1993年《公司法》第六十條第三款曾經(jīng)明確規(guī)定,，董事,、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保?！稉７ā匪痉ń忉尭侵苯右?guī)定,，董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定,，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的,，擔保合同無效。不過2005年《公司法》修改之后,，新增了公司對外擔保的規(guī)定,，而2013年《公司法》修正案延續(xù)了這一規(guī)定,。

一、公司對外擔保的規(guī)定

《公司法》第十六條　公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保,，依照公司章程的規(guī)定,，由董事會或者股東會、股東大會決議,；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的,，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議,。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決,。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過,。

本條是關于對外擔保的限制性規(guī)定：

1、對外擔保的決定機構(gòu)由章程規(guī)定,，但只限董事會,、股東會或者股東大會；對外擔保的限額的決定權(quán)賦予了公司章程,，只要章程有限制的,，不得超過其限制；對內(nèi)即股東或者實際控制人提供擔保的決定主體只有股東會或股東大會,，董事會沒有決定權(quán)。

2,、被擔保人對擔保事項的表決權(quán),，只有其他股東有該表決權(quán)，而且不以人數(shù)記票,，而是以表決權(quán)記票,，記票以出席會議的其他股東所持表決權(quán)為基數(shù)，并且過半數(shù)通過,。

二,、公司對外擔保的范圍與程序

（一）一條原則，兩個選擇,，兩類擔保,，兩層決策。

條原則是指公司對外擔保是屬于公司意思自治的范疇,，由公司制定章程,，自行決定對外擔保的決策機構(gòu)。兩個選擇是指公司章程只能選擇董事會或者股東會（含股東大會）作為公司對外擔保的決策機構(gòu),，這是法定的選擇范圍,，超出該選擇范圍將歸于無效,。如某公司章程如果選擇公司董事長或者總經(jīng)理來決定公司的對外擔保，其規(guī)定無效,。兩類擔保是指公司對外擔保存在一般及特殊兩種擔保情形,，第十六條第二款規(guī)定公司對外特別擔保---即公司為有投資關系的股東或者有實際控制力的其他主體提供的擔保；相對一般擔保即公司為股東以及實際控制人以外的其他法人,、經(jīng)濟組織,、個人提供的擔保。針對兩種擔保,，公司法相應規(guī)定了所有人和經(jīng)營層兩層決策-----股東會決策和董事會決策,，公司對外一般擔保公司章程可以規(guī)定由公司股東會或董事會決議，行使決策權(quán),，提供特殊擔保則必須由公司股東會親自決策,。

（二）采取股東會---所有者中心主義

公司是否可以從事對外擔保行為，法律已明確不作禁止,，但從決策權(quán)的角度對公司的擔保能力作出了一定限制,，采用了股東會中心主義。其主要理由在于公司對外擔保盡管也屬于經(jīng)營項目,，但卻屬于一種非常規(guī)性經(jīng)營行為,，對此法律規(guī)定該行為并不必然授予公司經(jīng)營層行使。公司一旦承擔擔保責任,，則必然會對公司特別是股東利益產(chǎn)生直接的影響,，加上多年來現(xiàn)實中比比皆是的董事、經(jīng)理的違規(guī)擔保行為所帶來的負面效應,，所以立法者認為公司的對外擔保決策權(quán)力必須由公司所有者-----股東行使,，由所有者組成的公司最高權(quán)力機構(gòu)股東會作出決策，即使法律規(guī)定可以以公司章程規(guī)定由公司董事會行使一般擔保的決策權(quán),，其本質(zhì)上也是公司所有者對經(jīng)營者的特別授權(quán),。

（三）實行集體決策

無論是董事會還是股東會，行使對外擔保決策權(quán)的過程,，都是一個集體決策過程,，只不過董事會代表經(jīng)營者階層，股東會代表所有者階層,。這個集體決策也是立法者所堅持的一個原則,，這也就決定公司章程規(guī)定公司對外提供一般擔保的決策機構(gòu)時，只有兩個選擇,。

（四）限額及利害關系人的回避制度

為體現(xiàn)公司的意思自治,，法律將公司是否對外擔保，全部交由公司自主決定,?？紤]對外擔保的風險,，公司依據(jù)第十六條第一款規(guī)定可以在章程中為對外擔保實施限額管理。而一旦公司章程中對擔保設定限額,，依據(jù)公司法規(guī)定,，突破該限額的對外擔保應當歸于無效。為防范股東或者董事利用對外擔保損害公司利益和其他股東的權(quán)益,，公司法引進了利害關系人回避制度,。根據(jù)第十六條第三款規(guī)定股東會對公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的實行進行表決時，與該事項有利益關系的股東,，包括被擔保的股東或者受被擔保人控制的股東必須回避,，不得參加該對外擔保事項的表決。

三,、公司對外擔保的效力問題

在實踐中大量的公司對外擔保行為未履行公司法第十六條規(guī)定的內(nèi)部決策程序,，而對于在此情形下該擔保合同是否有效該條款并未明確規(guī)定。同樣的,，公司章程沒有規(guī)定對外擔保必須經(jīng)過董事會,、股東會或者股東大會決議，而公司也沒有經(jīng)過董事會,、股東會或者股東大會決議,，就對外簽訂了擔保合同，對于在此情形下該擔保合同是否有效公司法也沒有規(guī)定,。

在《最高人民法院公報》2011年第2輯公布的中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司等進出口代理合同糾紛一案中,，其裁判要旨明確了：第一，公司法第十六條并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導致?lián)：贤瑹o效,；第二,，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人,；第三，該條款并非效力性強制性的規(guī)定,；第四,，依據(jù)該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全,。

在《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題》一書中,，對該問題亦作了解釋，其觀點認為大多數(shù)有限責任公司和非上市的股份有限公司的公司章程,、董事會或股東會決議未在公開媒體上專門進行公開,、公示，應當不具有對外的效力,。因此,，不宜嚴格要求公司對外擔保必須提交董事會決議,，何況實踐中已經(jīng)出現(xiàn)不少的偽造董事會決議的情形。故只要擔保書上蓋章真實,，該擔保行為即應認定為有效,。

由此可以看出，最高院傾向性的觀點認為公司章程,、決議不具有對世效力,，未審查公司章程、決議不影響公司對外擔保合同的效力,。筆者所在單位曾辦理過類似的案件,，承辦法官認為公司法第十六條非效力性強制規(guī)定，因而擔保人提出的其提供擔保時未經(jīng)股東會決議通過因而擔保行為無效的抗辯理由沒有得到法院的支持,，其仍應按擔保合同的約定承擔連帶賠償責任,。為保證執(zhí)法的統(tǒng)一，我們須依照最高院的指導意見辦案,，實務中各地法院多是如此操作,。

法律明確肯定了公司具有對外擔保的能力，但又規(guī)定了公司提供擔保時應履行的內(nèi)部決策程序,。在現(xiàn)行法律法規(guī)框架下,，我們很難僅憑違反公司法第十六條認定公司擔保合同是有效還是無效。在以公司名義對外提供擔保時應當慎重,，但是在接受債務人以公司名義提供的擔保時更應該慎重,，一定要注意審查對方的公司章程和股東會、董事會決議,。