【內(nèi)容提要】2010年非法證據(jù)排除規(guī)定出臺后，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍就成為學(xué)界熱議的焦點(diǎn)問題,。2012年修正的刑事訴訟法仍未解決此問題,，司法解釋的界定也模糊不清，使得非法證據(jù)的范圍及其界定標(biāo)準(zhǔn)等問題更加撲朔迷離,。本文通過規(guī)范分析與實(shí)證研究指出當(dāng)前非法證據(jù)排除范圍界定上存在的問題,，繼而考察了美國法律中解決類似問題的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，從中得出若干啟示,。最后,，筆者認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)則并不能從根本上遏制刑訊逼供和其他非法取證行為，深層次的改革應(yīng)當(dāng)指向偵查訊問方法的改革以及偵查訊問模式的整體轉(zhuǎn)型,。

 

從1996年《刑事訴訟法》配套司法解釋中非法言詞證據(jù)排除原則的確立⑴，到2010年《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《非法證據(jù)排除規(guī)定》”）的隆重出臺,，再到2012年非法證據(jù)排除規(guī)則正式寫入修正后的刑事訴訟法,，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立過程可謂漫長而曲折。然而,，該規(guī)則對整個(gè)刑事司法制度的重大意義卻不容忽視,，它通過取消非法證據(jù)的準(zhǔn)入資格，再次明確表達(dá)了法律對非法取證手段的否定性評價(jià)和國家確保司法廉潔的決心,。這不僅與現(xiàn)代刑事訴訟所推崇的“人權(quán)保障”理念相一致,，也是“文明司法”的要求和體現(xiàn)。正因如此,，2010年非法證據(jù)排除規(guī)定一出臺就引起了社會各界的廣泛關(guān)注和熱烈討論,，并在2012年新刑事訴訟法頒布后再次成為全社會矚目的焦點(diǎn)。然而,，當(dāng)贊揚(yáng)與批評的熱潮逐漸消退之時(shí),，有識之士更為關(guān)心的是這一規(guī)則的實(shí)施情況,。正所謂“徒法不足以自行”、“法律的生命在于實(shí)施”,，非法證據(jù)排除規(guī)則的制度意義能否發(fā)揮,，端賴其在實(shí)踐中的切實(shí)貫徹。

 

證據(jù)規(guī)則的建立和完善并非一蹴而就之事,，這一點(diǎn)從非法自白排除規(guī)則在英美法系長達(dá)幾個(gè)世紀(jì)的演變便可見一斑,。⑵我國的非法證據(jù)排除規(guī)則以言詞證據(jù)排除為側(cè)重點(diǎn)，具備繼受他國成熟經(jīng)驗(yàn)的有利條件,，而且我國在實(shí)施非法證據(jù)排除規(guī)則過程中所遇到的正是英美法國家曾經(jīng)面臨過的類似甚至同樣的問題,，因此，比較法研究,，特別是進(jìn)行非法證據(jù)排除規(guī)則動態(tài)發(fā)展史的研究,，將有助于我國在非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展方面少走彎路。但是有兩點(diǎn)需要注意：其一,，作為成文法國家,，我國對非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展有其固有的局限性。具體言之,，英美法系的判例法傳統(tǒng)具有靈活性,、開放性和應(yīng)對性強(qiáng)的優(yōu)點(diǎn)，在個(gè)案的法律適用中可以通過法官的能動解釋明確甚至豐富非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容,。相比之下,，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則從頒布伊始就已然落后于司法實(shí)踐的需求，因此必須針對實(shí)踐中出現(xiàn)的問題進(jìn)行階段性的補(bǔ)充與完善,。其二,，法律移植畢竟還有本土化的任務(wù)。中國的特定國情和法律運(yùn)行環(huán)境都為非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)施提出了特殊的挑戰(zhàn),。在這方面中國法律人士必須運(yùn)用自己的智慧,，根據(jù)我國的具體情況進(jìn)行調(diào)整、甚至創(chuàng)新,。

 

作為一項(xiàng)新規(guī)則,，非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)施過程中遇到的問題可謂五花八門,，不一而足,。其中非法證據(jù)排除的范圍問題，即如何界定非法證據(jù),，不僅是檢察院,、法院排除非法證據(jù)時(shí)需要解決的核心問題，也是偵查機(jī)關(guān)把握何為合法取證方式的關(guān)鍵之一。本文主要圍繞這一焦點(diǎn)問題進(jìn)行理論探討,、實(shí)證分析和比較法考察,，并進(jìn)一步探索與之相關(guān)的偵查訊問方法改革問題。希望能夠引起法學(xué)界同仁的共鳴與反思,，共同推動該領(lǐng)域的研究走向深入,。

 

一、非法證據(jù)的排除范圍：法律文本的含糊不清

 

所謂非法證據(jù)的排除范圍,，即根據(jù)法律規(guī)定，哪些證據(jù)屬于應(yīng)予排除的非法證據(jù),。進(jìn)一步講，采用哪些非法手段所取得的證據(jù)屬于非法證據(jù),，這里關(guān)鍵在于哪些是法律規(guī)定的非法手段。因此,，非法證據(jù)的排除范圍歸根結(jié)底是一個(gè)界定何為非法手段的問題。由于我國確立的非法證據(jù)排除規(guī)則側(cè)重于非法言詞證據(jù)的排除,，而理論探討和實(shí)踐操作中存在困惑較多的又主要集中于犯罪嫌疑人,、被告人口供，因此本文以口供為主要研究對象,，重點(diǎn)探討何為非法取得的口供,。

 

在2010年出臺的《非法證據(jù)排除規(guī)定》和2012年修正的刑事訴訟法中，對非法言詞證據(jù)的界定基本上是一致的,，即“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人,、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言,、被害人陳述,，應(yīng)當(dāng)予以排除?！睋?jù)此，對非法口供的界定又聚焦于“刑訊逼供等方法”具體指的是哪些方法,。由于兩高對1996年刑事訴訟法所做的配套司法解釋中確立的非法言詞證據(jù)排除原則有如下界定,，“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅,、引誘,、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,，不能作為（指控犯罪的證據(jù)或）定案的根據(jù)”⑶,，自2010年《非法證據(jù)排除規(guī)定》出臺以來，學(xué)者們就圍繞非法手段（方法）的范圍展開了激烈討論,。歸納起來,，對非法手段范圍的理解主要存在兩派觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，雖然2010年的《非法證據(jù)排除規(guī)定》和2012年刑事訴訟法第54條均未列舉刑訊逼供以外的其他非法方法,，但是結(jié)合刑事訴訟法關(guān)于“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘,、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”的規(guī)定來看,，威脅、引誘,、欺騙作為刑訴法所嚴(yán)令禁止的取證方法,，理應(yīng)包含在“刑訊逼供等”所指的范圍之內(nèi)。此種觀點(diǎn)主要以學(xué)者為代表,，體現(xiàn)了嚴(yán)格規(guī)范取證程序,，強(qiáng)調(diào)程序正義的價(jià)值取向。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為,，2010年《非法證據(jù)排除規(guī)定》第1條與2012年刑事訴訟法第54條第一款的前半段明確規(guī)定了非法口供的界定標(biāo)準(zhǔn)主要是刑訊逼供,，至于其他哪些方法構(gòu)成可與刑訊逼供并列的“其他非法方法”，則有待司法解釋的明確,。據(jù)此,，實(shí)踐中主要以是否存在刑訊逼供作為認(rèn)定非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。此種觀點(diǎn)的支持者以實(shí)務(wù)部門居多,，也有部分學(xué)者支持者認(rèn)為,，刑訴法中規(guī)定的威脅、引誘,、欺騙與偵查訊問策略很難區(qū)分,，并非理所當(dāng)然的非法取證手段，因此傾向于對非法口供做狹義解釋,。

 

2012年11月,、12月兩高司法解釋相繼出臺，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（以下簡稱為“最高院解釋”）第95條規(guī)定,，“使用肉刑或者變相肉刑,，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’,?！弊罡呷嗣駲z察院所做的司法解釋《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱“檢察院規(guī)則”）第65條也規(guī)定，“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑,，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取口供的行為,。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供……相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法?！眱上鄬φ?，最高法院和最高檢察院的司法解釋對“刑訊逼供等非法方法”的解釋是一致的，均使用了聯(lián)合國反酷刑公約中關(guān)于酷刑定義的部分表述,。⑷據(jù)此,，刑訊逼供等非法方法既包括直接的肉刑（即以暴力手段進(jìn)行的刑訊），也包括能夠給犯罪嫌疑人,、被告人造成肉體疼痛甚至精神痛苦的其他方法,，其檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是這種方法是否迫使被告人違背意愿作出供述，引入了英美證據(jù)法中口供任意性（Voluntariness）或曰自愿性的標(biāo)準(zhǔn),。

 

司法解釋援引國際公約用語來界定非法口供范圍的嘗試是值得肯定的,，體現(xiàn)了我國司法機(jī)關(guān)與國際準(zhǔn)則接軌的決心和立場。但是,，由于聯(lián)合國反酷刑公約中關(guān)于酷刑的定義本身就因缺乏確定性而飽受爭議,，而英美證據(jù)法中自白的“任意性”（自愿性）排除標(biāo)準(zhǔn)也早已因其主觀性太強(qiáng)不易判斷的缺陷而讓位于以米蘭達(dá)規(guī)則為代表的客觀標(biāo)準(zhǔn)，⑸所以,，這些司法解釋只能說“看起來很美”,，卻并不能解決實(shí)踐中的操作難題。按照這些解釋,，威脅,、引誘、欺騙等方法是否屬于非法方法又取決于這些方法是否會造成犯罪嫌疑人,、被告人精神上的痛苦并迫使其違背意愿供述,。在此既要判斷被追訴者的精神痛苦與否，又要判斷這種痛苦是否導(dǎo)致了他供述的非自愿性,，一個(gè)主觀問題接著一個(gè)主觀問題,，檢察官和法官如何勝任此項(xiàng)工作？至此,，刑事訴訟法也好,，司法解釋也罷，關(guān)于非法口供的排除范圍和界定標(biāo)準(zhǔn)仍然是含糊不清的,。

 

二,、非法證據(jù)的界定：司法實(shí)務(wù)中的困境

 

學(xué)術(shù)界對非法證據(jù)排除范圍難以界定的擔(dān)憂并非空穴來風(fēng)，現(xiàn)有的實(shí)證研究已經(jīng)驗(yàn)證了如何認(rèn)定非法證據(jù)正是司法實(shí)務(wù)中適用非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)所面臨的最大困境之一,。為了解非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)施情況,，中國政法大學(xué)刑事法律研究中心自2012年10月起，對全國五個(gè)省份進(jìn)行了系統(tǒng)的抽樣調(diào)查,。調(diào)研地點(diǎn)既包括經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá),、執(zhí)法狀況良好的沿海城市，也包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平居中的一般城市和經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后地區(qū),。調(diào)研主要采用座談會,、問卷調(diào)查、深度訪談和案例研究相結(jié)合的方式,，目標(biāo)群體包括偵查訊問人員,、公訴人、庭審法官和辯護(hù)律師,。根據(jù)對偵查人員,、檢察官、法官和律師的調(diào)查,，筆者發(fā)現(xiàn)公檢法司幾家在界定何為非法取得的犯罪嫌疑人,、被告人口供方面存在如下一些共性問題。

 

第一,，被調(diào)查者對偵查訊問人員使用暴力這種典型刑訊逼供行為所獲取的口供應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法證據(jù)基本上不存在疑問,，但對暴力程度較輕的司法不文明行為與刑訊逼供之間的界限仍不明確。譬如訊問人員在訊問過程中打了犯罪嫌疑人兩個(gè)耳光,，是否構(gòu)成刑訊逼供或者非法取證,。

 

第二，被調(diào)查者一致認(rèn)為,，在法律所禁止的非法取證手段中,，變相肉刑較難認(rèn)定。譬如有被告人提出訊問期間存在不提供飲食,，不讓上洗手間,，強(qiáng)光照射，不讓穿衣服,，（高血壓、糖尿病等慢性病患者）不提供必要的藥品,，訊問過程中坐在高腳椅上,，或者其他類似情況的，其口供是否應(yīng)予排除,？一方面上述情況是否屬實(shí)缺乏相應(yīng)的證明機(jī)制,，因?yàn)槟壳肮P錄上尚反映不出這些情況，而錄音錄像又非每個(gè)案件的強(qiáng)制性要求,，所以即使被告人提出來,，也很難查證,。另一方面，即使查證屬實(shí),，個(gè)別變相肉刑的認(rèn)定也缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn),，其中最為典型的是疲勞審訊。承認(rèn)疲勞審訊屬于變相肉刑已經(jīng)成為一種共識,，但是關(guān)鍵在于連續(xù)訊問多長時(shí)間才構(gòu)成疲勞審訊并應(yīng)當(dāng)排除由此取得的口供？我們在調(diào)研中反復(fù)聽到實(shí)踐部門提及這一問題,，由于當(dāng)前缺乏相應(yīng)的明確指南，公安機(jī)關(guān),、檢察院和法院對正常的連續(xù)審訊與構(gòu)成非法證據(jù)排除規(guī)則適用前提的疲勞審訊的界限如何劃定存在分歧意見,?？傮w上說,，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為訊問程序連續(xù)進(jìn)行是攻破被訊問者心理防線,、取得其有罪供述的必要手段，而且認(rèn)為訊問進(jìn)行到16～18小時(shí)的時(shí)候,，是最容易獲取有罪供述的時(shí)點(diǎn),。而檢察院和法院則普遍從比較嚴(yán)格的意義上來把握疲勞審訊，但是由于刑事訴訟法只對拘傳,、傳喚后連續(xù)訊問的時(shí)間做了原則上不得超過12小時(shí),，特殊情況下不超過24小時(shí)的限制，⑹而未對羈押狀態(tài)下的訊問時(shí)間做任何規(guī)定,。舉輕以明重,，既然非羈押狀態(tài)下的訊問可以持續(xù)達(dá)24小時(shí)，那么在羈押狀態(tài)下的訊問自然可以持續(xù)更長的時(shí)間,。但是令檢察官和法官困惑的是這一時(shí)間達(dá)到何種程度可以認(rèn)定為疲勞訊問,，從而排除由此取得的口供。

 

第三,，被調(diào)查者認(rèn)為目前在非法口供的認(rèn)定方面最為困難的還是采用威脅,、引誘,、欺騙等非法方法所獲取的口供,。盡管一度有觀點(diǎn)認(rèn)為我國新確立的非法證據(jù)排除規(guī)則有意在回避威脅、引誘,、欺騙這幾種非法手段,，因?yàn)槠渑c正當(dāng)?shù)挠崋柌呗灾g只是程度的把握問題,，很難劃定明確的界限。但是在實(shí)踐中,，這些問題是無法回避的,。由于新刑事訴訟法本身以及兩高司法解釋均回避對威脅、引誘,、欺騙的正面規(guī)定，在實(shí)踐中應(yīng)否排除以威脅,、引誘,、欺騙等方法所取得的口供就更為撲朔迷離。在調(diào)研中,，我們不止一次被問及如下具體問題：在訊問有同案犯的犯罪嫌疑人時(shí),，謊稱其同伙已經(jīng)招供，或者謊稱證人已經(jīng)指認(rèn)其犯罪,，這些是否構(gòu)成應(yīng)予排除相應(yīng)口供的“欺騙”,？向被訊問人宣講“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的刑事政策是否構(gòu)成威脅,？以人身自由為條件,，譬如說“如果坦白就放你回家，不老實(shí)交代就一直關(guān)著你”,，是否構(gòu)成威脅,、引誘或者欺騙？以對犯罪嫌疑人的家人采取某種措施相要挾而獲取其口供是否屬于以“威脅”方法取得口供,？在檢察院偵查的職務(wù)犯罪中,，由于相當(dāng)一部分案件先經(jīng)過紀(jì)委監(jiān)察程序，偵查人員經(jīng)常以“不交代就把案件移送回紀(jì)委”相威脅,，獲取嫌疑人的有罪供述,。這種情況是否屬于應(yīng)予排除非法證據(jù)的“威脅”？類似的問題不勝枚舉,。

 

第四,，被調(diào)查者還提出了關(guān)于“口供洗白”的問題?！翱诠┫窗住庇址Q“多重供述”,，是指犯罪嫌疑人、被告人在審前所做的多次陳述中,，如果其中有非法取得的,，也有合法取得的，是否可以排除非法口供而采納合法取得的口供,。這個(gè)問題實(shí)際上涉及非法取證行為的波及力,，法官對如何處理這種情況普遍感到困惑,。

 

第五，提到供述任意性問題,，被調(diào)查者普遍認(rèn)為兩高司法解釋所引入的這一標(biāo)準(zhǔn)過于主觀,、缺乏可操作性，因而在非法證據(jù)排除規(guī)則的適用過程中無法將其作為考慮因素,。

 

綜上,，我國非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實(shí)務(wù)中遭遇的困境遠(yuǎn)比學(xué)術(shù)界所預(yù)想的更為嚴(yán)峻，實(shí)施者所面臨的問題也更為具體,、瑣細(xì),，該狀況一方面暴露了我國現(xiàn)行非法證據(jù)排除規(guī)則立法與實(shí)務(wù)操作需求之間存在的鴻溝，另一方面也凸顯了學(xué)術(shù)界對相關(guān)問題的理論研究嚴(yán)重滯后,。本文嘗試從比較法的視角尋找他國的相關(guān)經(jīng)驗(yàn),，以為我國非法證據(jù)排除規(guī)則的貫徹實(shí)施提供參考。

 

三,、比較法的啟示：以美國法為視角

 

任意性自白規(guī)則是普通法的一項(xiàng)古老的證據(jù)規(guī)則,，其一般原則為，與待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性的被告人供述均具有可采性,，除非該供述不具有任意性,。這說明“任意性”是普通法中自白排除法則的主要標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)歷經(jīng)幾個(gè)世紀(jì),，雖然對其過于主觀的批評從未間斷,，但是迄今為止，“任意性”仍然是英美法系國家適用非法自白排除規(guī)則時(shí)無法回避的主要考慮因素,。

 

美國法院對任意性標(biāo)準(zhǔn)的審查運(yùn)用大致經(jīng)歷了三個(gè)階段,。

 

第一個(gè)階段是以正當(dāng)程序作為任意性衡量標(biāo)準(zhǔn)的“整體情境”（Totality of Circumstances）審查階段。在1897年布拉姆訴合眾國（Bram v. United States）案件中⑺,，聯(lián)邦最高法院指出,，排除規(guī)則不僅僅是一個(gè)自白是否可靠或者是否使用了禁止的引誘措施的問題，而是自白“在事實(shí)上是否是自愿地作出”的問題,。⑻經(jīng)過這樣的擴(kuò)充解釋,，普通法的標(biāo)準(zhǔn)逐漸與聯(lián)邦最高法院所確立的正當(dāng)程序任意性標(biāo)準(zhǔn)相融合。自1936年布朗訴密西西比（Brown v. Mississippi）案開始,，聯(lián)邦最高法院依據(jù)憲法第十四修正案正當(dāng)程序條款所要求的公正權(quán)利對與自白相關(guān)的所有情形進(jìn)行全面審查,，包括嫌疑人本身的性格、地位以及警察在取得自白時(shí)的行為,。但是,，如果警察行為具有“內(nèi)在的強(qiáng)迫性”，則出于遏制將來類似行為的考慮，可以直接排除自白而不必就該行為對特定嫌疑人的影響進(jìn)行判斷,。在這些年間,，隨著聯(lián)邦最高法院對訊問程序關(guān)注的加強(qiáng)，“整體情境”審查的重心也在不斷發(fā)生變化：最初,，問題僅僅是所采用的方法是否會導(dǎo)致自白不可信,；其后，聯(lián)邦最高法院著手遏制非法的警察訊問,，而不問其對自白可信性的影響,；再后來，聯(lián)邦最高法院關(guān)注的是被訊問的犯罪嫌疑人,、被告人是否被實(shí)際剝奪了陳述的選擇權(quán),。概言之，整體情境的審查也經(jīng)歷了由側(cè)重可信性到重視程序合法性和犯罪嫌疑人,、被告人供述自愿性的過程。

 

第二階段是由“自白的任意性”轉(zhuǎn)向“程序的違法性”的階段,。由于要對所有與自白相關(guān)的事實(shí)均進(jìn)行審查評估,，這種建立在籠統(tǒng)的正當(dāng)程序基礎(chǔ)上的任意性標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中越來越難以操作，自20世紀(jì)40年代起,，聯(lián)邦最高法院開始嘗試尋找更具客觀性的排除標(biāo)準(zhǔn),，其判例中排除非法自白的依據(jù)，也由強(qiáng)調(diào)“自白的任意性”轉(zhuǎn)向“程序的違法性”,，這可以視為任意性標(biāo)準(zhǔn)的第二個(gè)發(fā)展階段,。從1943年起，聯(lián)邦最高法院通過一系列判例逐步確立起麥克納布——馬洛里規(guī)則（Macnabb—Mallory Rule）⑼,，要求排除任何在拘禁期間獲得的,、未在逮捕后將犯罪嫌疑人迅速帶見法官的自白。該規(guī)則被許多評論者視為聯(lián)邦最高法院為避免“任意性”標(biāo)準(zhǔn)固有缺陷所做的努力,，它的顯著特點(diǎn)是排除的根據(jù)不是憲法正當(dāng)程序條款,，而是建立在聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則的基礎(chǔ)上。⑽其后的埃斯科多訴伊利諾斯州（Escobedo v. Illinois）案⑾排除了沒有律師參加的訊問中所作的自白,，為排除非法自白提供了一個(gè)更好的落腳點(diǎn)——律師幫助權(quán)的保障,。

 

第三個(gè)階段是米蘭達(dá)規(guī)則的確立與發(fā)展。對警察訊問實(shí)踐的擔(dān)憂,、對“整體情境”審查方法的不滿以及對這種逐案審查方式的越來越不耐煩,，使聯(lián)邦最高法院轉(zhuǎn)而求助于憲法第五修正案的反對強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)，確立了著名的“米蘭達(dá)規(guī)則”,。米蘭達(dá)規(guī)則被稱為“自白規(guī)則的憲法性法典”,，是美國非法自白排除聽證中最經(jīng)常引用的排除根據(jù)。該規(guī)則是為了保障反對強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)而設(shè)立的預(yù)防性規(guī)則，與抽象的憲法第五修正案相比,，它通過一系列程序性規(guī)則將自白的任意性與這些規(guī)則關(guān)聯(lián)起來,，即在遵守米蘭達(dá)規(guī)則的前提下獲取的口供推定為犯罪嫌疑人自愿作出，而未遵守米蘭達(dá)規(guī)則前提下所取得的口供則推定為非自愿作出,。這樣,，一直以來難以證明的口供的任意性問題就轉(zhuǎn)化為米蘭達(dá)規(guī)則的遵守與否問題，后者顯然是一種更容易審查的客觀標(biāo)準(zhǔn),。但是,，米蘭達(dá)規(guī)則只適用于“公民個(gè)人被羈押于警察局期間初次接受訊問或者被以某種顯著方式剝奪了行動自由”的情況，不適用于“在犯罪現(xiàn)場就與犯罪有關(guān)的事實(shí)進(jìn)行的一般詢問或者在事實(shí)發(fā)現(xiàn)程序中對于公民的一般詢問”,，也不適用于“任何形式的自愿陳述”,。

 

綜上所述，美國證據(jù)法關(guān)于非法自白的排除標(biāo)準(zhǔn)存在一個(gè)核心,、三條主線,。核心即自白的任意性，從古老的普通法到現(xiàn)代的證據(jù)規(guī)則,，這一標(biāo)準(zhǔn)始終貫穿其中,，只是需要采用不同的方法來加以審查判斷。上文提到的正當(dāng)程序規(guī)則,、律師幫助權(quán)規(guī)則以及米蘭達(dá)規(guī)則就是審查判斷自白任意性的三種主要方法,。其中米蘭達(dá)規(guī)則的確立雖然具有里程碑意義，而且在一定程度上吸納了律師權(quán)標(biāo)準(zhǔn),，但是該規(guī)則僅僅適用于羈押訊問所獲得的自白,。在某些不適用米蘭達(dá)規(guī)則的案件中，例如嫌疑人未被羈押或者警察未進(jìn)行訊問,，則憲法第六修正案所規(guī)定的律師幫助權(quán)就是判斷自白任意性的重要標(biāo)準(zhǔn),。至于正當(dāng)程序條款，也是判斷自白任意性時(shí)經(jīng)常要考慮的因素,，在嫌疑人有效放棄了米蘭達(dá)規(guī)則所保障的權(quán)利之后,，不適當(dāng)?shù)木煨袨橐部赡軐?dǎo)致其后的自白為非任意性的。因此,，目前這三條主線是并行不悖的,，只是在不同情形下某一條主線發(fā)揮更大的作用而已。

 

從美國非法自白排除標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展歷程,，可以看到這樣一種趨勢：雖然自白的任意性作為排除的終極依據(jù)一以貫之,，但是為了操作性的考慮在不斷尋找相關(guān)聯(lián)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，最終形成以程序違法性為外部表現(xiàn)形式,、而以自白任意性為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的非法自白排除標(biāo)準(zhǔn),。

 

我國的非法言詞證據(jù)排除規(guī)則確立時(shí)間不長，在排除標(biāo)準(zhǔn)的探索上也才剛剛起步。從現(xiàn)行立法與有關(guān)司法解釋來看,，我國目前雖然初步引入了“自愿性”的標(biāo)準(zhǔn),，但是缺乏相應(yīng)的客觀證明機(jī)制。一方面,，偵查訊問程序仍然將律師排除在外,，不可能像美國那樣通過律師幫助權(quán)的保障情況來推斷嫌疑人供述是否自愿；另一方面,，我國雖然引入了反對強(qiáng)迫自證其罪原則⑿,，但是目前尚未確立類似米蘭達(dá)規(guī)則的預(yù)防性規(guī)則來確保反對強(qiáng)迫自證其罪原則的貫徹，相反,，刑事訴訟法中殘留的如實(shí)陳述義務(wù)⒀還在一定程度上抵消了反對強(qiáng)迫自證其罪原則的積極影響,。似乎唯一的出路就是對每個(gè)個(gè)案進(jìn)行“整體情境”式的審查,，這樣難免會陷入結(jié)論“因案而異”,，執(zhí)法者無所適從的困境。如前文所述,，由于缺乏判例的指導(dǎo),，下級法院在排除非法自白過程中舉步維艱，非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)施效果差強(qiáng)人意,。更為嚴(yán)重的是，司法官員的茫然進(jìn)一步加重了偵查人員的困惑,。因此,，我國亟需對非法自白的排除標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)范。針對當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中遇到的具體問題,，可以參考美國以及其他國家的相應(yīng)做法,，細(xì)化相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。

 

首先,，關(guān)于變相肉刑的認(rèn)定,，根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院的判例，任何“本身具有強(qiáng)迫性”的警察訊問所導(dǎo)致的自白,，都是非任意性的,。所謂“本身具有強(qiáng)迫性”包括不給嫌疑人食物和水，或者不讓其睡覺,，讓其處于赤裸的狀態(tài)或者待在一間小牢房中,，用一支槍指著他的頭部或者以暴力相威脅。當(dāng)存在這些極端行為時(shí),，沒有必要審查其對于受害人個(gè)人意志的影響。如果犯罪嫌疑人遭受了長期的、不間斷的訊問,，⒁或者長期被羈押,，或者為了使其意志崩潰而從一個(gè)地點(diǎn)轉(zhuǎn)移到另一個(gè)地點(diǎn)并由不同的人對其進(jìn)行訊問⒂,，或者在單獨(dú)的羈押場所或者遠(yuǎn)離監(jiān)獄的其他隔絕場所被訊問，或者在供述以前不允許其會見親友,、律師，那么這些情況就屬于“本身就是強(qiáng)迫性的”,，必須排除有關(guān)自白,。在此,，美國聯(lián)邦最高法院并未明確規(guī)定長達(dá)多少小時(shí)的不間斷訊問才構(gòu)成疲勞訊問,，類似阿什克拉夫特訴田納西州（Ashcraft v Tennessee）這樣連續(xù)訊問36小時(shí)的案件在美國畢竟也屬于比較極端的情況。絕大多數(shù)情況下,，法官會在綜合審查全案的“整體情境”之后做出判斷,，其中較為重要的考慮因素既包括審訊時(shí)間、審訊環(huán)境,、警察的審訊行為,，也包括被訊問人自身的特點(diǎn)，如年齡,、精神健康狀況,、教育水平、與警察打交道的經(jīng)歷等,。

 

其次,，關(guān)于威脅、引誘,、欺騙等非法方法獲取的口供的排除，根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院的判例,，“任何依靠直接或者間接承諾（無論其有多么輕微）而取得”的自白都不是自愿的,。⒃例如，在羅杰斯訴里士滿（Rogers v. Richmond）案件⒄中,，被告人的自白是在警察假裝發(fā)布命令逮捕其有病的妻子來接受訊問之后取得的,，聯(lián)邦最高法院裁定其為非任意自白而加以排除。又如,，在萊納姆訴伊利諾伊州（Lynumm v．Illinois）案件中⒅,，被告人被告知如果不供述將可能失去福利待遇并且她的兒子也將被逮捕,，如果與警方合作則警方將幫助她并向法官建議從寬處刑。聯(lián)邦最高法院裁定被告人的自白是被迫做出的因而必須排除,?？梢姡约胰税参Ｏ嗤{顯然會對自白的任意性造成實(shí)質(zhì)性的影響,，而僅僅威脅被告人在其不合作時(shí)將采取合法,、必要的行動則不同。困難在于如何試圖協(xié)調(diào)自白的任意性與警察在辯訴交易過程中的作用,。

 

美國最高法院在布拉姆案判決中還指出,，如果自白是依靠其他“不適當(dāng)?shù)挠绊憽保ㄈ缙垓_）而取得的，那么它也是非任意性的,。但是各級法院在試圖解決其他警察行為應(yīng)為何種性質(zhì)時(shí)并不輕松,，對于警察使用計(jì)謀或者欺騙手段的情況尤其如此。盡管米蘭達(dá)案件的法官意見對此種行為提出了激烈批評,，但是法官一般并不認(rèn)為欺騙本身會導(dǎo)致自白的非自愿,。在弗雷澤訴卡普（Fraizier v．Cupp）案件⒆中，雖然警察在訊問中謊稱案發(fā)當(dāng)天晚上與弗雷澤在一起的表兄弟羅爾斯已經(jīng)被捕并且承認(rèn)了犯罪,，但是法院裁定“警察虛構(gòu)羅爾斯的陳述這一事實(shí)雖然有一定影響,，但是就我們看來并不足以使其原本自愿的自白不可采”。同樣,，下級法院一般也認(rèn)為以下情形下作出的自白是可采的,，如殺人案件的被害人仍然活著，找到了并不存在的證人,，發(fā)現(xiàn)了殺人工具,，在犯罪現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)了被告人的指紋，以及同案犯已經(jīng)供認(rèn)并指認(rèn)被告人犯罪,。相對而言，法庭不能容忍的是警察利用法律的欺騙,，例如告訴被告人其自白不會在審判中用作不利于他的證據(jù)或者先前獲得的同案犯的自白可以在審判中用作證據(jù),。

 

可見，采用威脅,、引誘,、欺騙等手段獲取的口供應(yīng)否排除的問題對于美國法院而言也是一個(gè)難題?？傮w上看,，美國法院對于威脅、引誘獲取的口供的排除立場更為明確,，而對于不易與警察偵查策略相區(qū)分的欺騙所獲取的口供則趨向于寬松,，特別是下級法院,，對于一些常見的警察欺騙手段基本上是默許的。當(dāng)然,，美國學(xué)者也指出,，欺騙取得的口供應(yīng)否排除，這在美國仍然是個(gè)有爭議的問題,。筆者認(rèn)為,，警察為獲取口供而進(jìn)行的欺騙應(yīng)當(dāng)有一定限度，謊稱同案犯已經(jīng)招供等策略實(shí)質(zhì)上是一種心理戰(zhàn)術(shù),，并非不可采用,。但是如果警察為了迫使嫌疑人供述而偽造證據(jù)，則顯然超過了這一限度而對相應(yīng)供述應(yīng)予排除,。

 

最后,，關(guān)于多重自白的問題，聯(lián)邦最高法院在合眾國訴貝耶（United States v．Bayer）一案中指出：“一旦被告人通過自白供出案件的真實(shí)情況,，不論出于什么誘因,，他就不可能免受出于自白所帶來的心理上的（壓力）和實(shí)際的不利……在此意義上，一個(gè)后來的自白總是被視為第一次自白的果實(shí),?！钡牵ㄔ翰⒉徽J(rèn)為當(dāng)?shù)谝淮巫园椎牟豢刹尚詶l件消失以后,，被告人后來所作的自白仍然不能采納,。貝耶案以后的一系列判例確立了后續(xù)自白的可采性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)?shù)谝淮巫园滓罁?jù)正當(dāng)程序“任意性”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予排除時(shí),，法庭就應(yīng)審查使得第一次自白不具有“任意性”的強(qiáng)迫因素是否也使后續(xù)自白同樣不具有任意性,。⒇該標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是在考慮了整體情境之后，判斷在產(chǎn)生后續(xù)自白的實(shí)施與先前非法行為的影響之間是否存在一個(gè)中斷,。(21)由于多重自白問題情況復(fù)雜,，這種逐案審查的方法值得我國借鑒。

 

四,、余論：刑事偵查訊問方法的改革

 

如上文所述,，非法口供的排除歸根結(jié)底落在了對具體訊問方法合法性的甄別上。因此,，要從根源上遏制刑訊逼供以及其他非法取證行為,，僅僅通過非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)立是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，更深層次的改革應(yīng)當(dāng)指向刑事偵查的訊問模式,。

 

隨著虛假口供導(dǎo)致的錯(cuò)案接連不斷地在世界各國涌現(xiàn),，偵查方法的正當(dāng)性問題正逐漸成為西方國家爭論不休的熱點(diǎn)話題。(22)目前刑事偵查向犯罪嫌疑人采集信息的方法有兩種主要模式：訊問法（interrogation）和訪談法（interview）,。前者為美國,、加拿大和許多亞洲國家所采用,，其特點(diǎn)是控訴、對抗,、心理操縱和不允許抵賴,，并以獲得犯罪嫌疑人的口供為最終目的；后者則通過與談話對象建立融洽關(guān)系,、收集信息達(dá)到發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的目的,，英國、新西蘭,、澳大利亞,、西歐國家普遍采用這種方法。

 

典型的訊問發(fā)生于初步偵查之后,，偵查人員一般已經(jīng)形成有罪的推定,，因此他們通常精心設(shè)計(jì)訊問方法，旨在增加嫌疑人的緊張感——刻意營造隔離感,，并增強(qiáng)與拒絕供述相聯(lián)系的焦慮感和絕望感,。英國原本也采用以獲取供述為目的的訊問模式，但在若干由刑訊逼供所致的錯(cuò)案(23)曝光之后,，英國對其訊問方法進(jìn)行了一系列改革,。自1984年《警察與刑事證據(jù)法》通過以來，英國的警察訊問中減少了心理操控的方法,，并引入對訊問過程錄音錄像的監(jiān)督機(jī)制,。1992年，英國和威爾士警察局長協(xié)會在全國范圍實(shí)施一種由警察,、心理學(xué)家和律師共同研究出來的新型訊問方法,，其目的是發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，而不是獲取有罪供述,。這一新方法稱為PEACE法,，包括五個(gè)顯著的組成部分：準(zhǔn)備和計(jì)劃、激發(fā)興趣和解釋,、描述,、總結(jié)和評估。通過這種方法,，英國逐漸將警察訊問從典型的訊問過渡到“偵查訪談”。已有的實(shí)證研究顯示,，偵查訪談切實(shí)幫助警察從犯罪分子那里獲取有用的,、可以挖掘出與犯罪行為有關(guān)證據(jù)的信息，從而成功地鎖定了犯罪分子,。

 

在美國,，警察訊問雖然早已經(jīng)擯棄了“第三級”（Third Degree）(24)式的刑訊逼供,，但是心理操控的訊問方法仍然廣泛使用，包括上文提到的威脅,、引誘,、欺騙等。美國目前也在進(jìn)行偵查訪談方法的改革,，試點(diǎn)研究的結(jié)果顯示,，訪談法在不降低真實(shí)供述的同時(shí)也降低了虛假供述的比率，因此,，相對于采取有罪推定的典型的對抗性訊問而言,，偵查訪談將是一種有效的替代方法。

 

英國和美國在偵查訊問方法改革上的有益探索表明,，是時(shí)候改變傳統(tǒng)的訊問模式,，而讓偵查訪談成為收集有關(guān)信息、查明事實(shí)真相的主要手段了,。當(dāng)然,，對于剛剛確立非法證據(jù)排除規(guī)則的我國而言，這一課題似乎有些超前,，但是,，在完善并切實(shí)貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則的同時(shí)，我國應(yīng)當(dāng)開始思考偵查訊問模式的轉(zhuǎn)型,，并逐漸在非法證據(jù)排除規(guī)則的指引下規(guī)范,、甚至改革訊問方法。惟其如此,，我國承擔(dān)刑事司法制度才能與國際準(zhǔn)則的要求銜接起來,，躋身于法治發(fā)達(dá)國家的行列。

 

【注釋與參考文獻(xiàn)】

 

⑴1996年刑事訴訟法頒布后,，最高法解釋第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù),。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘,、欺騙等非法的方法取得的證人證言,、被害人陳述、被告人供述,，不能作為定案的根據(jù),。”最高檢規(guī)則第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù),。以刑訊逼供或者威脅,、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述,、被害人陳述,、證人證言,，不能作為指控犯罪的證據(jù)?！边@些司法解釋僅僅明確了非法取得的言詞證據(jù)應(yīng)予排除的原則,，并未規(guī)定相應(yīng)的操作程序和證明機(jī)制，因此只能視為非法言詞證據(jù)的排除原則,。

 

⑵參見郭志媛：《刑事證據(jù)可采性研究》,，法律出版社2004年版，第333～341頁,。

 

⑶最高人民法院關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法的解釋第61條（1998年）,、人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第256條（1998年）。

 

⑷聯(lián)合國反酷刑公約第1條第1項(xiàng)規(guī)定了酷刑的定義：“為了向某人或第三者取得情報(bào)或供狀,，為了他或第三者所作或涉嫌的行為對他加以處罰,，或?yàn)榱丝謬樆蛲{他或第三者，或?yàn)榱嘶谌魏我环N歧視的任何理由,，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為,，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的,。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦不包括在內(nèi),。”

 

⑸詳見本文第三部分的論述,。

 

⑹《刑事訴訟法》第117條第2款規(guī)定：傳喚,、拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過12小時(shí)；案情特別重大,、復(fù)雜,，需要采取拘留、逮捕措施的,，傳喚,、拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過24小時(shí)。

 

⑺168 U．S．532,，18 S．Ct．183,，42 L Ed，568（1897）．

 

⑻Ziang Sung Wan v．United States,，266 U．S．1,，45S．CI．1，69 L Ed,，131（1924）．

 

⑼MacNabb v．United States,，318 U．S．332，63S．Ct．608，87 L．Ed．819（1943）,；Mallory v．United States，354 U．S．449,，77 S．Ct．1356,，1 L．Ed．2d 1479（1957）。詳見郭志媛：《刑事證據(jù)可采性研究》第350～352頁,，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版,。

 

⑽美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第5條規(guī)定：“持根據(jù)控告簽發(fā)的逮捕令執(zhí)行逮捕的官員，或者未持逮捕令執(zhí)行逮捕的其他人員,，應(yīng)當(dāng)無不必要延誤地將被逮捕人解送至最近的聯(lián)邦治安法官處,。”

 

⑾387 U,，S．4887,，84 S．Ct．1758，12 L Ed．2d 977（1964）．

 

⑿刑事訴訟法第50條規(guī)定：審判人員,、檢察人員,、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人,、被告人有罪或者無罪,、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅,、引誘,、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù),，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪,。

 

⒀刑事訴訟法第118條規(guī)定：……犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答,。

 

⒁在Ashcraft v Tennessee一案中,，嫌疑人被連續(xù)訊問長達(dá)36小時(shí)，并且不允許其睡覺后作出的自白被排除,。

 

⒂在實(shí)證調(diào)研中,，我們發(fā)現(xiàn)我國實(shí)踐中也存在類似情況，即經(jīng)常變更羈押地點(diǎn),，而且通常羈押條件越來越惡劣,，犯罪嫌疑人、被告人最終意志崩潰,、作出有罪供述,。

 

⒃Bram v．United States，168 U．S．532，18 S．Ct．183,，42 L．Ed．568（1897）．

 

⒄365 U．S．534,，81 S．Ct．735，5 L．Ed．2d 760（1961）．

 

⒅372 U．S．528,，83 S．Ct．917,，9 L．Ed．2d 922（1963）．

 

⒆394．U．S．731，89 S．Ct．1420,，22 L．Ed．2d 684（1969）．

 

⒇Brown v．Illinois,，422 U．S．590，1975．

 

(21)Barwin v．Connecticut,，391 U．S．346,，1968．

 

(22)幾乎每個(gè)國家都有關(guān)于逼取虛假口供是個(gè)世界性的問題的記載，see Kassin et al.,，2010,；Lassiter＆Meissner，2010.

 

(23)例如吉爾福德四人案和伯明翰六人案等,。

 

(24)19世紀(jì)末到20世紀(jì)30年代,，美國警察采用被稱為“第三級”的訊問方法——通過使人肉體上產(chǎn)生劇烈疼痛、精神上產(chǎn)生高度痛苦的方法獲取犯罪嫌疑人的供述或其他類型的信息,。