【摘要】筆者在實務中,，接觸到大量政府“招商引資”及政府直接參與民商事活動形成的法律問題,，這些法律問題確實形成了與以往傳統(tǒng)法律規(guī)定及認知界限上的新區(qū)別、新難點,，比如：實踐中,，政府往往是招商引資合同的簽約方，而招商引資合同具體權利義務的實施與履行,，大部分是由具體的合同實施方履行,，即：民商事主體與被招商實體之間履行，而民商事主體之間實際履行招商引資合同時,，又涉及到某些招商優(yōu)惠政策條件,、承諾等特定內(nèi)容“須由政府通過行政方式的介入得以實現(xiàn)”如：BT、BOT項目,、土地置換等,。

 

由此，實務中存在對招商引資合同的法律行性質(zhì)非明晰化,、單一化的認識情形,，即：這類合同究竟是行政合同？民事合同,？還是混合性質(zhì)的合同,？政府作為招商引資合同的簽約主體，與相對方簽訂這類合同的法律效力如何認定,？同時,，在政府或其職能部門直接參與民商事活動的案例中，還有一種情形,，即：政府或政府指定的職能部門替代民商事主體與其他法律主體,，簽訂并實施民商事行為的情形（具體案例在文中闡述）,。這類問題，均涉及到筆者前述提出的法律問題,，厘清這些法律問題,，對于正確認識政府職能、把握政府在招商引資中的定位與作用,、促進政府依法行政,，具有重要、積極作用,。

 

【關鍵詞】政府 招商引資 法律問題

 

引言

 

近幾年,，政府在依法實施社會公共事務管理過程中，根據(jù)區(qū)域經(jīng)濟宏觀發(fā)展的目標,，在政府職能轉變實施“招商引資”的實踐中,，通過擴大“招商引資”，發(fā)展本區(qū)域的總體經(jīng)濟和規(guī)劃,，優(yōu)化區(qū)域資源配置,，加速產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整和升級，以此提高區(qū)域經(jīng)濟的收益比率,。因此,，“招商引資”的具體實施行為，決定了地方政府在“招商引資”合同中的特殊法律地位和作用,。

 

然而，政府在具體實施“招商引資”的過程中,，如何從法律角度,，界定政府招商引資合同的法律性質(zhì)與法律效力？如何規(guī)范政府作為簽約一方,，實施民商事行為的法律主體地位,？如何定位政府在與市場經(jīng)濟行為關系問題上的法律位置等問題，尚無明晰的法律規(guī)定,，有待探討與商榷,。

 

一、政府參與民商事活動的法律性質(zhì)及表現(xiàn)形式

 

1,、政府“招商引資”行為的法律性質(zhì)

 

政府參與招商引資活動,，往往以政府名義作為合同的主體一方，與投資人簽訂《招商引資合同》,。時下,，最典型的表現(xiàn)形式就是各省政府與大型央企簽訂的數(shù)額龐大的“招商引資”合同（摘自6月7日中央一臺“朝聞天下”及相關媒體報道）及大量引進民間資金的“招商引資”合同。

 

有人分析“招商引資”的合同性質(zhì),，第一種觀點認為,，該類合同是行政合同,，理由是，因合同一方當事人系政府,，在合同內(nèi)容中也有政府運用行政手段,，為投資方提供服務或給予對方優(yōu)惠政策的行政權力，且合同雙方不是平等的民事主體,，故應是行政合同,。第二種觀點認為：招商引資合同的簽約主體雙方雖然不是平等的民事法律主體，但體現(xiàn)了合同簽訂過程中雙方互相協(xié)商,、互利共贏等內(nèi)容,，符合民商事合同的構成要件，可以認定在招商引資時,，政府是普通的民事主體而非行政主體,，故應是民事合同，應適用《合同法》及相關民事法律,、法規(guī)解決招商引資合同簽訂中的問題,。第三種觀點認為：招商引資合同的性質(zhì)既非典型的行政合同、亦非典型的民事合同,，應屬于兼具行政行為,、民事行為的諾成性混合性質(zhì)合同。而筆者認為,，招商引資因系近年來政府轉變職能而實施的一項新型事項,，在傳統(tǒng)的合同格式體例中尚沒有成形的文本及內(nèi)容性質(zhì)的界定，應針對個案中招商引資合同的形式及實體要件做出審查的情形下,，根據(jù)該合同內(nèi)容的表述,，分析、確定其性質(zhì)特征,。

 

2,、招商引資合同中政府“承諾”行為的法律性質(zhì)

 

目前，在政府招商引資合同中的承諾行為引發(fā)的訴爭案例尚未凸現(xiàn),，但筆者注意到,，各地已有案例出現(xiàn)。尤其在招商引資合同中,，因政府沒有兌現(xiàn)承諾獎勵而引起的案例,，在全國范圍內(nèi)已出現(xiàn)多起，如：江蘇,、山東榮成等地審結的案例,。由于承諾獎勵行為的法律性質(zhì)，截止目前法律上沒有做出明確規(guī)定,。有學者認為,，其定性應是行政法上的一種新型行政行為,，可適用比例原則和信賴保護原則達到對之有效規(guī)劃之目的。在江蘇省審結的案例中,，法院認為該類法律關系屬行政法律關系,，案件的性質(zhì)應定為要求履行行政允諾義務，并予以了部分保護,。

 

如果這類訴請發(fā)生在招商引資合同的相對方,，即，被招商引資的合同主體訴請政府履行承諾行為,，而合同的具體實施方不是簽訂方,，系另一法人實體，如何認定該合同的法律性質(zhì),，該合同是行政合同還是民事合同,？政府的允諾行為是行政允諾行為還是民商事合同中的民事對價行為？兌現(xiàn)主體是誰,？這些問題亟待解決,。

 

3、政府職能部門與民商事法律主體直接實施民商事法律行為

 

在該類合同中,，一種是因政府履職所必須簽訂的民商事合同,，本文中不涉及，另一種應是政府超越履職職能或以政府名義替代民商事主體所簽訂的民商事合同（詳見后敘）,。這類情形在實踐中大量出現(xiàn),，而這種情形應嚴格規(guī)范、禁止,，以促進政府依法行政,。

 

二、政府參與招商引資活動的法律效力及作用

 

確認招商引資合同的法律效力,，從形式生效要件上講，首先考量簽訂合同的主體是否具有適格的法律主體資格,，我國《合同法》第二條,、第十二條規(guī)定：“合同雙方當事人應當是平等主體的自然人、法人以及其他組織,，合同的內(nèi)容由當事人約定”,。《民法通則》第二條,、第五十五條中也明確規(guī)定：“民事法律行為的調(diào)整對象是平等主體的公民之間,、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn),、人身關系,。民事法律行為的實質(zhì)構成要件就要求行為人具有相應的民事行為能力和民事責任能力”,。

 

1、政府的職能與簽約主體

 

政府的職能亦稱行政職能,，是國家行政機關,，依法對國家和社會公共事務進行管理時應承擔的職責和所具有的功能。政府的職能指政府為國家經(jīng)濟的發(fā)展,，對社會經(jīng)濟生活進行管理的職能,，可分為政治職能、經(jīng)濟職能,、文化職能,、社會職能?？筛攀鰹椋航?jīng)濟調(diào)節(jié),、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務,。其中的經(jīng)濟職能主要表現(xiàn)在三個方面：

 

<1>宏觀調(diào)控職能：即政府通過制定和運用財政稅收政策和貨幣政策,，對整個國民經(jīng)濟運行進行間接的、宏觀的調(diào)控,；

 

<2>提供公共產(chǎn)品和服務職能：即政府通過政府管理制定產(chǎn)業(yè)政策,、計劃指導、就業(yè)規(guī)劃等方式對整個國民經(jīng)濟實行間接控制,；

 

<3>市場監(jiān)管職能：即政府為確保市場運行通暢,，保證公平競爭和公平交易，維護企業(yè)合法權益而對企業(yè)和市場所進行的管理與監(jiān)督,。

 

據(jù)此,，政府在招商引資合同中作為合同簽約方，應存在諸多法律障礙,。首先,，從形式要件上講，政府不具有法定的簽約主體資格,。其次,，政府不是合同的實際履行方，政府只是幫助兌現(xiàn)招商合同中的優(yōu)惠政策或承諾,。再次,，招商引資合同中的特定內(nèi)容及權利義務須由特定的法律主體完成。因此,，嚴格從法律角度將,，以政府作為招商引資合同的簽約主體，存在“無效合同”的法律風險,，此點,，應引起重視,。

 

2、政府承諾與履約主體

 

招商引資合同一般分為兩種類型,，一種是政府提供地方優(yōu)惠政策扶持或承諾,，投資方獨立投資、融資,。投資方式上采用：合約—投資—征地—建設—融資—產(chǎn)業(yè)—收益的流程,。這種類型的實施，直接涉及政府的各職能部門,，如：國土資源,、工商稅務、建設規(guī)劃,、拆遷補償?shù)?。這些政府職能部門完全能夠?qū)嵤┰擃愓猩桃Y合同做出的政府承諾。但是,，該類合同中值得注意的問題是,，由于涵蓋的內(nèi)容多、涉及的政府職能部門廣,，且多數(shù)情形下,，合同所體現(xiàn)的權利義務內(nèi)容比較綜合，故此,，這類招商引資合同不能替代土地出讓等必須另行設定合同文本的內(nèi)容（土地出讓合同等須另行按法律規(guī)定及程序簽訂）,。

 

例：投資加土地置換與BOT項目的實施。

 

另一種類型是政府基于兩個民事主體之間的商事合作而給予的政策扶持與承諾,。在此類合同中,，容易形成合同簽約主體與實際履行主體的直接或間接脫離，容易產(chǎn)生本文前述提到的政府行政行為與民商事行為混同的情形,，容易產(chǎn)生合同法律性質(zhì)界限模糊,。因此，應厘清和界定該類招商合同簽約主體和合同性質(zhì),，以避免合同法律效力認定上產(chǎn)生歧義,。

 

三、政府參與民商事活動的定位問題

 

正確處理好政府參與民商事活動的法度,，理順政府在市場經(jīng)濟中的定位，應是關系到我國社會主義市場經(jīng)濟能否順利發(fā)展的重大問題,，也是轉型期完善社會主義市場經(jīng)濟體制的核心任務,。同時，由于市場經(jīng)濟取代計劃經(jīng)濟體制并已日臻完善,，政府職能也應逐步調(diào)整,，應逐步轉移為提高社會治理和社會管理能力,。然而，由于政府行政管理理念的轉變,，宏觀經(jīng)濟體制轉型以及政府自身依法行政能力的提高需要一個漸進的過程,，因此，政府在與市場關系問題上存在一些政府職能“越位”,、“錯位”現(xiàn)象,，亦亟待解決。

 

例如：某區(qū)級政府,，招商引資某開發(fā)商開發(fā)一商業(yè)經(jīng)營地產(chǎn),，開發(fā)商拆除建設用地上原商場及地上附著物，建設一大型購物商業(yè)中心,，該商業(yè)中心建成后需整體統(tǒng)一經(jīng)營,，由此，開發(fā)商向區(qū)政府提出,，將應返還的被拆遷人的商場經(jīng)營面積承租,，以實現(xiàn)商業(yè)中心的整體經(jīng)營。因被拆遷的商場系該區(qū)所屬的企業(yè),，故區(qū)政府會議決定,，由區(qū)財政局與該被拆遷商場簽訂《商場返還經(jīng)營面積的租賃協(xié)議》，約定由區(qū)財政局每年支付該商場30萬元租金,，租賃期限二十年,，再由區(qū)政府將該商業(yè)經(jīng)營場地交付開發(fā)商統(tǒng)一經(jīng)營。開發(fā)商經(jīng)營期間,，由于經(jīng)營虧損,，將該購物商業(yè)中心整體轉讓給第三人，第三人經(jīng)營數(shù)年后又轉讓第四人……,。

 

二十年租賃期滿后,，該商場主張返還己方商場經(jīng)營面積的權利，而此時,，區(qū)財政局（區(qū)政府）與原開發(fā)商之間早已中斷聯(lián)系,，與現(xiàn)購物商業(yè)中心的實際經(jīng)營方亦無任何法律上的銜接關系，區(qū)政府根本無法向原商場經(jīng)營單位返還該商場,。由此引發(fā)訴訟,，陷入泥潭，商場及全體職工利益受損,。

 

該案例就是政府招商引資后“錯位”或“越位”參與民商事活動的典型案例之一,，將本應由兩個民事法律主體應該實施的民事行為，越俎代庖由政府代替開發(fā)商一方簽訂上述租賃合同，導致嚴重法律后產(chǎn)生,。

 

在上述案例中,，所涉合同是民事合同還是行政合同？是有效合同還是無效合同?租賃合同二十年到期后,，所涉標的物已非原租賃合同簽訂方區(qū)政府控制,，商場經(jīng)營者如何實現(xiàn)訴權？該案中存在的嚴重問題顯而易見,！

 

四,、厘清政府參與招商引資活動的法律性質(zhì)、法律關系及定位的對策與建議

 

1,、明確合同性質(zhì),，明晰雙方權利、義務的問題,。

 

招商引資合同的核心內(nèi)容就是明確投資方與政府權利,、義務問題。雙方應在簽訂招商引資合同時要遵循平等互利的原則,，設定合同雙方的權利和義務,。政府承諾給投資方的優(yōu)惠政策時要量力而行，不能為了招商而招商,，要考慮招商引資成本與取得效益對等,，不能因急于招商，而為投資方提供“超國民待遇”,，也不能在合同中設定過寬的承諾,，更不能以犧牲環(huán)境、資源產(chǎn)業(yè)為代價招商引資,。例如：河南省漯河市政府,，因為招商引資合同中的承諾無法兌現(xiàn)，被廣州市南強塑膠有限公司告上法庭,，要求兌現(xiàn)招商時“將漯河市電廠交付給廣州市南強塑膠有限公司無償使用”的承諾,。經(jīng)河南省高級人民法院審理。雖然,，該案以雙方當事人自愿達成和解協(xié)議,，漯河市政府雖不再交付漯河市電廠，但是賠償廣州市南強塑膠有限公司3800萬元,，由漯河市人民政府用地方財政收入作為賠償款支付,。這筆巨額賠償，也在警示我們在招商引資中,，政府應該把著力點放在企業(yè)發(fā)展環(huán)境的營造上,，而不應該做出種種不切實際的承諾,。

 

2、明確合同履行的法律主體,，解決履行合同的責任。

 

政府招商引資合同中,，一類是由政府直接作為合同乙方履行,，此類合同涉及相關職能部門，應明確合同所涉及部門的具體工作,，如果不能在招商引資合同中詳細規(guī)定各部門的責任,。對須另行簽訂單項合同的情形，應明示或予以備注,。

 

而另一類,，則出現(xiàn)政府作為簽約主體與實際履行主體不一致的情形。此時,，應以三方或多方合同主體的形式簽訂,，也可以在合同中約定“具體的履約主體”，以確保合同簽訂的形式要件和實體要件符合法律規(guī)定,，保證合同的全面有效履行,。

 

筆者認為，政府作為具有特定職能的行政機構,，應正確定位其職能,。

 

3、明確合同效力,，解決違約責任問題,。

 

要明確招商引資合同和招商引資投資意向合同的區(qū)別，合同一經(jīng)簽訂對雙方就具有法律約束力,，合同雙方當事人必須按合同約定的內(nèi)容履行合同,，違約責任的設定是為了保證合同履行、實現(xiàn)合同目的最有效的方法,。因此,，違約責任是招商引資合同必需具備的一項重要內(nèi)容。而意向合同條款則不具有強制履行的效力,。

 

4,、調(diào)整合同內(nèi)容，厘清法律關系,，促使合同相對方正常履行合同確定的權利義務,。