【摘要】國際商事仲裁協(xié)議一方當(dāng)事人就協(xié)議標(biāo)的起訴后,，我國法院應(yīng)在特定情況下審查仲裁協(xié)議效力，并對訴訟程序作出相應(yīng)變更,。在國際案件中,，我國法院應(yīng)直接優(yōu)先適用《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的有關(guān)規(guī)定。涉港澳案件適用我國內(nèi)地的有關(guān)規(guī)定,。我國立法與司法都應(yīng)從寬界定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍與仲裁協(xié)議標(biāo)的范圍,。妨訴階段訴訟程序的變更須以當(dāng)事人援引仲裁協(xié)議提出管轄抗辯為前提，并遵循提出抗辯的時間限制,。必要共同訴訟中程序的變更既須尊重當(dāng)事人的仲裁權(quán)利,，也要考慮如何防止并行程序與沖突裁判。

 

【關(guān)鍵詞】國際商事仲裁協(xié)議,；妨訴效力,；司法審查；訴訟程序變更

 

【正文】

 

國際商事仲裁協(xié)議的效力具有兩面性,。[1]一方面,，其有授權(quán)仲裁員裁決仲裁協(xié)議標(biāo)的的積極效力,。另一方面，其有限制或排除法院對協(xié)議標(biāo)的管轄權(quán)的消極效力,，也稱妨訴效力,。[2]實踐中，若仲裁協(xié)議一方當(dāng)事人就協(xié)議標(biāo)的起訴,，法院將在特定情況下審查仲裁協(xié)議,，并對訴訟程序作出相應(yīng)變更。對于國際商事仲裁協(xié)議,，國內(nèi)學(xué)界主要關(guān)注其效力認(rèn)定,、獨立性以及協(xié)議效力的擴張等問題，對國際仲裁協(xié)議的妨訴效力討論不多,。本文立足于我國立法司法實踐,，分析妨訴效力實現(xiàn)的兩個主要環(huán)節(jié)，即法院對仲裁協(xié)議的審查以及訴訟程序的相應(yīng)變更,?？紤]到我國法院常常參照國際案件辦理涉港澳案件，下文將一并論述國際仲裁協(xié)議與涉港澳仲裁協(xié)議的妨訴效力,。

 

一,、仲裁協(xié)議的司法審查

 

在仲裁協(xié)議妨訴階段，法院對協(xié)議的審查有別于其在確認(rèn)仲裁協(xié)議效力之訴中的審查,。前者是在仲裁協(xié)議一方就協(xié)議標(biāo)的起訴的情況下,，法院為解決自身對系爭實體問題的管轄權(quán)而進(jìn)行的審查。后者則是在仲裁協(xié)議當(dāng)事人就仲裁協(xié)議效力提起的確認(rèn)之訴中,，法院為解決系爭協(xié)議的效力問題而進(jìn)行的審查,。法院在仲裁協(xié)議妨訴階段對協(xié)議的審查涉及多方面問題，主要有如何防止該審查與仲裁協(xié)議效力確認(rèn)之訴中審查的沖突裁判,、妨訴階段的審查標(biāo)準(zhǔn)（是否僅限于表面審查）,、仲裁協(xié)議的法律適用以及協(xié)議標(biāo)的范圍的解釋。囿于篇幅,，下文僅擇要論述后兩方面問題,。

 

（一）仲裁協(xié)議的法律適用

 

1.國際商事仲裁協(xié)議

 

我國是1958年《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）的締約國?！都~約公約》第二條第三款規(guī)定,，若仲裁協(xié)議當(dāng)事人就協(xié)議標(biāo)的向締約國法院起訴，法院應(yīng)依當(dāng)事一方的請求,，命當(dāng)事人提交仲裁,，除非仲裁協(xié)議無效、失效或不能履行,?！都~約公約》并未界定該款的適用范圍,，對于該款是否適用于所有類型的國際仲裁協(xié)議，各國實踐存在差異,。但一般認(rèn)為,，協(xié)議標(biāo)的具有國際因素的仲裁協(xié)議在該款的適用范圍內(nèi)。[3]我國法院在確定此類型仲裁協(xié)議的法律適用時,，應(yīng)遵循如下規(guī)則,。

 

第一，《紐約公約》對仲裁協(xié)議的妨訴效力作了具體規(guī)定,，從而使該公約可以直接適用,。此外，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（2007年修正,，以下簡稱《民事訴訟法》）第二百三十六條的規(guī)定,，該公約應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。[4]在實踐中,，我國不少法院都忽略了《紐約公約》的優(yōu)先適用,。如在滄州東鴻包裝材料有限公司訴法國DMT公司買賣合同糾紛一案中,，[5]涉案合同為中法雙方當(dāng)事人訂立的國際合同,，該合同中的仲裁條款明顯在《紐約公約》第二條的適用范圍內(nèi)。但最高人民法院在審查該仲裁條款效力時,，直接“根據(jù)多年司法實踐以及（該）院第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要所確定的原則”確定仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法,，而只字未提《紐約公約》的有關(guān)規(guī)則。從法律適用的角度看,，這些案件不無問題,。

 

第二，對于仲裁協(xié)議的形式效力,，《紐約公約》第二條第一款規(guī)定,，締約國法院僅有承認(rèn)書面協(xié)議的義務(wù)，同時該條第二款規(guī)定,，“書面協(xié)議”包括當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明的合同仲裁協(xié)議,。這些規(guī)定是該公約有關(guān)仲裁協(xié)議形式的統(tǒng)一實體規(guī)則，我國法院應(yīng)直接適用,。需要指出的是,，《紐約公約》生效實施以來，隨著電子技術(shù)的發(fā)展,，實踐中仲裁協(xié)議的形式已發(fā)生了很大的變化,。我國法院在適用該公約的書面形式規(guī)則時，可以參照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（以下簡稱貿(mào)法會）第三十九屆會議通過的有關(guān)建議,，[6]將該公約第二條第二款解釋為對書面形式的非窮盡式列舉,，從而認(rèn)可仲裁協(xié)議的其他電子形式,。此外，根據(jù)貿(mào)法會的建議,，《紐約公約》第七條第一款下的仲裁裁決“最惠待遇條款”,，可以類推適用于仲裁協(xié)議。據(jù)此,，在仲裁協(xié)議妨訴階段,，若法院地法對仲裁協(xié)議書面形式的定義比《紐約公約》第二條第二款更為廣泛，則可以適用前者,。我國2006年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》[法釋（2006）7號]（以下簡稱《仲裁法解釋》）第一條認(rèn)可了各種數(shù)據(jù)電文形式達(dá)成的仲裁協(xié)議,，其對仲裁協(xié)議書面形式的定義較《紐約公約》更為寬泛。根據(jù)貿(mào)法會的前述建議,，我國法院可依《紐約公約》第七條第一款適用《仲裁法解釋》的規(guī)定,。

 

第三，對于仲裁協(xié)議其他問題的法律適用,，《紐約公約》第二條并未直接作出規(guī)定,。一般認(rèn)為，該公約第五條有關(guān)仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行階段仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定,，應(yīng)類推適用于妨訴階段仲裁協(xié)議的法律適用,。[7]如在三星物產(chǎn)株式會社訴上海金光外灘置地有限公司一案中，[8]涉案合同為韓中雙方當(dāng)事人訂立的國際合同,，該合同所含仲裁條款在《紐約公約》第二條適用范圍內(nèi),。被告在答辯期間依仲裁條款提出管轄權(quán)異議，上海市高級人民法院就依該公約第五條的有關(guān)規(guī)則確定了仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法,。根據(jù)該公約第五條,，仲裁協(xié)議的法律適用采分割制，具體而言：（1）對于當(dāng)事人締約能力,，根據(jù)第五條第一款甲項,，其準(zhǔn)據(jù)法由法院地的沖突規(guī)則確定，對我國法院而言,，即依我國沖突規(guī)則確定,。（2）對于仲裁協(xié)議實質(zhì)效力，第五條第一款甲項提供了統(tǒng)一沖突法規(guī)則,，即仲裁協(xié)議的實質(zhì)效力應(yīng)首先適用當(dāng)事人選擇的法律,，若當(dāng)事人未作選擇，適用“仲裁裁決作出地法”,。將該項規(guī)定類推適用于妨訴階段,，可以理解為若當(dāng)事人未作法律選擇，適用“仲裁裁決將要作出地的法律”。在國際商事仲裁實踐中,，仲裁裁決往往被視為在仲裁地作出,，因此在妨訴階段，“裁決將要作出地法”就是仲裁條款約定的仲裁地的法律,。僅當(dāng)當(dāng)事人既未作法律選擇,，也未約定仲裁地，才能適用我國沖突規(guī)則確定仲裁協(xié)議實質(zhì)效力的準(zhǔn)據(jù)法,。如在前述三星物產(chǎn)株式會社訴上海金光外灘置地有限公司一案中,，系爭仲裁條款約定仲裁地在新加坡。上海市高級人民法院在認(rèn)定當(dāng)事人未選擇仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法后,，就依該公約第五條第一款甲項,，認(rèn)定仲裁條款應(yīng)適用約定的仲裁地法，即新加坡法,。（3）關(guān)于仲裁協(xié)議標(biāo)的的可仲裁性,，類推適用第五條第二款甲項，我國法院可適用法院地法,。

 

第四,，需要特別指出的是，在適用《紐約公約》第五條第一款甲項時,，對于如何認(rèn)定當(dāng)事人已就仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法作出選擇,，我國法院實踐中存在分歧。在南京市中級人民法院的實踐中,，若合同約定“本合同所有條款的解釋和認(rèn)定均依照某國法律”,，法院將認(rèn)定當(dāng)事人已就仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法作出選擇,。[9]又如在南通市港閘造船廠訴（荷蘭）埃伯造船服務(wù)公司一案中,，[10]合同約定“本合同及其所有協(xié)議應(yīng)根據(jù)荷蘭法律推斷和解釋”，武漢海事法院據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人選擇荷蘭法作為合同中仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法,。與之相反,，在張家港星港電子公司訴博澤國際公司一案中，[11]合同約定“本合同的訂立,、生效,、解釋和執(zhí)行受中國現(xiàn)行和公布的有關(guān)法律的管轄”。最高人民法院認(rèn)為,，當(dāng)事人約定的是主合同的準(zhǔn)據(jù)法,，該法不能用來確定涉案仲裁條款的效力。[12]筆者認(rèn)為,，對于類似的法律選擇條款,，法院應(yīng)在訴訟過程中引導(dǎo)當(dāng)事人予以澄清。若經(jīng)此仍無法查明合同中所選法律是否適用于仲裁條款，在當(dāng)事人仲裁意愿明確的情況下,，法院應(yīng)本著盡量使仲裁協(xié)議有效的原則,，根據(jù)案件具體情況靈活解釋，而不應(yīng)一概認(rèn)定法律選擇條款所選法律適用或不適用于仲裁條款,。

 

2.涉港澳商事仲裁協(xié)議

 

對于涉港澳商事案件中的仲裁協(xié)議,，我國內(nèi)地法院應(yīng)遵循內(nèi)地的沖突法規(guī)則確定其準(zhǔn)據(jù)法?！吨俨梅ā逢P(guān)于仲裁協(xié)議的生效要件比世界上大多數(shù)國家的規(guī)定都要嚴(yán)格,。[13]因此在個案中，仲裁協(xié)議適用我國內(nèi)地法律還是境外法,，對仲裁協(xié)議的效力有重要影響,。然而，《仲裁法》并未就仲裁協(xié)議的法律適用作出規(guī)定,。長期以來,，我國司法實踐中不少法院在認(rèn)定仲裁協(xié)議效力時并無法律選擇的意識，而是直接適用法院地法,。[14]另外,，自2003年以來，最高人民法院在對有關(guān)仲裁協(xié)議效力請示的一系列復(fù)函中都指出,，仲裁協(xié)議法律適用順序依次應(yīng)為當(dāng)事人選擇的法律,、仲裁地法、法院地法,。[15]

 

在總結(jié)上述司法實踐的基礎(chǔ)上,，《仲裁法解釋》第十六條明確規(guī)定：“涉外仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定，適用當(dāng)事人約定的法律,；當(dāng)事人沒有約定應(yīng)適用的法律但約定了仲裁地,，適用仲裁地的法律；沒有約定應(yīng)適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明,，則適用法院地法,。”實踐中,，該規(guī)定的適用也同樣存在如何認(rèn)定當(dāng)事人法律選擇的問題,。在成都七彩服裝有限責(zé)任公司與創(chuàng)始時裝有限公司專營合同中仲裁條款效力一案中，[16]當(dāng)事人并未在合同中明確仲裁協(xié)議應(yīng)適用的法律,，但在訴訟過程中一致選擇澳門法作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法,，最高人民法院據(jù)此適用澳門法認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力。在該案中,，當(dāng)事人明確選擇了仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法,，自無疑義,。

 

然而在（香港）廣晟投資發(fā)展有限公司訴中國恒基偉業(yè)集團(tuán)有限公司等一案中，[17]合同約定“本協(xié)議適用中華人民共和國香港特別行政區(qū)法律”,。最高人民法院認(rèn)為,，《仲裁法解釋》第十六條所允許的當(dāng)事人法律選擇必須是明確選擇。該院同時認(rèn)為,，前述法律條款究竟是對仲裁條款準(zhǔn)據(jù)法的選擇還是對主合同爭議準(zhǔn)據(jù)法的選擇,，存在歧異，因此不能視為明確約定了仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法,。又因涉案合同未約定仲裁地,，最高人民法院依《仲裁法解釋》第十六條適用了法院地法即我國內(nèi)地的法律。該院繼而認(rèn)為,，涉案仲裁條款盡管明確了當(dāng)事人的仲裁意愿,，但卻未約定仲裁機構(gòu)，且各方當(dāng)事人事后也未能對仲裁機構(gòu)達(dá)成補充協(xié)議,，根據(jù)我國內(nèi)地法律,，該仲裁條款無效。最高人民法院的這一立場與前述國際案件中的立場一致,。需要指出的是,，由于香港法并不將約定仲裁機構(gòu)作為仲裁條款的效力要件，[18]因此本案若適用香港法,，涉案仲裁條款將被認(rèn)定為有效,。如前所述，在無法確定合同中所選法律是否適用于仲裁條款而當(dāng)事人仲裁意愿明確的情況下,，法院應(yīng)本著盡量使仲裁協(xié)議有效的原則,，根據(jù)案件具體情況靈活解釋。在此意義上,，該案的裁定值得商榷,。

 

《仲裁法解釋》第十六條在一定程度上反映了盡量使仲裁協(xié)議有效的原則。但是,，其對仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的界定較為狹窄,。我國《仲裁法》修改時,，應(yīng)拓寬仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍,。例如，應(yīng)當(dāng)將主合同準(zhǔn)據(jù)法納入仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍,。[19]需要說明的是,，仲裁協(xié)議的獨立性并不能成為否定這一建議的理由。獨立性原則的目的在于盡可能維護(hù)仲裁協(xié)議的有效性,，而不要求完全排除主合同準(zhǔn)據(jù)法的適用,。[20]因此，在仲裁協(xié)議依主合同準(zhǔn)據(jù)法無效的情況下，該原則可作為依其它法律認(rèn)可仲裁協(xié)議效力的依據(jù),。但籠統(tǒng)地認(rèn)為仲裁協(xié)議適用主合同準(zhǔn)據(jù)法違背獨立性原則,，是對該原則的誤解。[21]

 

（二）仲裁協(xié)議標(biāo)的范圍

 

在妨訴階段,，法院在決定自身管轄權(quán)時,，往往需要判斷涉案糾紛是否為仲裁協(xié)議標(biāo)的。仲裁協(xié)議標(biāo)的范圍取決于仲裁協(xié)議本身的措辭與具體案情,。依提交仲裁事項的特定化程度,，當(dāng)事人的仲裁約定可分為明細(xì)約定與概括約定。在概括約定下,，仲裁協(xié)議標(biāo)的的界定具有重要意義,。實踐中，若仲裁協(xié)議采寬泛措辭,，我國法院一般也對其作寬泛理解,。如在邁可達(dá)（青島）運動用品有限公司訴云中漫步國際公司一案中，[22]原被告在主合同的復(fù)合仲裁條款中約定,，與主合同有關(guān)的所有爭議,，若經(jīng)協(xié)商與調(diào)解仍無法解決，應(yīng)提交仲裁,。此后,，雙方在主合同的基礎(chǔ)上又達(dá)成了還款協(xié)議。雙方后因還款協(xié)議糾紛訴至法院,，被告依仲裁條款提出管轄權(quán)異議,。最高人民法院認(rèn)為，還款協(xié)議雖在當(dāng)事雙方間形成了新的法律關(guān)系,，但該協(xié)議中所涉?zhèn)鶆?wù)系由雙方履行主合同而形成,，因此還款協(xié)議基于主合同產(chǎn)生，與主合同密切相關(guān),。法院因而認(rèn)定,，還款協(xié)議下的爭議屬于與主合同有關(guān)的爭議，因此屬于涉案仲裁條款的標(biāo)的,，應(yīng)由仲裁解決,。相似地，在巴可有限公司與巴可偉視（北京）電子有限公司訴李軍一案中,，[23]涉案仲裁條款約定,，“本合同（或?qū)Ρ竞贤`約、或本合同的終止或無效）引起的或與之相關(guān)的一切爭議,、糾紛或權(quán)利主張”,，應(yīng)仲裁解決,。北京市高級人民法院對該條款同樣正確地進(jìn)行了寬泛解釋。在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,，《仲裁法解釋》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人概括約定仲裁事項為合同爭議的,，基于合同成立、效力,、變更,、轉(zhuǎn)讓、履行,、違約責(zé)任,、解釋、解除等產(chǎn)生的糾紛都可以認(rèn)定為仲裁事項,?！痹撘?guī)定將概括約定的措辭統(tǒng)作寬泛解釋，體現(xiàn)了支持仲裁的政策,，《仲裁法》以后的修訂應(yīng)保留這一解釋方式,。

 

實踐中另一個值得關(guān)注的問題是，不少法院在界定仲裁協(xié)議標(biāo)的范圍時,，將涉訟糾紛的定性作為判斷依據(jù),。以合同中的仲裁條款為例，這一做法的結(jié)果是,，在請求權(quán)競合的情況下,，仲裁條款能否被執(zhí)行，完全取決于法院是否將涉案糾紛定性為合同糾紛,。如在江蘇省物資集團(tuán)輕工紡織總公司訴（香港）裕億集團(tuán)有限公司與（加拿大）太子發(fā)展有限公司一案中,，[24]原告與兩位被告分別簽訂了兩份銷售合同，兩份合同均約定,，凡因履行合同所產(chǎn)生的或與合同有關(guān)的一切爭議,，雙方可友好協(xié)商解決，若協(xié)商不成,，應(yīng)仲裁解決,。貨物到港后，原告發(fā)現(xiàn)貨物嚴(yán)重不符合同,，遂以被告侵權(quán)給其造成損失為由提起訴訟,。江蘇省高級人民法院認(rèn)為，盡管原被告在合同中訂有仲裁條款,，但被告利用合同進(jìn)行欺詐的行為已構(gòu)成了侵權(quán),。因此，涉案糾紛已非合同爭議,，原告有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴,，而不受仲裁條款約束。該案的裁定不無問題,。實踐中,，當(dāng)事人在約定將與合同有關(guān)的糾紛提交仲裁時，其目的僅在于仲裁解決雙方交易過程中可能產(chǎn)生的糾紛,，并不會考慮該糾紛的法律性質(zhì)如何,，上述裁定不僅是對當(dāng)事人仲裁權(quán)利的不當(dāng)剝奪，也為當(dāng)事人規(guī)避仲裁條款提供了可乘之機,。最高人民法院顯然意識到了這一問題,，在《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》[法發(fā)（2005）第26號]第7條中提到：“涉外商事合同的當(dāng)事人之間簽訂的有效仲裁協(xié)議約定了因合同發(fā)生的或與合同有關(guān)的一切爭議均應(yīng)通過仲裁方式解決，原告就當(dāng)事人在簽訂和履行合同過程中發(fā)生的糾紛以侵權(quán)為由向人民法院提起訴訟的,，人民法院不享有管轄權(quán),。”據(jù)此,，在界定仲裁協(xié)議標(biāo)的時,，法院僅需判斷爭訟糾紛是否在事實上為仲裁協(xié)議標(biāo)的的范圍所包含，而不應(yīng)考慮該糾紛在法律上作何定性,。

 

二,、訴訟程序的相應(yīng)變更

 

法院經(jīng)審查確認(rèn)仲裁協(xié)議有效后，就需對訴訟程序作出相應(yīng)變更,。依《仲裁法》第五條,，在立案階段，我國法院應(yīng)裁定不予受理,；依該法第二十六條,，在案件審理階段，我國法院應(yīng)裁定駁回起訴,。囿于篇幅,，下文僅擇要論述案件審理階段訴訟程序變更的兩個問題。

 

（一）依申請進(jìn)行程序變更

 

在案件審理階段,，國際訴訟的程序變更,，應(yīng)適用《紐約公約》第二條第三款，該款未調(diào)整的事項,，適用我國《仲裁法》第二十六的有關(guān)規(guī)定,；涉港澳訴訟的程序變更，應(yīng)適用《仲裁法》第二十六條,?！都~約公約》第二條第三款與《仲裁法》第二十六條都規(guī)定，僅當(dāng)當(dāng)事人主動依仲裁協(xié)議提出申請時,，法院才能審查仲裁協(xié)議并相應(yīng)地變更訴訟程序,。這一規(guī)定與仲裁自愿原則相符,。仲裁的契約性意味著，當(dāng)事人既然有權(quán)合意仲裁,，也就有權(quán)通過相互爭訟而合意解除先前的仲裁協(xié)議,。因此，法院若主動援引仲裁協(xié)議,，將不當(dāng)干預(yù)當(dāng)事人選擇爭議解決方式的自由,。

 

《仲裁法》第二十六條對當(dāng)事人依仲裁協(xié)議進(jìn)行管轄權(quán)抗辯的時間進(jìn)行了限制，規(guī)定當(dāng)事人僅能在首次開庭前援引仲裁協(xié)議,，否則視為放棄仲裁協(xié)議,。這一時間限制的意義在于：第一，避免司法資源的浪費,；第二,，避免給應(yīng)訴方帶來不必要的程序花費；第三,，避免糾紛解決的不當(dāng)拖延,。《紐約公約》第二條第三款并未就當(dāng)事人援引仲裁協(xié)議的時間作出規(guī)定,，因此在國際訴訟與涉港澳訴訟中,，援引仲裁協(xié)議的時間限制都應(yīng)適用《仲裁法》第二十六條的規(guī)定。需要提及的是,，《民事訴訟法》第三十八條規(guī)定,，法院受理案件后，當(dāng)事人若對管轄權(quán)有異議,，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出,。那么，當(dāng)事人依仲裁協(xié)議提出的管轄權(quán)異議,，究竟應(yīng)適用《仲裁法》還是《民事訴訟法》的時間限制,？這在實踐中存在誤區(qū)。如在香港榮豐（中國）有限公司訴廣州市信和電信發(fā)展有限公司一案中,，[25]被告在答辯期過后才依仲裁協(xié)議提出管轄異議,，廣東省高級人民法院援引《民事訴訟法》第三十八條，認(rèn)為被告的管轄異議已過期無效,。而在浙江省樂清市運鴻海運有限公司等訴達(dá)信風(fēng)險管理及保險服務(wù)（香港）有限公司與（盧森堡）船東責(zé)任互保協(xié)會一案中,，[26]被告在答辯期過后、首次開庭前依仲裁協(xié)議提出管轄異議,，原告援引《民事訴訟法》第三十八條,，認(rèn)為被告的異議已過法定期限。廈門海事法院認(rèn)為，相對于《民事訴訟法》而言,，《仲裁法》第二十六條屬于特別規(guī)定,，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的法律適用規(guī)則，應(yīng)適用《仲裁法》的規(guī)定,，從而認(rèn)定被告的異議有效,。顯然,，后一個裁定才是正確的,。

 

實踐中的另一個問題是，涉外合同當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款,，一方當(dāng)事人向人民法院起訴,，人民法院對另一方當(dāng)事人依法送達(dá)訴訟文書和合法傳喚后，其既不援引仲裁條款提出管轄抗辯,，也不出庭應(yīng)訴,，應(yīng)如何處理。對此,，最高人民法院在對山東省高級人民法院的一份復(fù)函中認(rèn)為,，[27]法院受理后發(fā)現(xiàn)有仲裁條款的，應(yīng)先審查確定仲裁條款的效力,，若仲裁條款有效,，而被告經(jīng)合法傳喚未答辯應(yīng)訴，不能據(jù)此認(rèn)為其放棄仲裁并認(rèn)定法院取得管轄權(quán),，而應(yīng)駁回原告的起訴,。最高人民法院的這一意見雖體現(xiàn)了支持仲裁的態(tài)度，卻存在值得商榷之處,。首先,，該意見是基于《民事訴訟法》作出的。該法第二百五十五條規(guī)定,，涉外糾紛當(dāng)事人若在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議,，不得向人民法院起訴。這一規(guī)定是對涉外案件中仲裁協(xié)議妨訴效力的原則性規(guī)定,。在國際案件中,，《紐約公約》第二條第三款應(yīng)優(yōu)先適用；在涉港澳案件中,，《仲裁法》第二十六條的具體規(guī)定也應(yīng)優(yōu)先于《民事訴訟法》的原則性規(guī)定而適用,。因此，該意見在法律依據(jù)上首先就存在問題,。其次,，如前所述，基于仲裁契約性的考慮,，《紐約公約》與《仲裁法》都規(guī)定,，僅當(dāng)當(dāng)事人依仲裁協(xié)議提出抗辯時,，法院才能審查仲裁協(xié)議并相應(yīng)地變更訴訟程序。最高人民法院的上述意見顯然與此規(guī)定不符,。正確的做法應(yīng)該是,，若截至首次開庭時，被告仍未提出管轄異議,，也不應(yīng)訴答辯,，根據(jù)《仲裁法》第二十六條，視為其已放棄仲裁協(xié)議,，法院應(yīng)繼續(xù)審理,。

 

（二）必要共同訴訟的程序變更

 

在涉及不受仲裁協(xié)議約束的第三人的必要共同訴訟中，法院應(yīng)如何變更訴訟程序,，司法實踐存有分歧,。在美國WP國際發(fā)展公司（以下簡稱WP公司）訴吉林化學(xué)工業(yè)股份有限公司（以下簡稱吉化公司）與吉林市淞美醋酸有限公司（以下簡稱淞美公司）一案中，[28]WP公司與吉化公司在《合作經(jīng)營合同》中訂有仲裁條款,，約定與合同有關(guān)的一切爭議應(yīng)提請中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁解決,。隨后，WP公司以吉化公司和淞美公司為共同被告訴至法院,，稱兩被告在生產(chǎn)經(jīng)營過程中相互串通,，損害原告利益，要求兩被告共同承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任,。最高人民法院認(rèn)為,，WP公司與吉化公司的合同雖訂有仲裁條款，但該條款不能約束本案中三方當(dāng)事人間的必要共同侵權(quán)之訴,，因此全部糾紛應(yīng)由法院管轄,。該案的處理方式值得商榷。在請求權(quán)競合且仲裁協(xié)議有效的情況下,，法院仍僅憑涉案糾紛的法律定性,，就裁定糾紛不受仲裁協(xié)議約束，是對當(dāng)事人仲裁權(quán)利的不當(dāng)干預(yù),。當(dāng)然,，在不考慮這一問題的前提下，根據(jù)《仲裁法解釋》第三十條第二款,，法院對本案件的裁定在必要的情況下可以送涉案仲裁條款指定的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會,。這種處理方式或許可以在一定程度上降低并行程序與沖突裁判的可能性。

 

在北京普萊斯特投資管理有限公司（以下簡稱普萊斯特公司）訴北京怡東行物業(yè)管理有限公司（以下簡稱怡東行公司）與北京第一機床廠（以下簡稱一機廠）一案中,，[29]北京市第二中級人民法院的處理方式則有所不同,。在該案中，普萊斯特公司與怡東行公司在其《合作協(xié)議書》中訂有仲裁條款，約定由合同產(chǎn)生的爭議應(yīng)提請北京仲裁委員會仲裁,。此后,，普萊斯特公司認(rèn)為怡東行公司在訂立合同時與一機廠故意串通，侵害其權(quán)益,，遂將怡東行公司與一機廠訴至法院,，要求兩被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。盡管法院認(rèn)為,，涉案仲裁條款僅能約束普萊斯特公司與怡東行公司,，其仍全盤駁回了普萊斯特公司對怡東行公司與一機廠的起訴，并認(rèn)為普萊斯特公司與一機廠的侵權(quán)糾紛應(yīng)在前者與怡東行公司的糾紛仲裁解決后另行解決,。該案的處理方式尊重了當(dāng)事人的仲裁權(quán)利,。此外,，若普萊斯特公司與怡東行公司的糾紛隨后交由仲裁解決,，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋（2001）33號]第九條第一款第五項，在沒有反證推翻的前提下,，該仲裁的生效裁決所確認(rèn)的事實對爭訟事實具有預(yù)決效力而無需當(dāng)事人舉證證明,。因此，日后法院再審理普萊斯特公司與一機廠的侵權(quán)糾紛時,，至少可在事實認(rèn)定方面降低判決與裁決相沖突的可能,。

 

三、結(jié)論

 

總結(jié)以上論述,，可以得出如下結(jié)論,。

 

第一，國際商事仲裁協(xié)議具有限制或排除法院管轄權(quán)的妨訴效力,，這一效力的實現(xiàn)應(yīng)以法院對仲裁協(xié)議的效力及協(xié)議標(biāo)的范圍的審查為前提,，法院的適度審查是對仲裁庭自裁管轄權(quán)權(quán)力的必要制約。

 

第二,，我國是《紐約公約》締約國,，該公約第二條明確規(guī)定了仲裁協(xié)議的妨訴效力。對該公約適用范圍內(nèi)的國際商事仲裁協(xié)議,，我國法院應(yīng)直接優(yōu)先適用公約的規(guī)定,。僅當(dāng)該公約未作規(guī)定時才可適用我國法律的有關(guān)規(guī)定；對涉港澳案件適用我國內(nèi)地的有關(guān)規(guī)定,。

 

第三,，基于支持仲裁的考慮，在仲裁協(xié)議的審查方面,，我國立法與司法都應(yīng)從寬界定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍與仲裁協(xié)議標(biāo)的,。此外，在認(rèn)定當(dāng)事人對仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的選擇時，我國法院應(yīng)尊重當(dāng)事人的仲裁意愿,，遵循盡量使仲裁協(xié)議有效的原則,，根據(jù)具體案情靈活解釋當(dāng)事人的法律選擇條款。

 

第四,，妨訴階段訴訟程序的變更須以當(dāng)事人援引仲裁協(xié)議提出管轄抗辯為前提,，并遵循提出抗辯的時間限制；必要共同訴訟中程序的變更既要尊重當(dāng)事人的仲裁權(quán)利,，也要考慮如何防止并行程序與沖突裁判,。

 

【作者簡介】

龍威狄，武漢大學(xué)國際法研究所博士研究生,，荷蘭格羅寧根大學(xué)胡伯國際私法研究所博士候選人,。

 

【注釋】

[1]For discussion on the positive and negative（anti-suit）effects of international arbitration a-greements，see Emmanuel Gaillard and John Savage（eds.）,，F(xiàn)ouchard,，Gaillard，Goldman on Interna-tional Commercial Arbitration,，Citic Publishing House,，2004，at 381-417.

[2]各國法院變更訴訟程序的形式大體有二：第一,，中止訴訟（to stay the action）,。這一形式主要為英美法系國家的法院采用，其主要原因在于英美法的傳統(tǒng)觀念認(rèn)為仲裁協(xié)議不能剝奪法院的管轄權(quán),。（See Robert Merkin,，Arbi-tration Act 1996：An Annotated Guide，LLP,，1996,，at 24.）第二，終止訴訟,，如駁回訴訟（to dismiss theaction）,、拒絕行使管轄權(quán)（to decline jurisdiction）或宣告沒有管轄權(quán)（to have no jurisdiction）。這一形式主要為大陸法系國家的法院采用,，某些英美法國家如美國的司法實踐中有時也采此形式,。因此，我國學(xué)界通常所持“仲裁協(xié)議具有排除法院管轄權(quán)的效力”一說不甚嚴(yán)謹(jǐn),。有鑒于此,，本文將仲裁協(xié)議對法院的效力表述為“限制或排除”法院管轄權(quán)的效力。

[3]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《〈承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉立法執(zhí)行情況調(diào)查報告》（A/CN.9/656）,，第10頁,。

[4]參見肖永平：《國際私法原理》,，法律出版社2007年第2版，第299頁,。我國加入《紐約公約》時提出了“互惠保留”,，即我國僅承認(rèn)與執(zhí)行在締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決。這一保留可以類推適用于該公約第二款第三條,，即在仲裁協(xié)議明確約定仲裁地的情況下,，我國僅有義務(wù)承認(rèn)約定在締約國內(nèi)仲裁的仲裁協(xié)議。此外,，我國也提出了“商事保留”,，因此在該公約下我國僅有承認(rèn)商事仲裁協(xié)議的義務(wù)。

[5]參見最高人民法院《關(guān)于仲裁條款效力請示的復(fù)函》[（2006）民四他字第6號],。又如海嘉宇國際物流有限公司訴上海喜茂貿(mào)易有限公司航次租船合同糾紛案,，參見上海海事法院（2010）滬海法商初字第493號民事裁定書。

[6]參見《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三十九屆會議2006年7月6日通過的關(guān)于1958年6月10日在紐約制定的〈承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉第二條第2款和第七條第1款的解釋的建議》（A/61/17）,，第2頁,。

[7]See Albert Jan van den Berg，The New York Arbitration Convention of 1958-Towards a UniformJudicial Interpretation,，Asser/Kluwer Law and Taxation Publishers,，1981，at 126-128.

[8]參見上海市高級人民法院（2001）滬高民終字第245號民事裁定書,。

[9]參見南京市中級人民法院：《完善對國際商事仲裁的司法監(jiān)督，營造良好司法環(huán)境》,，http：//www.ccmt.com.cn/ss/news/show.php,？cId=6365，2010年3月16日最后訪問,。

[10]參見武漢海事法院（2005）武海法商字第81號裁定書,。

[11]參見最高人民法院《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力請示的復(fù)函》[（2006）民四他字第1號]。

[12]在更晚近的番禺珠江鋼管有限公司與深圳市泛邦國際貨運代理有限公司仲裁協(xié)議效力案中,，對于涉案租船合同仲裁條款約定的“仲裁地點：北京,，引用中國法律”，最高人民法院持同樣立場,，認(rèn)為當(dāng)事人未就仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法作出選擇,。參見最高人民法院《關(guān)于申請人番禺珠江鋼管有限公司與被申請人深圳市泛邦國際貨運有限公司申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力一案的請示的復(fù)函》[（2009）民四他字第7號]。

[13]For further discussion,，see Manjiao Chi,，“Is the Chinese Arbitration Act TrulyArbitration-Friendly：Determining the Validity of Arbitration Agreement under Chinese Law”，4Asian International Arbitration Journal 104,，2008.

[14]案例可參見廣東省高級人民法院《關(guān)于香港運惟船務(wù)代理有限公司訴深圳土畜產(chǎn)茶葉進(jìn)出口公司航次租船合同糾紛一案仲裁條款效力問題的請示報告》[粵高法立（2002）15號],，以及湖北省高級人民法院《關(guān)于武漢市洪山區(qū)房地產(chǎn)公司與興業(yè)（香港）有限公司合資合同中仲裁條款效力的請示》[（2004）鄂民四終字第33號],。

[15]例見最高人民法院《關(guān)于確認(rèn)武漢中恒新科技產(chǎn)業(yè)有限公司與錦利興業(yè)股份有限公司合資經(jīng)營合同仲裁條款無效的請示的復(fù)函》[（2004）民四他字第19號]，以及最高人民法院《民事審判第四庭關(guān)于張偉訴福建省福大包裝設(shè)備廠買賣合同糾紛案人民法院能否受理的請示的答復(fù)》[（2005）民四他字第36號],。

[16]參見最高人民法院《關(guān)于確認(rèn)成都七彩服裝有限責(zé)任公司與創(chuàng)始時裝有限公司專營合同中仲裁條款效力一案的請示的復(fù)函》[（2007）民四他字第16號],。

[17]參見最高人民法院（2006）民四終字第28號民事裁定書。

[18]香港《仲裁條例》對仲裁協(xié)議的定義直接援引《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》第7條第1款的規(guī)定,。該規(guī)定并不要求仲裁協(xié)議約定仲裁機構(gòu),。

[19]我國學(xué)者起草的《〈中華人民共和國仲裁法〉修改建議稿》第七十六條第三項即采此立場。參見宋連斌：《理念走向規(guī)則：仲裁法修訂應(yīng)注意的幾個問題》,，《北京仲裁》2004年總第52輯,。

[20]See Pierre Mayer，The Limits of Severability and the Arbitration Clause,，in ICCA Congress SeriesNo.9,，Albert Jan van den Berg（ed.），Improving the Efficiency of Arbitration Agreements andAwards,，Kluwer Law International,，1999，at 267.

[21]Yongping Xiao and Weidi Long,，“Enforcement of International Arbitration Agreements in ChineseCourts”,，25（4）Arbitration International 569，at 579,，2009.

[22]參見最高人民法院《關(guān)于仲裁條款效力請示的復(fù)函》[（2006）民四他字第4號],。

[23]參見北京市高級人民法院（2008）高民終字第1070號民事裁定書。

[24]參見江蘇省高級人民法院（1996）蘇經(jīng)初字第78－1號民事裁定書,。依涉案糾紛的定性界定仲裁協(xié)議標(biāo)的的案件,，還可見北京普萊斯特投資管理有限公司訴北京怡東行物業(yè)管理有限公司與北京第一機床廠一案，北京市第二中級人民法院（2002）二中民初字第06393號民事裁定書,。

[25]參見廣東省高級人民法院（2006）穗中法民四初字第116號民事裁定書,。

[26]參見廈門海事法院（2003）廈海法商初字第217號民事裁定書。

[27]參見最高人民法院《關(guān)于訂有仲裁條款的合同一方當(dāng)事人不出庭應(yīng)訴應(yīng)如何處理的復(fù)函》[（2008）民四他字第3號],。

[28]參見最高人民法院（2005）民四終字第16號民事裁定書,。

[29]參見北京市第二中級人民法院（2002）二中民初字第06393號民事裁定書。