較之傳統(tǒng)意義的著作權(quán),，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)不僅涉及權(quán)利人,、社會公眾利益，同時涉及網(wǎng)絡服務提供者的利益,。最高法院《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》,，以下簡稱《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》，為信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的法律適用提供了判斷依據(jù),。具體而言,，界定侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)、對網(wǎng)絡服務提供者法律責任的認定等等問題則是法院審理信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件的重點和難點,。

一,、信息網(wǎng)絡傳播行為的界定

網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)保護之中,，信息網(wǎng)絡傳播行為的界定在司法實踐之中有著不同的理解。有一種觀點認為,，信息網(wǎng)絡傳播行為僅限于將作品等上傳至或者以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器中,，除此之外的提供服務行為不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為

然而，作品在網(wǎng)絡中傳播方式不僅限于經(jīng)過網(wǎng)絡服務器的存儲或者中轉(zhuǎn),。隨著網(wǎng)絡技術的飛速發(fā)展,，將會產(chǎn)生越來越多的網(wǎng)絡傳播方式將作品置于信息網(wǎng)絡中，如文件分享等技術,。因此,，對于信息網(wǎng)絡傳播行為的界定應做廣義的理解，信息網(wǎng)絡傳播行為不僅包括將作品上傳或者以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器中,，還應包括以網(wǎng)絡服務提供者以其技術,、設施提供網(wǎng)絡中間性服務的行為。

著作權(quán)法在第十條第一款的第（十二）項作出規(guī)定,，“信息網(wǎng)絡傳播權(quán),，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，是公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”,?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》第三條第二款將信息網(wǎng)絡傳播行為做了廣義的解釋：“通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式,，將作品,、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中,，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載,、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為,?！?/p>

由此可見，信息網(wǎng)絡傳播應區(qū)分作品提供行為和網(wǎng)絡服務提供行為這兩類,。司法解釋作出如此區(qū)分,，筆者認為對于構(gòu)建網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)保護的責任體系具有基礎性意義。在這樣的區(qū)分基礎上,，即產(chǎn)生了直接侵權(quán)責任和間接侵權(quán)責任的區(qū)分,，直接侵權(quán)責任對應于作品提供行為，而間接侵權(quán)責任則對應于網(wǎng)絡服務提供行為,。

二,、網(wǎng)絡服務提供者法律責任的認定

在網(wǎng)絡環(huán)境下既要保護著作權(quán)人等相關權(quán)利人的權(quán)利，又應不妨礙科學技術的發(fā)展及社會公眾合法獲取信息的自由,，這是伴隨信息網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展所產(chǎn)生的課題,。

一般而言,，網(wǎng)絡用戶傳播侵權(quán)復制品的侵權(quán)行為往往具有隱蔽性，多數(shù)亦不具有賠償能力,，如果通過單純追究網(wǎng)絡用戶的法律責任的方式來保護網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)既不可行也不經(jīng)濟,。

網(wǎng)絡服務提供者客觀上為大量分散的網(wǎng)絡用戶的網(wǎng)絡傳播行為提供了侵權(quán)作品傳播的平臺和條件，往往給權(quán)利人造成的危害性更甚于單個的網(wǎng)絡用戶,，并且其從侵權(quán)行為中直接或者間接的獲利,、受益。因此追究網(wǎng)絡服務提供者的法律責任,，讓網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務進行侵權(quán)的行為承擔間接責任,，具有客觀上的合理性、可行性,，也是各國網(wǎng)絡著作權(quán)保護的趨勢,。其中如何界定信息網(wǎng)絡環(huán)境下網(wǎng)絡服務提供者的法律責任是網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)保護的關鍵。

1．網(wǎng)絡服務提供者是否要對服務對象的行為構(gòu)成侵權(quán)進行審查

案例1：原告浙江建人專修學院與被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡稱百度公司）網(wǎng)絡侵權(quán)責任糾紛一案,。

2011年8月始,，署名為“建人一號”、“jsjjgl”的網(wǎng)友在百度公司經(jīng)營的百度文庫,、百度貼吧等發(fā)表帖子,，就浙江建人專修學院的師資力量、學校環(huán)境,、考生成績等對學校及校長的誠信度進行質(zhì)疑和抨擊,。2012年6月28日、2013年3月13日,，浙江建人專修學院向百度公司寄送律師函,，要求其刪除侮辱、誹謗的內(nèi)容,。百度公司在一審過程中刪除了部分內(nèi)容，還有部分未刪除,，故浙江建人專修學院訴至法院請求判令被告立即停止侵權(quán)行為,，刪除所有侵權(quán)網(wǎng)頁，賠償損失等,。

浙江杭州下城區(qū)法院一審認為,，百度公司作為一家網(wǎng)絡服務提供者，面對海量信息客觀上沒有能力對每條信息進行審查,，原則上不負有對網(wǎng)絡用戶所發(fā)布的信息的主動審查和事先審查的義務,。百度公司在接到律師函后，知曉了其網(wǎng)站上存在侵害原告的言論,，未及時刪除,，而是在一審過程中才刪除了部分帖子,，百度公司未及時采取必要措施制止侵權(quán)行為，客觀上造成侵害的進一步擴大,，應對此承擔相應的侵權(quán)責任,。百度公司不服一審判決，提起上訴,。

二審法院浙江杭州中院認為,，網(wǎng)絡服務提供者提供信息平臺，面對海量信息客觀上沒有能力對每條信息進行審查,。故對于網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的,，被侵權(quán)人有通知網(wǎng)絡服務提供者的義務。網(wǎng)絡服務提供者既要維護被侵權(quán)人的利益,，同時也要履行其與網(wǎng)絡用戶的網(wǎng)絡服務合同,，為使其在網(wǎng)絡用戶追究其違約責任時，其能夠提供相應證據(jù)證明其是應被侵權(quán)人通知要求而采取措施,，被侵權(quán)人的通知應當符合一定的要求,。而現(xiàn)有證據(jù)無法證明浙江建人專修學院在訴前履行了符合要求的通知義務，故二審法院撤銷了一審法院的判決,，駁回浙江建人專修學院的全部訴訟請求,。

《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者未對網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為主動進行審查的，人民法院不據(jù)此認定其具有過錯,。司法解釋做如此規(guī)定,，主要考慮是著作權(quán)是私權(quán)，一般應由權(quán)利人保護其權(quán)利,。網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡上的海量信息是否侵害權(quán)利人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)沒有主動監(jiān)控的義務,，這已成為國際上普遍的認識和做法。例如歐盟電子商務指令中規(guī)定了“成員國不得規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者負有件事其傳輸或存儲信息的義務,?！泵绹乃痉▽嵺`也持這種態(tài)度。我國著作權(quán)法和相關條例雖然名沒有明確網(wǎng)絡服務提供者的監(jiān)控義務,，但是采用的“通知刪除”規(guī)定事實上是認可網(wǎng)絡服務提供者沒有監(jiān)控義務的，因此司法解釋做了上述規(guī)定,。

2．間接侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)責任的認定

案例2：原告上海觀視文化傳播有限公司（上海觀視公司）與被告溫州數(shù)碼創(chuàng)業(yè)投資有限公司(溫州數(shù)碼公司)侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛一案,。

原告上海觀視公司擁有電影《赤壁》（上）獨家信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，被告溫州數(shù)碼公司在其網(wǎng)站通過信息網(wǎng)絡非法向公眾提供涉案影片的在線播放服務,，侵害了原告的信息網(wǎng)絡傳播權(quán),，故訴至法院。溫州數(shù)碼公司答辯稱：一,、原告授權(quán)許可并非來自原始著作權(quán)人,，不是本案適格主體,，無權(quán)對涉案影片實施維權(quán)。二,、被告不構(gòu)成侵權(quán),。被告溫州數(shù)碼公司通過與第三方優(yōu)朋公司的合作，在公司網(wǎng)站上建立了與優(yōu)朋公司網(wǎng)站上的影視內(nèi)容的鏈接,，通過被告網(wǎng)站點擊鏈接后指向優(yōu)朋公司的網(wǎng)站,。同時，被告在設置鏈接時,，履行了高度的注意義務,，所鏈接網(wǎng)站為合法網(wǎng)站，涉案電影具有合法授權(quán),，故不構(gòu)成侵權(quán),。

浙江溫州鹿城區(qū)法院一審認為本案的焦點在于被告是否構(gòu)成侵權(quán)。原告上海觀視公司就涉案電影授權(quán)優(yōu)朋公司非獨家信息網(wǎng)絡傳播權(quán)（不含轉(zhuǎn)授權(quán)）,，授權(quán)網(wǎng)站為www.voole.con及www.5a5a.com,。被告與優(yōu)朋公司合作的網(wǎng)站的網(wǎng)址為www.wzcc.voole.com,而被告實際經(jīng)營的網(wǎng)站為www.wzcc.com，被告將涉案電影列于其經(jīng)營的網(wǎng)站的電影頻道下,，作為其內(nèi)容向公眾提供并進行收費,，此種行為與僅提供指向第三方網(wǎng)站的普通鏈接不同，被告對涉案電影的合法來源應具有較高的審核義務,。在優(yōu)朋公司對涉案電影不具有轉(zhuǎn)授權(quán)的情況下,，不能認定被告已盡到審核義務。因此,，一審法院認定被告溫州數(shù)碼公司侵犯了原告上海觀視公司的信息網(wǎng)絡傳播權(quán),。

《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者實施了教唆侵權(quán)行為和幫助侵權(quán)行為這兩種侵權(quán)方式。由于上述兩種方式導致的侵權(quán)責任應適用過錯責任原則,，即其對于網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為是否明知或者應當知道,。

關于如何認定網(wǎng)絡服務提供者是否明知或應知，根據(jù)侵權(quán)責任法第六條關于“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益,，應當承擔侵權(quán)責任”的規(guī)定,。對于過錯如何認定，侵權(quán)責任法在第三十六條亦有規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者指導網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益,，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任,?！睂τ谠摋l款中規(guī)定的“知道”如何理解，筆者認為應當包括“明知”和“應知”兩種情形,。然而,，要求被侵權(quán)人證明網(wǎng)絡服務提供者具有“明知”的主觀,，舉證難度比較大，難以對侵權(quán)人進行法律制裁,，因此在實踐中可能更多的運用到“應知”這一原則去認定網(wǎng)絡服務提供者的侵權(quán)責任,。對于“應知”，相對而言可能較難有客觀化的標準,。因此可以從網(wǎng)絡服務提供者應當具備的管理信息的能力,，其傳播的作品、表演,、錄音錄像制品的類型,、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度，其是否主動對作品,、表演,、錄音錄像制品進行了選擇、編輯,、修改等,，是否積極采取了預防侵權(quán)的合理措施，是否設置程序接受侵權(quán)通知并及時對侵權(quán)通知作出合理的反應,，是否針對同一網(wǎng)絡用戶的重復侵權(quán)行為采取了相應的合理措施等方面的因素,，來認定網(wǎng)絡服務提供者對其網(wǎng)絡用戶侵害權(quán)利的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)是否應知。

上述案例中,，被告溫州數(shù)碼公司作為網(wǎng)站經(jīng)營者,，應當具備相應的管理信息的能力，對于其傳播的涉案影片知名度應有足夠的認識,，但是其卻并未盡到審核義務,，在其經(jīng)營的網(wǎng)站播放涉案影片獲利，應當認定其對侵權(quán)行為是應知的,，理應承擔民事侵權(quán)責任,。

3.信息存儲空間網(wǎng)絡服務提供者責任的認定

案例3：原告北京中文在線數(shù)字出版股份有限公司（以下簡稱中文在線公司）與被告北京小米科技有限責任公司（以下簡稱小米公司）侵犯著作權(quán)一案。

原告中文在線公司訴稱：原告經(jīng)作家溫瑞安授權(quán),，取得其創(chuàng)作的《四大名捕會京師》等作品的信息網(wǎng)絡傳播專有使用權(quán),。2013年3月，小米公司在其經(jīng)營的“小米網(wǎng)”網(wǎng)站上提供包含涉案作品在內(nèi)的應用程序（名為“四大名捕全集”）的下載服務,，原告認為被告的行為侵犯了原告的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)和獲得報酬權(quán),。被告小米公司辯稱：其僅僅提供信息存儲空間服務，供第三人上傳,，其在提供下載的頁面中已提供了第三方信息,，故不構(gòu)成侵權(quán)。

北京海淀區(qū)法院一審認為，原告中文在線依法享有涉案相關作品的信息網(wǎng)絡傳播權(quán),。對于小米公司辯稱其僅為提供信息存儲服務,，涉案應用程序由第三人上傳，其不應承擔侵權(quán)責任的意見,。法院認為,，查看涉案應用屬性，顯示涉案應用URL地址為http://app.xiaomi.con/download/6016,點擊下載涉案應用,，顯示涉案應用來源為file.market.xiaomi.com,點擊保存,，可以下載該APK包，故從公證書所顯示的內(nèi)容來看,，相關的應用鏈接下載地址屬于小米公司,。當事人對自己主張的事實負有舉證責任，如舉證不能,，承擔舉證不能的不利后果,。小米公司辯稱該應用的發(fā)布者是第三方開放平臺的開發(fā)者，但從發(fā)布應用的程序看,，小米公司應是掌握著應用法布者的相關信息的,，這小米公司未提交證據(jù)證明存在第三方上傳相關信息，應承擔舉證不能的不利后果,。故應認定小米公司是相關應用程序的上傳者,，且即使小米公司能提供證據(jù)證明涉案應用程序系第三方上傳，小米公司也應知第三方提供應用程序是侵犯他人著作權(quán)的,，故小米公司應承擔民事侵權(quán)責任,。

信息存儲空間網(wǎng)絡服務提供者為網(wǎng)絡用戶上傳的內(nèi)容提供存儲空間，也是提供網(wǎng)絡服務的一種形式,，司法解釋將信息存儲空間網(wǎng)絡服務提供者是否構(gòu)成應知侵害權(quán)利人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的情形進行了歸納: 熱播影視作品,、文字作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網(wǎng)絡服務提供者明顯感知的位置的；對熱播影視作品,、文字作品等的主題,、內(nèi)容主動進行選擇、編輯,、整理,、推薦，或者為其設立專門的排行榜的,；其他可以明顯感知相關作品,、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供,，仍未采取合理措施的情形,。

在實踐中,，發(fā)生糾紛較多的是熱播影視作品、文字作品,、音樂作品被侵權(quán)。如果網(wǎng)絡服務提供者經(jīng)營管理的網(wǎng)站上顯著位置出現(xiàn)了熱播影視作品,、文字作品等,，或者相關網(wǎng)絡服務提供者在該網(wǎng)站對該作品進行了相關選擇或者推薦,，一般而言,，該網(wǎng)絡服務提供者應當知道該影視作品、文字作品等系未經(jīng)權(quán)利人許可提供,，如不采取相應的措施,，可以認定其在提供存儲服務時具有過錯，應當承擔相應的侵權(quán)責任,。

三,、網(wǎng)絡服務提供者的免責事由

案例4：原告北京盛世驕陽文化傳播有限公司（以下簡稱北京驕陽公司）與被告遼寧驕陽信息技術發(fā)展有限公司（以下簡稱遼寧驕陽公司）侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛一案。

北京驕陽公司與北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司（以下簡稱新浪公司）簽訂授權(quán)書約定：新浪公司有權(quán)在新浪網(wǎng)站上播出授權(quán)節(jié)目,。新浪公司無轉(zhuǎn)授權(quán),。新浪公司又與北京若博佰思咨詢有限公司（以下簡稱若博公司）簽署授權(quán)書，載明：新浪負責向合作媒體提供互聯(lián)網(wǎng)云視頻視聽服務,，提供其擁有合法授權(quán)的寬帶視頻節(jié)目,，以內(nèi)容輸出方式，在合作媒體網(wǎng)站以點播或直播方式免費播放,，合作的視頻播放內(nèi)容經(jīng)新浪允許在合作網(wǎng)站上以云視頻的形式（iframe嵌入技術方式）播放,。此后，遼寧驕陽公司與若博公司簽訂合作協(xié)議,，約定若博公司依法向遼寧驕陽公司提供云視頻（iframe嵌入技術方式）視聽服務,，視頻內(nèi)容、播放器,、傳輸,、寬帶、iframe嵌入技術方式,、合作代碼等均由北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司（以下簡稱新浪公司）提供,，遼寧驕陽公司只是一招協(xié)議約定開通一個二級域名的頁面入口。2011年12月,，北京驕陽公司以遼寧驕陽公司侵犯其依法享有的影片《趙氏孤兒》在中國境內(nèi)的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)訴至法院,。

遼寧沈陽中院一審認為遼寧驕陽公司為網(wǎng)絡用戶提供涉案影片在線播放的行為侵犯了北京驕陽公司依法享有的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，應當承擔賠償損失的民事侵權(quán)責任,。遼寧驕陽公司不服一審判決,，向遼寧省高院提起上訴。

遼寧高院二審認為涉案作品在線播放頁面的左上角有中文“新浪視頻”、英文“sina”及標識,，遼寧驕陽公司僅是提供在云技術下的鏈接,。遼寧驕陽公司沒有直接提供或者使用作品，只是在為訪問者提供一種瀏覽網(wǎng)上內(nèi)容的便捷手段,，幫助提供作品的網(wǎng)站傳播作品,，不應視為涉案作品的提供者或共同提供者。遼寧驕陽公司與若博公司只約定,，遼寧驕陽公司承擔鏈接播放新浪提供的視頻作品,，沒有約定播放哪些作品，遼寧驕陽公司無法在設置鏈接前知曉涉案作品存在權(quán)力瑕疵,，而且遼寧驕陽公司在接到通知之前就斷開鏈接,，已盡到適當?shù)淖⒁饬x務，不應承擔侵權(quán)民事責任,。據(jù)此,，遼寧高院撤銷了一審判決，駁回北京驕陽公司的訴訟請求,。

既要讓網(wǎng)絡服務提供者承擔相應的責任,，又要避免使其過重地承擔責任，這是網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)保護中平衡著作權(quán)人與網(wǎng)絡服務提供者之間的利益的基本原則,。

上述案例中,，二審法院在認定遼寧驕陽公司不存在明知或應知過錯，不應承擔侵權(quán)民事責任的基礎上,，引用《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》第四條的規(guī)定,，運用利益平衡原則作出了判決?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》第四條規(guī)定,，“有證據(jù)證明網(wǎng)絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演,、錄音錄像制品,，構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應當判令其承擔連帶責任,。網(wǎng)絡服務提供者能夠證明其僅提供自動接入,、自動傳輸、信息存儲空間,、搜索,、鏈接、文件分享技術等網(wǎng)絡服務,，主張其不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的,，人民法院應予支持,。”此規(guī)定概括式表述了網(wǎng)絡服務提供者的免責事由,，符合網(wǎng)絡著作權(quán)司法實踐的客觀需要,，可彌補著作權(quán)立法相對于信息網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀之間的空白。在司法實踐中,，可在利益平衡原則指引下適用,。在司法決策過程中，法院應平衡著作權(quán)人與網(wǎng)絡服務提供者兩者利益的角度去適用免責條款,。