發(fā)起人是設(shè)立中公司的代表機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)，對外代表設(shè)立中公司進(jìn)行民事活動,?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返?3條第3款規(guī)定，“股東在公司設(shè)立時未履行或者未全面履行出資義務(wù),，依照本條第1款或者第2款提起訴訟的原告,，請求公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持,；公司的發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后,，可以向被告股東追償?！?/p>

我國《公司法》第94條規(guī)定：“股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：（一）公司不能成立時,，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負(fù)連帶責(zé)任；（二）公司不能成立時,，對認(rèn)股人已繳納的股款,，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；（三）在公司設(shè)立過程中,，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的,，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任?！彪m然我國《公司法》關(guān)于發(fā)起人的規(guī)定,，僅針對股份有限公司；但這并不意味著發(fā)起人的概念及法律責(zé)任僅局限于股份有限公司,。對于有限責(zé)任公司而言,，由于股東人數(shù)較少，往往全部參與公司設(shè)立的過程,；因而在法律上對于參與有限責(zé)任公司設(shè)立的股東,，均可參照發(fā)起人的有關(guān)規(guī)定處理?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返?條將法律規(guī)定的發(fā)起人的范圍作擴(kuò)大解釋,，使之涵蓋了有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東,。該條規(guī)定，“為設(shè)立公司而簽署公司章程,、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東,?！?/p>

一、發(fā)起人及其法律地位--設(shè)立中公司的法律機(jī)關(guān)

盡管現(xiàn)代公司法簡化了公司設(shè)立過程,，但毋庸置疑的是，公司設(shè)立仍需經(jīng)過必要的法律程序：如制定公司章程,、認(rèn)繳出資,、租賃場所、報請設(shè)立等等,。在公司設(shè)立過程中,，發(fā)起人系設(shè)立中公司具體事務(wù)的承辦者，其地位依法理系屬“設(shè)立中公司的法律機(jī)關(guān)”,。如我國臺灣地區(qū)《公司法》第8條明確規(guī)定,，“股份有限公司之發(fā)起人、監(jiān)察人,、檢查人,、重整人或重整監(jiān)督人，在執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi),，亦為公司負(fù)責(zé)人,。”最高法院1983年臺上字第2127號判決認(rèn)為：“……公司于設(shè)立前,，由發(fā)起人為設(shè)立中之公司所為之行為,，發(fā)生之權(quán)利義務(wù)，自公司設(shè)立登記以后,，應(yīng)歸公司行使及負(fù)擔(dān),。”

事實上,，我國《公司法》關(guān)于發(fā)起人地位的規(guī)定亦是將之視為“設(shè)立中公司的法律機(jī)關(guān)”,，依照司法解釋的規(guī)定，發(fā)起人必須“履行公司設(shè)立職責(zé)”,，其立法理由也作如是說明：“發(fā)起人是設(shè)立中公司的代表機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān),，對外代表設(shè)立中公司進(jìn)行民事活動?！?/p>

二,、設(shè)立中公司的法律地位--發(fā)起人之間的合伙

依照《公司法》第7條的規(guī)定,，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。因此,，處于設(shè)立中的公司尚不具有獨立的法律人格,，也不能享有法人財產(chǎn)權(quán)。關(guān)于設(shè)立中公司的法律地位,，臺灣地區(qū)理論及實務(wù)界采“同一體說”,。認(rèn)為“設(shè)立中公司乃是即將成立公司之前身，猶如自然人之胎兒,，兩者間在實質(zhì)上屬于同一個體……設(shè)立階段時之法律關(guān)系,，在效果上即是屬于成立后公司之法律關(guān)系?！弊罡叻ㄔ?999年度臺上字第2619號民事判決亦認(rèn)同上述觀點,，其裁判要旨謂：“依照同一體說之見解，設(shè)立中公司與成立后公司屬于同一體,，因此設(shè)立中公司之法律關(guān)系即系成立后公司之法律關(guān)系,。申言之，發(fā)起人以設(shè)立中公司之執(zhí)行及代表機(jī)關(guān)所為有關(guān)設(shè)立之必要行為,，其法律效果,，于公司成立時，當(dāng)然歸屬于公司,?！鄙鲜鲇^點，被臺灣地區(qū)最高法院"此后一系列判決所延續(xù),，已然成為理論與實務(wù)界通說,。

依照“同一體說”，如果公司順利成立,，則因發(fā)起設(shè)立公司所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù),，以及發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外所進(jìn)行的法律行為，其法律后果由設(shè)立后的公司承繼,。對此,，《公司法司法解釋（三）》第3條規(guī)定，“發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同,，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的,，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同,，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的,，人民法院應(yīng)予支持，但相對人為善意的除外?！?/p>

以上論述均是以公司能夠有效設(shè)立作為前提的,，如果公司未能有效設(shè)立，而發(fā)起人又為設(shè)立公司實施了一定的行為,，此時應(yīng)該將設(shè)立中的公司視為全體發(fā)起人之間的合伙,，按照合伙的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行法律評價。

三,、發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任的四種情形

1,、公司設(shè)立失敗情況下的發(fā)起人責(zé)任

由于設(shè)立中的公司尚不具有獨立的法律人格，其在法律性質(zhì)上被認(rèn)為是發(fā)起人之間的合伙,。如公司順利成立,，依照“同一體說”，設(shè)立過程中所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)由設(shè)立后的公司承繼,。但一旦公司設(shè)立失敗,，則相關(guān)的法律責(zé)任由所有發(fā)起人對外連帶承擔(dān)。對此,，《公司法司法解釋（三）》第4條規(guī)定，“公司因故未成立,，債權(quán)人請求全體或者部分發(fā)起人對設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的,，人民法院應(yīng)予支持。部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后,，請求其他發(fā)起人分擔(dān)的,，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其他發(fā)起人按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定責(zé)任承擔(dān)比例的,，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任,；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任,。因部分發(fā)起人的過錯導(dǎo)致公司未成立,，其他發(fā)起人主張其承擔(dān)設(shè)立行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯情況,，確定過錯一方的責(zé)任范圍,。”

2,、設(shè)立侵權(quán)情況下的發(fā)起人責(zé)任

發(fā)起人系設(shè)立中公司的法律機(jī)關(guān),，如因履行設(shè)立職責(zé)所造成的侵權(quán)行為一般應(yīng)由設(shè)立后的公司承擔(dān)賠償責(zé)任。因設(shè)立中公司在法律評價上視為發(fā)起人之間的合伙,，因此如果公司最終并未成立,，則應(yīng)由全體發(fā)起人共同對侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。對此,，《公司法司法解釋（三）》第5條規(guī)定,，“發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害,，公司成立后受害人請求公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持,；公司未成立,，受害人請求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持,。公司或者無過錯的發(fā)起人承擔(dān)賠償責(zé)任后,，可以向有過錯的發(fā)起人追償?！?/p>

3,、發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同情況下的法律責(zé)任

根據(jù)《公司法》第23條的規(guī)定，設(shè)立公司須有公司住所,。由于公司自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日才具有獨立法律人格,，因此在承租辦公場所時，公司仍處于設(shè)立階段,。此時,，發(fā)起人以自己名義簽署相關(guān)租賃協(xié)議、裝修設(shè)計合同等較為常見,。特別是在公司設(shè)立后又陷入經(jīng)營困難的情況下,，相關(guān)合同如何履行，發(fā)起人如何承擔(dān)責(zé)任等都會發(fā)生爭議,。對此,，《公司法司法解釋（三）》第2條賦予相對人以選擇權(quán)。該條規(guī)定,，“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同,，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持,。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn),，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的,，人民法院應(yīng)予支持,。”

從司法實踐來看,，此種情形下發(fā)起人責(zé)任的承擔(dān)所引發(fā)的案件數(shù)量較多,，發(fā)起人責(zé)任的承擔(dān)也較為典型。本文將單獨予以分析,。

4,、出資瑕疵擔(dān)保責(zé)任與出資連帶責(zé)任

根據(jù)《公司法》第30條、第93條的規(guī)定，發(fā)起人在公司設(shè)立后,，對于作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的,，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東（發(fā)起人）補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時的其他股東（發(fā)起人）承擔(dān)連帶責(zé)任,。

《公司法司法解釋（三）》第13條第3款規(guī)定,，“股東在公司設(shè)立時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第1款或者第2款提起訴訟的原告,，請求公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任的,，人民法院應(yīng)予支持；公司的發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后,，可以向被告股東追償,。”該條規(guī)定將《公司法》第93條規(guī)定的股份公司中發(fā)起人之間就各自對于公司的出資承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定擴(kuò)張至有限責(zé)任公司,。

依照《公司法司法解釋（三）》第13條第2款,、第19條的規(guī)定，公司債權(quán)人可以請求未履行出資義務(wù)或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任,，且此種清償責(zé)任不受訴訟時效限制,。對于有限責(zé)任公司來說，發(fā)起人在設(shè)立公司過程中的出資不實責(zé)任,，在公司成立之后,，即轉(zhuǎn)化為公司股東出資不實的責(zé)任。

盡管我國《公司法》取消了最低注冊資本,，但同時對于濫用股東有限責(zé)任及公司法人獨立人格的行為，規(guī)定了法人人格否認(rèn)制度,，并且資本顯著不實,、不遵循法定程式等均可能導(dǎo)致否認(rèn)公司法人人格的后果。如果發(fā)起人在公司設(shè)立的過程,，提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實,，取得公司登記，情節(jié)嚴(yán)重的,，依照《公司登記管理條例》第65條的規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)撤銷登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，此時對于公司債務(wù),，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任,。