分公司,，即公司法人的分支機(jī)構(gòu),。目前，我國尚無關(guān)于其統(tǒng)一,、系統(tǒng)的立法,。按照我國現(xiàn)行民事實(shí)體法的規(guī)定，法人分支機(jī)構(gòu)不是民事主體,，不能享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù),。然而，根據(jù)《民事訴訟法》對(duì)民事訴訟當(dāng)事人的規(guī)定以及其司法解釋對(duì)“其他組織”的界定,，依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)屬于民事訴訟主體,。這就使得法人分支機(jī)構(gòu)的民事主體資格與民事訴訟主體資格出現(xiàn)了相分離的情形,。因此，當(dāng)依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司以自己名義從事民商事活動(dòng)產(chǎn)生糾紛被訴至法院時(shí),，總公司是否應(yīng)當(dāng)對(duì)分公司承擔(dān)責(zé)任,？承擔(dān)何種形式的責(zé)任？這不僅關(guān)系著總公司的利益,，也與債權(quán)人的利益緊密相連,。然而審判實(shí)踐中存在往往存在著截然不同的做法，這就使得本文的探討非常具有現(xiàn)實(shí)意義,。本文以案例入手對(duì)審判實(shí)務(wù)中總公司對(duì)分公司承擔(dān)責(zé)任的四種觀點(diǎn)進(jìn)行了理論分析,，同時(shí)提出了總公司對(duì)分公司民事責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)一概而論的建議，本文主張分類型處理的觀點(diǎn),。筆者認(rèn)為可以劃分為三大類進(jìn)行：第一,，在原告僅對(duì)分公司起訴時(shí)，在這種情況下通常法院僅僅需要對(duì)分公司是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行審查,，當(dāng)事人自己承擔(dān)訴訟風(fēng)險(xiǎn),；第二，在原告以分公司與總公司為共同被告進(jìn)行起訴時(shí),，此時(shí)總公司應(yīng)當(dāng)對(duì)分公司的民事責(zé)任承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任,；第三，分支機(jī)構(gòu)已經(jīng)不存在,，或關(guān)閉,、或撤銷的情形，這時(shí)應(yīng)該以總公司為被告進(jìn)行起訴,，原分支機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任由總公司來承擔(dān),。

一、分公司的概念界定及訴訟地位

依照現(xiàn)行公司登記管理?xiàng)l例的相關(guān)規(guī)定,，分公司是公司在其住所地以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動(dòng)的機(jī)構(gòu),，分公司僅僅是一個(gè)外設(shè)機(jī)構(gòu)，它不具有企業(yè)法人的資格,。一般意義上,，在公司的分類中，依管轄和被管轄的關(guān)系,，可以分為總公司和分公司,。具體說分公司是指由總公司依法定程序設(shè)立的，在其營業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)的,、其經(jīng)營后果最終由總公司承擔(dān)的企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu),。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，全球化進(jìn)程的加速,，越來越多的公司在各地都設(shè)立了分公司,，跨國設(shè)立分公司也很常見,。隨之在往里的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中也產(chǎn)生了許多法律問題，按照我國現(xiàn)行民事實(shí)體法的規(guī)定,，法人分支機(jī)構(gòu)不是民事主體,，不能享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。然而,，依據(jù)《民事訴訟法》以及其司法解釋的規(guī)定,，依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)是民事訴訟主體?！睹袷略V訟法》第四十八規(guī)定“公民,、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟,。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟,?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條,，對(duì)“其他組織”定義為合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn),，但又不具備法人資格的組織,，包括“（1）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)……（4）依法成立的社會(huì)團(tuán)體的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu),；（5）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu),；（6）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu),；（7）經(jīng)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè),、街道企業(yè)……”；第五十三條規(guī)定“法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu),，或者雖依法設(shè)立,，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人”,。按照以上規(guī)定我們可以將法人的分支機(jī)構(gòu)分為以下幾大類,，下面將分別闡述其訴訟地位。

（一）非依法設(shè)立或者雖然依法設(shè)立,，但是沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu),。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定來說，這類分公司沒有進(jìn)行過工商登記,，其不具有對(duì)外從事經(jīng)營活動(dòng)的獨(dú)立資格,，而僅是作為公司的某一職能部門或者機(jī)構(gòu)以公司的名義對(duì)外簽訂協(xié)議開展一定的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，它在很多方面都受到總公司的管轄,，比如說在業(yè)務(wù),、資金,、人事等方面都要受到總公司的制約，其在經(jīng)濟(jì)上和法律上沒有獨(dú)立性,，所以沒有訴訟主體資格,。重要的是這類分支機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)與公司的資產(chǎn)完全混同，不能分割,，其行為就是公司的行為,，如果原告直接起訴該類分公司，法院應(yīng)當(dāng)告知原告該類分公司是沒有訴訟主體資格的,，要求原告變更訴訟請(qǐng)求,，將總公司列為被告，同時(shí)由總公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,。

（二）中國人民銀行,、各專業(yè)銀行和保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)。在《關(guān)于中國人民保險(xiǎn)公司分支機(jī)構(gòu)訴訟主體資格的說明的函》和《中國人民銀行關(guān)于對(duì)商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)民事責(zé)任問題的復(fù)函》中,，中國人民銀行明確規(guī)定,，“凡因保險(xiǎn)合同發(fā)生糾紛訴諸法院解決的，簽訂保險(xiǎn)合同的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)該作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴”,；“ 商業(yè)銀行的分支機(jī)構(gòu)在總行授權(quán)范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)時(shí),，與其他公民、法人和其他組織發(fā)生糾紛引起民事訴訟的,，應(yīng)以分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體,，而不應(yīng)以其總行作為訴訟主體”。因此,，該類分支機(jī)構(gòu),，根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)明確規(guī)定可以作為民事訴訟的當(dāng)事人參加訴訟并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任,。

（三）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu),。這類分支機(jī)構(gòu)在工商部門領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，同時(shí)在法律上經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的行政確認(rèn),，因而取得了開展對(duì)外經(jīng)營活動(dòng)的資格,，對(duì)于公司來說，其有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),，具有相對(duì)獨(dú)立的人格,，屬于民事訴訟法的解釋第五十二條中規(guī)定的其他組織范疇。按照《民事訴訟法》第四十八條之規(guī)定,，該類分支機(jī)構(gòu)具有訴訟主體資格,，即可以作為民事訴訟的原告，也可作為民事訴訟的被告,。但根據(jù)《公司法》的規(guī)定“公司可以設(shè)立分公司,。設(shè)立分公司,，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,。分公司不具有法人資格,，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”。因現(xiàn)行《民事訴訟法》與《公司法》的規(guī)定存在沖突,，該類分公司參加到民事訴訟中來,，總公司應(yīng)當(dāng)對(duì)其承擔(dān)何種責(zé)任，這是本文研究的重點(diǎn),。本文以下所稱分公司特指此類法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu),。

二、以幾宗案例探析審判實(shí)務(wù)中總公司對(duì)分公司承擔(dān)責(zé)任的幾種主流觀點(diǎn)

案例一：A公司的分公司因店面裝修,需要占用個(gè)體工商戶段某的服裝商城前面約70㎡作為施工場(chǎng)地,并與段某簽訂了《經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償協(xié)議》,。后因雙方在施工工期等方面發(fā)生了糾紛,，A公司的分公司未按《經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償協(xié)議》的約定支付個(gè)體戶段某補(bǔ)償費(fèi)用，故段某將A公司的分公司訴至法院,。在案件審理過程中,，法院認(rèn)為分公司不具有法人資格，其不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任,。故向原告釋明后,，原告申請(qǐng)追加A公司作為本案的被告參加訴訟,。法院最終判決由A公司承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任,，駁回了原告對(duì)A分公司的訴訟請(qǐng)求。

上述案例即體現(xiàn)了總公司對(duì)分公司民事責(zé)任承擔(dān)的一種觀點(diǎn)：總公司對(duì)分公司債務(wù)直接承擔(dān)清償責(zé)任,。該觀點(diǎn)主要依據(jù)的是《公司法》第十四條的規(guī)定,，分公司不具有獨(dú)立的法人資格，雖然可以作為民事訴訟的當(dāng)事人參加訴訟,，但相應(yīng)的民事責(zé)任還應(yīng)由總公司來承擔(dān),。

案例二：成都某公司的S分公司將其建設(shè)工程中的土石方工程承包給王某施工，并與王某簽訂了《土石方工程承包協(xié)議》,，同時(shí)加蓋了分公司項(xiàng)目部的資料章,。土石方工程完工后，王某與該項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人結(jié)算價(jià)款,。但S分公司未按約定支付,，王某以S分公司為被告訴至法院?？紤]到分公司本身不是不具有法人資格,，其資產(chǎn)也有可能不足以償還債務(wù)，為了最大限度的保護(hù)債權(quán)人利益,，故法院追加了成都總公司為本案被告,。最終判決由S分公司承擔(dān)支付責(zé)任,，成都總公司對(duì)該債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

觀點(diǎn)：總公司對(duì)分公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任,。該觀點(diǎn)認(rèn)為,，因?yàn)榉止静痪哂蟹ㄈ速Y格，故其民事責(zé)任應(yīng)該由其總公司來承擔(dān),，但又因其享有民事訴訟當(dāng)事人的資格,，能夠獨(dú)立參加民事訴訟，顯然分公司和總公司應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任,，這樣既有理論依據(jù),，也保護(hù)了債權(quán)人的利益。

案例三：某商貿(mào)公司訴某建筑安裝公司J分公司及總公司買賣合同糾紛一案,。某商貿(mào)公司與某建筑安裝公司J分公司簽訂《鋼材購銷合同》,，約定由商貿(mào)公司向J分公司承建的工地提供鋼材，后 J分公司拖欠鋼材款30余萬元,。故商貿(mào)公司將建筑安裝公司J分公司及總公司訴至法院,，要求J分公司支付剩余鋼材款和違約金，總公司承擔(dān)連帶責(zé)任,。法院最終判令,，由J分公司支付剩余鋼材款和違約金，對(duì)其不能償還的部分由總公司負(fù)責(zé)清償,。

觀點(diǎn)：總公司對(duì)分公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任,。該觀點(diǎn)認(rèn)為，分公司經(jīng)過工商部門依法登記,，具有相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)和資產(chǎn),，擁有相對(duì)獨(dú)立的法律地位，可以從事與其法律地位相適應(yīng)的民事活動(dòng),。但其始終不具有法人資格,，責(zé)任能力也不完整，因此,，分公司無力承擔(dān)的責(zé)任,，由總公司承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

案例四：B建筑公司的分公司與鮑某簽訂《租賃合同》,，約定鮑某向B建筑公司的分公司提供建筑施工所需的架管,、扣件等租賃物，并對(duì)租金,、丟失損毀物件的賠償方式等達(dá)成了一致協(xié)議,。后B建筑公司的分公司未按約定支付租金，故鮑某將其訴至法院，要求B建筑公司的分公司支付拖欠的租金和物件損失費(fèi)用,。法院審理后支持原告的訴訟請(qǐng)求,，判令由B建筑公司的分公司承擔(dān)支付租金和物件損失費(fèi)的責(zé)任。

觀點(diǎn)：分公司對(duì)其債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任,，總公司不承擔(dān)責(zé)任,。此觀點(diǎn)認(rèn)為，既然《民事訴訟法》確認(rèn)了分公司的訴訟主體地位,，能夠獨(dú)立的作為案件的當(dāng)事人參加訴訟,，那么當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)其債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

由于并未進(jìn)行統(tǒng)一,、系統(tǒng)的立法,，而且每位法官對(duì)法條理解適用也各有不同，即便在同一法院也存在以上四種大相徑庭的做法,，審判實(shí)踐中的分歧可見一斑,。以上四種觀點(diǎn)，代表了審判實(shí)務(wù)中總公司對(duì)分公司承擔(dān)民事責(zé)任的幾種主要做法,，每種觀點(diǎn)分別有自己的理論依據(jù),，但也各有利弊。接下來筆者就以上四種觀點(diǎn)分別進(jìn)行探討,。

觀點(diǎn)一：總公司對(duì)分公司債務(wù)直接承擔(dān)清償責(zé)任,。

總公司直接承擔(dān)清償分公司債務(wù)的積極意義在于能夠最大限度的保護(hù)債權(quán)人的利益，并且有利于審判和執(zhí)行中的操作,。然而此種做法的缺點(diǎn)也是非常明顯的,，下面分別從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行闡述：

1、從便于當(dāng)事人訴訟的角度來說,。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)交往中,，如前所述公司設(shè)立分公司從事經(jīng)營活動(dòng)的現(xiàn)象很常見,。分公司有自己的營業(yè)執(zhí)照,，同時(shí)也有公司給予的相應(yīng)的人員和經(jīng)費(fèi)，分公司可以自行就其經(jīng)營過程中產(chǎn)生的糾紛進(jìn)行處理,。所以,，如果分公司的民事責(zé)任只能由總公司承擔(dān)。這樣,，不管是分公司本身,，還是作為分公司的債權(quán)人，訴訟起來都十分不便,，并且還會(huì)導(dǎo)致公司經(jīng)營管理的不便和市場(chǎng)秩序的混亂,。而我國《民事訴訟法》及其司法解釋之所以將企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)規(guī)定為民事訴訟主體，其目的之一就是為了便于當(dāng)事人訴訟。所以,，既然現(xiàn)行《民事訴訟法》及其司法解釋已經(jīng)考慮到了這一點(diǎn),，如果還允許當(dāng)事人任意起訴法人或者凡是起訴分公司的案件都將法人追加為共同被告并作為承擔(dān)責(zé)任的主體，那么,，法人分支機(jī)構(gòu)的民事主體地位就顯得多此一舉且毫無意義了,。以案例一為例，北京華聯(lián)作為一大型連鎖超市,，在全國各地均有分公司,，如果每一個(gè)涉及其分公司的案件都要追加北京總公司，不僅增加了訴訟成本,，也削弱了設(shè)立分公司的意義,。

2、從方便法院管轄的角度來說,。我國民事訴訟法在確定法院對(duì)一審案件的管轄權(quán)時(shí),，除了特別規(guī)定外，一般都是以與案件有密切聯(lián)系的法院管轄為主,。由于企業(yè)法人及其分支機(jī)構(gòu)往往不在同一個(gè)地區(qū),，如果法人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地的法院受理了發(fā)生在分支機(jī)構(gòu)所在地的糾紛，那么相當(dāng)于行使了異地管轄權(quán),。一方面,，由于分支機(jī)構(gòu)的數(shù)量眾多，全部集中在法人住所地法院審理,，將導(dǎo)致法人住所地法院不堪重負(fù),；另一方面，在庭審的過程中,，為查明案件事實(shí),，需要調(diào)查取證時(shí)，不得不求助于分支機(jī)構(gòu)所在地的法院或自行到分支機(jī)構(gòu)所在地異地調(diào)查取證,，無疑增加了司法成本,；因此，原告直接起訴企業(yè)法人的舍近求遠(yuǎn)的訴訟行為,，顯然是不利于法院管轄和訴訟順利進(jìn)行的,。

3、從立法意圖來說,?！豆痉ā返谑臈l規(guī)定的目的在于給分公司的債權(quán)人更多的保障，維護(hù)市場(chǎng)交易的安全,，同時(shí)保證公司在分公司不能承擔(dān)責(zé)任時(shí),，可以介入行使相應(yīng)的權(quán)利,。筆者認(rèn)為，“其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”的規(guī)定,，主要從以下兩點(diǎn)原因得出的：（1）分公司的債權(quán)債務(wù)無論如何都是公司的一部分,；（2）公司承擔(dān)責(zé)任的方式多種多樣，分公司承擔(dān)責(zé)任只是公司承擔(dān)責(zé)任方式的一種,。因此,，公司法這一規(guī)定的立法意圖中，并沒有限定分公司的民事責(zé)任只能由總公司來承擔(dān)的意思,。因此,，筆者并不贊這一觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)二：總公司對(duì)分公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任,。

筆者并不贊同此種觀點(diǎn),。根據(jù)連帶責(zé)任的概念來說，連帶責(zé)任指的是兩個(gè)或者兩個(gè)以上的主體依照法律的規(guī)定或者是他們自己的約定對(duì)他們共同的債務(wù)承擔(dān)承擔(dān)一部分或者全部的責(zé)任,。第一,，承擔(dān)連帶責(zé)任的主體應(yīng)該是平等的民事主體，然而在分公司與總公司之間,，他們是具有隸屬關(guān)系的兩個(gè)機(jī)構(gòu),，兩者并不是平等的民事主體。所以,，基于此兩者之間不存在承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ),；第二，連帶責(zé)任的承擔(dān)必須要有一定依據(jù),，可以是明確的規(guī)定或者合同的明確約定,，如果沒有則承擔(dān)該種責(zé)任的依據(jù)。故筆者不贊同總公司對(duì)分公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任,。

觀點(diǎn)三：總公司對(duì)分公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任,。

所謂補(bǔ)充責(zé)任指針對(duì)同一債務(wù)，在應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任的主責(zé)任人財(cái)產(chǎn)不足以給付時(shí),，由補(bǔ)充責(zé)任人基于與主責(zé)任人的某種特定法律關(guān)系而承擔(dān)補(bǔ)充清償?shù)拿袷仑?zé)任,。筆者比較贊同此種觀點(diǎn)，因?yàn)榉止炯热豢梢宰鳛檫m格的民事訴訟主體,，就應(yīng)承擔(dān)與其民事行為能力相適應(yīng)的民事責(zé)任,。當(dāng)分公司不能清償債務(wù)時(shí)，由作為分公司主管機(jī)構(gòu)的總公司承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任,，這樣有利于更好地保護(hù)債權(quán)人的利益。當(dāng)然,，也有人認(rèn)為這樣不利于保護(hù)債權(quán)人的利益,，他們認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任的承擔(dān),，給債權(quán)人主張債權(quán)設(shè)定了先后順序，需要債權(quán)人先向分公司主張債權(quán),，在分公司的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí),，才能向總公司主張債權(quán)，要求由總公司來承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任,。這給債權(quán)人追償增設(shè)了難度,，也不利于債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

觀點(diǎn)四：分公司對(duì)其債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任,，總公司不承擔(dān)責(zé)任,。

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)分公司是經(jīng)工商部門核準(zhǔn),、合法設(shè)立的,，同時(shí)原告又未一并起訴其總公司，在這種情況下,，法院?jiǎn)为?dú)判分公司承擔(dān)責(zé)任是合法的,。理論依據(jù)在于分公司屬于《民事訴訟法》中規(guī)定的其他組織的類型，如果分公司有一定的償還能力,，應(yīng)只以分公司為被告,，民事責(zé)任由分公司承擔(dān)，總公司可以不作為共同被告,。但有人認(rèn)為此種做法不利于保護(hù)債權(quán)人的利益,。

通過對(duì)以上四種觀點(diǎn)的比較分析，為了方便審判實(shí)踐的操作,，筆者建議總公司對(duì)分公司民事責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)分為三大類進(jìn)行處理：一是在原告僅起訴分公司時(shí),；二是原告將分公司與總公司列為共同被告起訴時(shí)；三是分公司已不存在,，或撤銷,、或關(guān)閉的情況。

三,、審判實(shí)踐中的處理建議

（一）原告僅起訴分公司時(shí),。此種情形涉及的問題是，是否向原告釋明追加總公司為共同被告或依職權(quán)追加總公司為案件當(dāng)事人,？因在審判實(shí)踐中存在著只要起訴分公司的案件法院則追加總公司為共同被告的情形,，而且該種情況是非常的常見，所以筆者已經(jīng)在本文的第二部分從方便當(dāng)事人訴訟,、方便法院管轄和立法意圖三方面著重進(jìn)行了論述,，涉及分公司的糾紛一律追加總公司為共同被告且由其承擔(dān)責(zé)任的做法并不可行。同時(shí)原告作為訴訟程序的發(fā)起人,，根據(jù)《民事訴訟法》不告不理的基本原則,，原告的訴求是什么,，法院就應(yīng)該圍繞原告的訴求審什么，沒有必要擴(kuò)大審查的范圍,。有人認(rèn)為,，在分支機(jī)構(gòu)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)明顯不足以清償債務(wù)而原告未將企業(yè)法人列為共同被告時(shí)，人民法院為維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利,，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)追加企業(yè)法人為被告,。本文認(rèn)為，在越來越強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主義的民事訴訟精神下,，法院此時(shí)不應(yīng)當(dāng)“出手”,。并且《﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第一百二十四條：“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟,。但是商業(yè)銀行,、保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)提供保證的除外?！?，除此特別情形外，法院都不能隨便追加被告,。針對(duì)此種情況法院只需審查分公司是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任即可,，訴訟風(fēng)險(xiǎn)由當(dāng)事人自己承擔(dān)。筆者認(rèn)為,，不能以公司法第14條之規(guī)定,，一概否認(rèn)分公司的責(zé)任承擔(dān)能力。分公司一般都有一定的財(cái)產(chǎn),，有一定的民事責(zé)任承擔(dān)能力,，有的分公司的民事承擔(dān)能力還很強(qiáng)，相關(guān)司法解釋也確認(rèn)分公司有責(zé)任承擔(dān)能力,，如《擔(dān)保法》司法解釋第17條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的,，如果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任,。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的,，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任?！痹趫?zhí)行的時(shí)候,，一般是先執(zhí)行分公司財(cái)產(chǎn)，不足再執(zhí)行總公司的財(cái)產(chǎn),?！蛾P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第78條規(guī)定被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)不能清償債務(wù)時(shí)，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人,。企業(yè)法人直接經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)仍不能清償債務(wù)的,，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn),。司法解釋同時(shí)還規(guī)定了分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)?，可追加其總公司作為被?zhí)行人,。應(yīng)當(dāng)說，上述法律規(guī)定已經(jīng)明確了訴訟程序與執(zhí)行程序?qū)τ诖祟悊栴}的前后解決方案,。筆者認(rèn)為,，只要該分公司是經(jīng)工商部門核準(zhǔn)、合法設(shè)立,，若原告又未同時(shí)起訴其總公司,，單獨(dú)判分公司承擔(dān)責(zé)任是合適的。

（二）原告將分公司與總公司作為共同被告起訴時(shí),。此時(shí),，應(yīng)當(dāng)由總公司對(duì)分公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。因?yàn)椤蛾P(guān)于適用<民事訴訟法>的解釋》第五十二條規(guī)定了依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)可以作為其他組織成為民事訴訟的當(dāng)事人,；而根據(jù)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第78條的規(guī)定明確了在執(zhí)行案件中,，企業(yè)法人對(duì)其分支機(jī)構(gòu)的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任；《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第十七條第三款規(guī)定,，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的,，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。另外,，最高人民法院[2001]民監(jiān)他字第4號(hào)《關(guān)于企業(yè)分支機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人以分支機(jī)構(gòu)的名義對(duì)外簽訂借款合同企業(yè)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的復(fù)函》指出：“批發(fā)部作為柳州某某分公司的分支機(jī)構(gòu),，如有償付能力，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān);如無償付能力,，應(yīng)由企業(yè)法人柳州某某分公司承擔(dān),。”這一復(fù)函表明最高人民法院在審判實(shí)務(wù)中也是持“總公司對(duì)分公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任”的觀點(diǎn),，具有一定的指導(dǎo)意義,。補(bǔ)充責(zé)任是不真正連帶責(zé)任的意思，法人分支機(jī)構(gòu)本身并不獨(dú)立,，其與法人之間存在千絲萬縷的聯(lián)系,，因此根本不可能存在真正的連帶責(zé)任。故分公司與總公司為共同被告時(shí),，總公司應(yīng)當(dāng)對(duì)分公司的民事責(zé)任承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任,，如果分公司的償付能力較強(qiáng)，自身財(cái)產(chǎn)足以清償,，則無需總公司清償,；如果分公司存續(xù)但其償付能力較差或者沒有償付能力的，此時(shí)總公司將承擔(dān)部分責(zé)任或者全部的責(zé)任,，債權(quán)人的利益也得到了保護(hù),。

也有人認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任不利于保護(hù)債權(quán)人的利益,，他們認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任的承擔(dān)，給債權(quán)人主張債權(quán)設(shè)定了先后順序,，需要債權(quán)人先向分公司主張債權(quán),，在分公司的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，才能向總公司主張債權(quán),，對(duì)于債權(quán)人來說是無法得知的,，增加了實(shí)現(xiàn)債權(quán)的障礙。但是筆者認(rèn)為,，補(bǔ)充責(zé)任更加有利于執(zhí)行,。因?yàn)椋瑢?duì)于生效判決,，若債務(wù)人能自覺履行,，那么就不涉及執(zhí)行和探尋分公司財(cái)產(chǎn)的問題；若是分公司作為債務(wù)人未履行生效判決,，債權(quán)人向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行,。一般分公司所在地屬于判決作出地人民法院管轄范圍，方便人民法院就近采取凍結(jié)分公司賬戶或查封分公司財(cái)產(chǎn)等強(qiáng)制手段,；若通過人民法院的強(qiáng)制手段,，債務(wù)仍未得到清償，那么便可以認(rèn)定分公司的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù),，執(zhí)行法官可依據(jù)生效判決直接執(zhí)行總公司的財(cái)產(chǎn),。這種方法不僅保護(hù)了債權(quán)人的權(quán)利，同時(shí)也節(jié)省了司法資源,，便于執(zhí)行,。

（三）分公司已不存在，或撤銷,、或關(guān)閉時(shí),。因?yàn)樵嫫鹪V時(shí)，分公司就因?yàn)楦鞣N原因或者已經(jīng)關(guān)閉或被撤銷,，相應(yīng)的分公司的民事責(zé)任承擔(dān)能力也已經(jīng)就此消亡,，所以分公司也不再具有訴訟主體資格，但分公司的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由其開辦,、設(shè)立的總公司直接行使或承擔(dān),。所以，在這種情況下應(yīng)以總公司為被告,，原分公司的民事責(zé)任由總公司承擔(dān),。