一,、存在的問題

有限責任公司在公司治理結(jié)構(gòu)和股東關(guān)系方面不僅僅依賴于股東各自對于資本的投入,，還取決于公司股東之間的相互信任和彼此關(guān)系。作為對于這種“人合性”和“資合性”特征的回應(yīng),，傳統(tǒng)的公司法會在制度設(shè)計層面有意抑制公司的“資本屬性”,，從而維持著公司股東之間的“人合”特性。隨著商事活動的日益復(fù)雜化,，商人們已經(jīng)學會透過層層的特殊目的載體(SpecialPurposeVehicle,簡稱“SPV”)實現(xiàn)股東責任與商業(yè)風險的有效隔離,，這導(dǎo)致了有限責任公司在股東與股東之間的“人合”關(guān)系呈現(xiàn)出越來越復(fù)雜的關(guān)系。在擬制法人享有獨立權(quán)利能力和行為能力的背景下理解法人股東與其它股東的“人合性”越來越成為困擾公司法實踐和審判的現(xiàn)實問題,。在傳統(tǒng)的有限責任公司“股東優(yōu)先購買權(quán)”語境下,，公司的一方股東是否可以就其它法人股東控制權(quán)的變更而自動享有對標的公司股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)則成為一個富有爭議性的話題,。

二、股東優(yōu)先購買權(quán)“穿透效力”的權(quán)源限制

在公司的發(fā)展歷史中,，股份轉(zhuǎn)讓限制制度在現(xiàn)實生活中被設(shè)計為多種形式存在,，它可以表現(xiàn)為優(yōu)先購買權(quán)、第一選擇權(quán)或者是同意權(quán),、贖回權(quán)的形式,，它也可以是除以上權(quán)利以外的協(xié)議安排或者上述某幾類權(quán)利或者安排的組合，而股東優(yōu)先購買權(quán)是被市場所廣為熟知也最為常用的一種股份轉(zhuǎn)讓限制安排機制,。在股東優(yōu)先購買權(quán)制度安排下,，存續(xù)股東或者公司被賦予了向擬轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的股東優(yōu)先購買擬轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利，即出售股東被要求在向外來者出售其股權(quán)時必須首先向公司或者其它股東發(fā)出有關(guān)出售股權(quán)的邀請,，只有其它股東放棄行權(quán)時該等股東才可向外來者進行出售,。由于公司傳統(tǒng)上更多地被認為是股東間的自愿聯(lián)合而非政府的產(chǎn)物，早期的股東優(yōu)先購買權(quán)多通過視為股東契約的“公司章程”予以反映而并非是法律所賦予存續(xù)股東的當然權(quán)利,。公司法通過將優(yōu)先購買權(quán)予以“法定化”的方式,，以“原則適用，約定例外”的方法將優(yōu)先購買權(quán)的合同約定上升為公司法上的“默認性規(guī)則”,，由此出現(xiàn)“法定優(yōu)先購買權(quán)”,。法定優(yōu)先購買權(quán)是法律對于有限責任公司股東“人合”目的的默認保護，雖然股東優(yōu)先購買權(quán)作為“默認性規(guī)則”已經(jīng)被固化為公司法的條款,，但來源于“契約保護法定化”的法定優(yōu)先購買權(quán)還可以再通過“契約”的方式被排除適用,，或者在法定優(yōu)先購買權(quán)的基礎(chǔ)上對股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)做出更為嚴格的限制：一方面作為“默認性規(guī)則”，法定優(yōu)先購買權(quán)可以被當事人從法律適用中“選出”(optout),，從而產(chǎn)生對當事人不具備優(yōu)先購買權(quán)的功效,；另一方面，股東也可以在法定優(yōu)先購買權(quán)的基礎(chǔ)之上進一步約定比法定權(quán)利更為嚴苛的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款,，以此保護股東在設(shè)立封閉型公司之初對于股東之間所應(yīng)維持關(guān)系的預(yù)想,。這種在法定優(yōu)先購買權(quán)以外針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的進一步限制不僅可以表現(xiàn)為對于特定股東最低持股數(shù)量的限制要求、還可以表現(xiàn)為股東對外轉(zhuǎn)讓的前提條件,，甚至還包括了特定條件下一方股東或公司對于其它股東所擁有股權(quán)的強制購買權(quán)或贖回權(quán),，這其中就包括了在股權(quán)間接轉(zhuǎn)讓情形下股東優(yōu)先購買權(quán)適用范圍的約定，此時的這種約定產(chǎn)生的股東優(yōu)先購買權(quán)相對于法定優(yōu)先購買權(quán)就存在優(yōu)先購買權(quán)的“穿透”效果,。

三,、股東優(yōu)先購買權(quán)穿透效力的權(quán)利限制

在涉及優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利屬性時，學界存在著諸如“絕對形成權(quán)”,、“附條件形成權(quán)”,、“期待權(quán)”和“請求權(quán)”的不同觀點，這些觀點共同的問題是在討論優(yōu)先權(quán)性質(zhì)時并沒有依據(jù)優(yōu)先權(quán)所適用的對象進行有區(qū)別的劃分,，而是籠統(tǒng)地將不同種類的優(yōu)先權(quán)進行整體定性,，以求得對優(yōu)先權(quán)的權(quán)利屬性的統(tǒng)一定性,。本文認為，股東優(yōu)先購買權(quán)不是以物權(quán)為基礎(chǔ)的“形成權(quán)”,，也不是以債權(quán)為基礎(chǔ)的“請求權(quán)”,，而應(yīng)是以社員權(quán)為基礎(chǔ)的“期待權(quán)”,。股東優(yōu)先購買權(quán)的“期待權(quán)”并不是存續(xù)股東對其它股東所持有的“股權(quán)”的期待(“對物的期待”),，恰恰相反，這種期待是基于轉(zhuǎn)讓股東所轉(zhuǎn)讓股權(quán)對應(yīng)的股東資格“適格性”的期待(“對人的期待”),。這是因為股權(quán)本身具有物權(quán)的絕對性,、排他性和支配性等權(quán)利特征，股東行使對作為自有物權(quán)的股權(quán)的處置根本無需受限于他人的權(quán)利,，其僅是囿于有限責任公司的“人合性”,，導(dǎo)致股東在對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時并不能任意自由地處置自身股權(quán)，需要得到作為同為公司成員的其它股東對新股東身份的認可與同意,。值得注意的是,，這種同意的前置程序是基于存續(xù)股東是否愿意繼續(xù)與第三方組成新的“人合”關(guān)系的考量，而非基于對轉(zhuǎn)讓方“物權(quán)”處置的衡量,。在此邏輯下,，為維護有限責任公司的“人合性”而賦予存續(xù)股東優(yōu)先受讓的權(quán)利是優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)，而存續(xù)股東為維護“人合性”而最終受讓擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)只是優(yōu)先購買權(quán)行使的最終結(jié)果,。股東優(yōu)先購買權(quán)的“期待權(quán)”屬性決定了法定優(yōu)先購買權(quán)只能適用于公司的直接股東而不能適用于其它任何的自然人或者法人,，也即法定優(yōu)先購買權(quán)本身不應(yīng)具有直接穿透適用的效力。

四,、股東優(yōu)先購買權(quán)穿透效力的身份限制

有限責任公司應(yīng)是“資合”基礎(chǔ)上的“人合”,。有限責任公司“資合”的核心屬性決定了“股份的可轉(zhuǎn)讓性”是其核心特征。有限責任公司股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性確保公司避免了像合伙,、合作或者共同合作社成員退出時可能產(chǎn)生的混亂局面,，保證了公司的日常經(jīng)營可以不受股東變化而產(chǎn)生的影響。因此在對待有限責任公司的“人合”保護問題時不應(yīng)該任意擴大解釋“人合”屬性中“人”的概念,。就有限責任公司“人合性”特點而言,，不能簡單地理解有限責任公司最大程度地限制了股東的對外轉(zhuǎn)讓。恰恰相反,，有限責任公司制度在“優(yōu)先購買權(quán)”和“同意權(quán)”保護措施下其實是充分保護了股東向股東以外的第三方進行轉(zhuǎn)讓的權(quán)利,。也就是說，在有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中強調(diào)“人合性”的真正目的在于“既不能將其他股東不樂意接受的人強加給公司,，又不能讓(打算轉(zhuǎn)讓股權(quán)的)股東成為其所持股權(quán)的“囚徒”而不得脫身”,。在“資合為主、人合為輔”的組織特性下,，有限責任公司“人合性”中的“人”不單單是“自然人”層面的集合,，還成為自然人與法人,、法人與法人層面的集合。由于作為股東的“法人”存在一套實實在在的“實體保護”規(guī)則,，法人已經(jīng)在法律地位和法律意義等同于“自然人”的“法律擬制的人”,，因此無論是對公司抑或公司其它股東，公司法僅僅承認并保護對公司承擔義務(wù)和享有權(quán)利的直接股東,，而非任何其它第三方主體,，公司法從來沒有擅自超越“法人人格的獨立性”特點而去考察和判斷有限責任公司直接股東以外的其它主體之間是否應(yīng)該存在“人合性”問題。在此意義上,，優(yōu)先購買權(quán)也僅能適用于直接股東轉(zhuǎn)讓標的公司股權(quán)之情形,，而不能主動穿透適用于有限責任公司股權(quán)間接轉(zhuǎn)讓的情形。

五,、股東優(yōu)先購買權(quán)穿透效力的適用

我國原先的公司法嚴格基于有限責任公司“人合性”的理解而以“同意權(quán)”＋“優(yōu)先購買權(quán)”的模式作為有限責任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的前置程序,，法律沒有賦予股東在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時排除適用前置程序規(guī)則的權(quán)利。2005年公司法修改時,，為遵從“公司自治”和“股東自治”的修法主題,，在股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題上除保留原來的規(guī)定外，也通過第72條第4款以“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的,，從其規(guī)定”的方式賦予股東之間通過公司章程對于股東轉(zhuǎn)讓前置程序的(包括同意權(quán)和法定優(yōu)先購買權(quán))的自由適用,。但即便《公司法》第72條在優(yōu)先購買權(quán)問題下留給股東對于法定程序的“選入權(quán)”和“選出權(quán)”，我們國家的司法實務(wù)中對于股東應(yīng)該如何行使這等“選入權(quán)”和“選出權(quán)”并不存在清晰的認識,。首先,，從世界范圍看，雖然各國公司法通過允許公司章程或者股東(大)會對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)進行限制,，但此種限制性約定在什么范圍內(nèi)有效卻面臨著極大的挑戰(zhàn),。我國司法實踐中援引《公司法》第72條第4款而限制有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定可謂五花八門。由于《公司法》在導(dǎo)入公司章程“另有規(guī)定”之規(guī)范時,，“未能厘清所謂‘另有規(guī)定’的范圍,，也未能充分注意到公司章程的法理基礎(chǔ)，從而導(dǎo)致法律漏洞,，以致在司法實踐中對公司章程的‘另有規(guī)定’徒增爭議”,，各地各級法院對此類案件也多存有截然相反的觀點。因此對于股東通過公司章程加重限制股東在其實際控制人變更時對于其它股東的出讓股權(quán)義務(wù)是否合法與合理亦存爭議,；其次,，現(xiàn)有《公司法》第72條只是規(guī)定股東可以通過“公司章程”排除適用公司法所預(yù)設(shè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，沒有明確和承認公司股東之間是否可以通過股東之間的契約排除適用公司法對法定優(yōu)先購買權(quán)所預(yù)設(shè)的默示性規(guī)則,，特別是在法定優(yōu)先購買權(quán)的穿透適用問題上,，因為它是基于一方股東本身的實際控制人發(fā)生變更而導(dǎo)致另一方股東對于該方股東持有標的公司股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)，這種優(yōu)先購買權(quán)的穿透效力未必屬于公司章程應(yīng)該涵蓋的內(nèi)容。因此,，如果股東本身只通過契約而非公司章程對于《公司法》第72條的法定優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則予以擴大適用,，將股東的優(yōu)先購買權(quán)擴大至股東實際控制人變化之情形(而非股東對外轉(zhuǎn)讓)，這種契約的約定是否符合《公司法》第72條第4款而擴大優(yōu)先購買權(quán)之適用范圍則自然存在爭議,。對此問題,，美國法上可借鑒的一個原則是“(限制股份轉(zhuǎn)讓)沒有不合理地限制或者禁止流通性”。在此基礎(chǔ)上,，普通法系的律師們設(shè)計出了“控制權(quán)轉(zhuǎn)移條款”以此作為股東在股東契約或公司章程中對其它股東的一項有關(guān)事實的承諾,，如果股東違背承諾，在其實際控制人發(fā)生變更時沒有通知其它股東并取得其它股東的同意,，則其它股東有權(quán)終止合資合同以解散公司或者行使股東協(xié)議中事先約定的優(yōu)先購買權(quán)以購買該等股東所持的標的公司的股權(quán),。“控制權(quán)轉(zhuǎn)移條款”的法律合理性在于：作為一方股東的實際控制人的變化雖然不發(fā)生在公司股東層面,，但基于事先的股東約定會將該等“控制權(quán)變化”視為公司直接股東自身情形的變化，因為股東之間已經(jīng)約定某些特定情形的變化可以構(gòu)成公司股東之間重大事項(如合作基礎(chǔ),，信賴關(guān)系)的變化從而觸發(fā)提前解散公司或者非變動股東對于變動股東所持標的公司股權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)的條件,，這樣對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的制度安排合理性就自然躍然而上。

六,、結(jié)論

有限責任公司股東優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利穿透只為“私法自治”與“意思表示”的反映,，它往往是在公司設(shè)立之初或者設(shè)立過程中各方對自身利益的計算已經(jīng)達成了妥協(xié)，從而獲得了利益的平衡,。當股東之間在公司設(shè)立初始并未通過契約或公司章程對法定優(yōu)先購買權(quán)以外的優(yōu)先購買權(quán)進行特別約定或者限定時,，司法機關(guān)不應(yīng)該簡單地援引股東可享有的法定優(yōu)先購買權(quán)而越俎代庖、以“合法形式規(guī)避非法目的”的理由輕易否定當事人對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易結(jié)構(gòu)的安排與設(shè)計,。是以為此,，本文希望通過對此問題的研究作為對現(xiàn)有公司法理論界對“公司章程另有規(guī)定”條款研究的后續(xù)補充。

鄭彧,，華東政法大學副教授,，法學博士