稱,、住所、注冊資本和經(jīng)營范圍等,；

（3）設(shè)立人的出資數(shù)額,、出資比例、出資方式,、出資的繳付期限,、所占股權(quán)比例、股權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)定等,；

（4）設(shè)立人在設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù),；

（5）公司設(shè)立不成功時的費用承擔(dān)；

（6）設(shè)立人對特定信息的保密約定,；

（7）設(shè)立人協(xié)商確定的約束股東特定行為的條款,，如競業(yè)限制等；

（8）違約責(zé)任條款,；

（9）解除協(xié)議條款和爭議解決條款,；

（10）公司利潤的分配。

公司設(shè)立不能的法律責(zé)任

由于某種原因?qū)е鹿驹O(shè)立不能,，其法律后果主要是對公司設(shè)立期間所產(chǎn)生債務(wù)的履行問題,。公司設(shè)立不能，由誰對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任呢?本文認(rèn)為,，這主要應(yīng)由發(fā)起人來承擔(dān),。發(fā)起人是設(shè)立中公司最重要的當(dāng)事人。

在公司設(shè)立過程中,，發(fā)起人所處的地位應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面來確定:先從發(fā)起人作為個人來說,，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人之間的關(guān)系中。數(shù)個發(fā)起人以設(shè)立公司為目的結(jié)合在一起,。他們?yōu)樵O(shè)立公司往往要簽訂設(shè)立公司協(xié)議,。各發(fā)起人基于設(shè)立公司協(xié)議，制訂公司章程,，履行其他義務(wù),。發(fā)起人簽訂的設(shè)立公司的協(xié)議，從性質(zhì)是講屬于民法的合伙合同,。所以,，發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系,。從發(fā)起人作為一個整體來說，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人與設(shè)立中公司的關(guān)系中,。每個發(fā)起人,，都是設(shè)立中公司原始組成人員。設(shè)立中的公司是無權(quán)利能力社團(tuán),。發(fā)起人作為整體是設(shè)立中公司的執(zhí)行機關(guān),，對外代表設(shè)立中的公司，對內(nèi)履行設(shè)立義務(wù),。當(dāng)公司設(shè)立不能時,，設(shè)立中公司消失，對設(shè)立公司行為所造成的后果,，當(dāng)然要由全體發(fā)起人按照合伙合同承擔(dān)連帶責(zé)任,。

在公司設(shè)立的任何階段，只要存在客觀上使公司成立不可能或不必要的情況,，均可以導(dǎo)致公司設(shè)立失敗,。而由于某種原因，導(dǎo)致公司不能成立時,，公司發(fā)起人以及其他公司機關(guān)可能已經(jīng)進(jìn)行了一系列的經(jīng)濟(jì)活動,，這些行為的后果處理以及由此帶來的糾紛都屬于公司設(shè)立不能糾紛。