修改后的《刑事訴訟法》第37條賦予辯護律師自審查起訴之日起會見在押的犯罪嫌疑人,、被告人時,，有“核實有關(guān)證據(jù)”的權(quán)利，其是否允許向被告人出示同案犯供述,、證言等,，成為正在制定的關(guān)于律師刑事辯護若干問題的規(guī)定中的主要爭議點。從我國立法意圖,、獨立辯護理論,、保障查明事實真相的角度，對辯護律師核實證據(jù)的權(quán)利進行限制很有必要,。然而,，對辯護律師行使核實證據(jù)的權(quán)利，不應(yīng)采取證據(jù)類別的限制方式,，應(yīng)要求辯護律師遵守“存疑核實”的原則,，將涉密信息排除在核實之外，且以口頭交流的核實方式為主,。

 

一,、問題的提出

 

辯護律師能否將案卷材料出示給犯罪嫌疑人、被告人,，是長期困擾律師刑事辯護的棘手問題,。1996年的《刑事訴訟法》對于律師會見犯罪嫌疑人可否出示證據(jù)語焉不詳，有學(xué)者根據(jù)當(dāng)時的《律師參與刑事訴訟辦案規(guī)范（試行）》第47條,、《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第23條,，認為：“律師與犯罪嫌疑人,、被告人之間關(guān)于案件事實的交流是單向度的，只能是犯罪嫌疑人,、被告人向律師提供相關(guān)的陳述,，而律師不能向其當(dāng)事人透露有關(guān)案情和證據(jù)的信息”⑴，辯護律師在會見犯罪嫌疑人,、被告人時不能將同案犯供述等證據(jù)向其宣讀,，否則被認為有串供之嫌。以2009年重慶“李莊案”為例,，認定李莊構(gòu)成律師偽證罪的重要一點便是“辯護律師李莊在會見犯罪嫌疑人龔剛模時，向犯罪嫌疑人龔剛模宣讀同案犯樊奇杭的供述”⑵,。李莊辯護律師高子程撰文認為,，將從法院復(fù)制的案卷材料出示給被告人，是落實被告人的辯護權(quán),，履行律師法定職責(zé)的需要⑶,。這引起了學(xué)界對辯護律師會見是否可以宣讀同案犯供述，犯罪嫌疑人,、被告人是否有閱卷權(quán)的爭議,。

 

為了加強律師辯護的權(quán)利，2012年修改后的《刑事訴訟法》似乎對其作出回應(yīng),，第37條第四款規(guī)定：辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人,、被告人，可以了解案件有關(guān)情況,，提供法律咨詢等：自案件移送審查起訴之日起,，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù),。⑷該立法區(qū)分了偵查階段和自審查起訴階段后辯護律師會見交流時不同的內(nèi)容,，明確自審查起訴階段起，辯護律師可以“核實有關(guān)證據(jù)”,。然而,，由于“核實有關(guān)證據(jù)”的涵義較為含糊，其是否授權(quán)辯護律師在會見時出示證據(jù)給犯罪嫌疑人,、被告人,，又引起了學(xué)術(shù)界爭議。據(jù)悉,，正擬制的關(guān)于律師刑事辯護若干問題的規(guī)定,，這一問題亦為主要爭議點。顯然,，問題已經(jīng)轉(zhuǎn)換為對核實證據(jù)的行為應(yīng)否進行限制,，以及如何限制,。目前較有影響力的研究便是以朱孝清為代表的“大范圍限制論”和以陳瑞華教授為代表的“不限制論”。

 

“不限制論”觀點主張,，辯護律師自審查起訴之日起核實證據(jù)的權(quán)利相當(dāng)于間接賦予被告人閱卷權(quán),，其目的是為了保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán),，辯護律師會見犯罪嫌疑人,、被告人時，核實證據(jù)的權(quán)利沒有任何限制,。一方面,，此觀點認為辯護律師的辯護權(quán)來源于犯罪嫌疑人、被告人,，對于辯護律師享有的權(quán)利,，被告人理所當(dāng)然的也應(yīng)該享有。另一方面,，只有被告人也對案內(nèi)相關(guān)證據(jù)有了全盤掌握,，才能使被告人的辯護權(quán)得到根本的保障。⑸比如陳瑞華教授認為,，核實證據(jù)的規(guī)定,，是一個制度上的突破，使被告人獲得了閱卷權(quán),?！白詫彶槠鹪V之日起，律師會見在押嫌疑人,、被告人時,，可以將其認為有疑問的任何證據(jù)材料，交由后者查閱,，與后者進行當(dāng)面核實,，并與后者協(xié)商質(zhì)證的方案和辯護的思路。而在押嫌疑人,、被告人假如提出查閱某一證據(jù)請求的,，辯護律師只要復(fù)制了該份證據(jù)材料，就有義務(wù)攜帶該證據(jù)進入看守所,，并出示給犯罪嫌疑人,、被告人?！雹士梢?，辯護律師自審查起訴之日起核實證據(jù)的權(quán)利是毫無限制的，犯罪嫌疑人、被告人同樣擁有查閱證據(jù)的權(quán)利,。

 

以朱孝清為代表的“大范圍限制論”認為,，辯護律師僅可以將有罪的實物證據(jù)告訴犯罪嫌疑人、被告人,，其他的證據(jù)即言詞證據(jù)和無罪的實物證據(jù)都不能告訴,。原因在于，一方面,，言詞證據(jù)相對于實物證據(jù)來說具有不穩(wěn)定性,、易變性等特點，尤其是共同犯罪中同案犯罪嫌疑人的供述,，如果允許核實,，很容易導(dǎo)致同案犯罪嫌疑人翻供、串供,。這會增加司法機關(guān)對于證據(jù)固定和處理案件的難度,，甚至可能使整個證據(jù)體系坍塌，從而妨礙司法機關(guān)打擊犯罪,。另一方面，核實無罪的實物證據(jù)可能會讓犯罪嫌疑人,、被告人根據(jù)其知悉的無罪實物證據(jù),，捏造與無罪實物證據(jù)相對應(yīng)的其他證據(jù)，按照趨利避害的原則作出無罪供述,，不利于偵查機關(guān)辦理案件,。⑺可見，此觀點重點在于打擊犯罪,，核實證據(jù)的范圍非常窄,，核實證據(jù)的權(quán)利名存實亡。

 

核實證據(jù)的問題不僅涉及律師辯護權(quán)的實現(xiàn),，犯罪嫌疑人,、被告人權(quán)利的保障，還涉及查明事實真相等諸多價值問題,。那么,，該法是否間接賦予犯罪嫌疑人、被告人閱卷權(quán),？辯護律師與犯罪嫌疑人,、被告人核實證據(jù)的范圍是否應(yīng)該限制以及如何限制？本文試圖從規(guī)范分析的角度,，論證核實證據(jù)的法律內(nèi)涵,，而不是跳出我國刑事訴訟法分析其應(yīng)有內(nèi)容。

 

二、限制辯護律師“核實證據(jù)”的必要性

 

核實證據(jù)權(quán)利的有關(guān)規(guī)定,，有利于犯罪嫌疑人,、被告人以及辯護律師更好地行使辯護權(quán)，從而保障犯罪嫌疑人,、被告人的權(quán)利,。對于辯護律師有權(quán)核實證據(jù)，學(xué)界幾乎不存疑義,，問題在于是否應(yīng)當(dāng)對其限制,。筆者認為，在2012年《刑事訴訟法》進一步擴大自審查起訴階段辯護律師閱卷范圍之后,，對核實證據(jù)的權(quán)利予以一定的限制是十分有必要的,。

 

首先，從文義解釋的角度,，立法僅賦予辯護律師閱卷權(quán),，而未賦予被告人閱卷權(quán)，且立法已經(jīng)對核實證據(jù)的權(quán)利予以限制,。2012年《刑事訴訟法》第38條規(guī)定“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,，可以查閱、摘抄,、復(fù)制本案的案卷材料,。”顯然,，刑訴法僅僅賦予辯護人自審查起訴之后的閱卷權(quán),，而并未將犯罪嫌疑人、被告人作為閱卷權(quán)的主體⑻,。結(jié)合第37條的立法規(guī)定來看,，核實證據(jù)表現(xiàn)為辯護律師積極主動地與犯罪嫌疑人、被告人核實其閱卷所知悉的證據(jù),，此時犯罪嫌疑人,、被告人處于被動獲知狀態(tài)中，并無積極知悉證據(jù)之權(quán)利,。這就意味著我國在立法上就限制犯罪嫌疑人,、被告人積極主動地獲知案內(nèi)證據(jù)的權(quán)利，限制犯罪嫌疑人,、被告人審前對案內(nèi)證據(jù)的掌握,。如果對辯護律師核實證據(jù)的權(quán)利不加以限制，直接讓犯罪嫌疑人,、被告人以查閱等方式核實全部證據(jù),，或者允許犯罪嫌疑人、被告人從辯護律師處復(fù)制、摘抄證據(jù),，這相當(dāng)于間接賦予了被告人閱卷權(quán),，其已經(jīng)超出了辯護律師核實證據(jù)的權(quán)利范圍，使犯罪嫌疑人,、被告人能積極主動地知悉證據(jù),，這與我國限制犯罪嫌疑人、被告人知悉證據(jù)是相悖的,。

 

同時,，2012年修改后的《刑事訴訟法》第37條規(guī)定：辯護律師自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人,、被告人核實的是“有關(guān)證據(jù)”,，而不是全部證據(jù)，即賦予辯護律師的只是核實“有關(guān)證據(jù)”的權(quán)利,，而不是核實全部證據(jù)的權(quán)利,。很顯然地，立法已經(jīng)試圖對此予以限制,。因此,，在辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)時,，對核實證據(jù)的范圍進行限制是符合立法精神的,。

 

其次，根據(jù)獨立辯護理論,，辯護人具有獨立于犯罪嫌疑人、被告人的獨立地位,，其與犯罪嫌疑人,、被告人擁有的訴訟權(quán)利并不相同，不能從辯護人有閱卷權(quán)倒推出犯罪嫌疑人,、被告人有閱卷權(quán),，更不能從邏輯上推出辯護律師核實證據(jù)的權(quán)利沒有限制。

 

有觀點認為,，基于辯護人的權(quán)利來源于犯罪嫌疑人,、被告人，可從辯護人有閱卷權(quán)倒推出犯罪嫌疑人,、被告人有閱卷權(quán),。’同理,，辯護律師核實證據(jù)是為了實現(xiàn)犯罪嫌疑人,、被告人的辯護權(quán)，沒有理由限制核實證據(jù)的范圍，犯罪嫌疑人,、被告人有閱卷權(quán)正是通過全面核實證據(jù)的方式加以實現(xiàn),。這顯然是建立在否定辯護人獨立辯護理論的基礎(chǔ)之上的。

 

在我國,，完全認同辯護律師作為獨立辯護人的法律地位,，其在訴訟中擁有獨立的地位，辯護人的辯護權(quán)雖一定程度來源于犯罪嫌疑人,、被告人,，但又不完全來源于犯罪嫌疑人、被告人,，辯護律師可以基于維護犯罪嫌疑人,、被告人的利益而做出獨立的意思。這是因為,，辯護人雖然是為被告的利益而辯護,，但其同時也承擔(dān)一定的公共利益，擔(dān)當(dāng)一定的公法機能⑽,。同時,，辯護律師擁有專業(yè)的法律素養(yǎng)，其基于專業(yè)作出的獨立判斷有利于維護被告人的最大利益,?！叭绻麑⑥q護律師定位為不受當(dāng)事人意志約束的獨立訴訟主體，那么辯護律師向犯罪嫌疑人,、被告人核實證據(jù)的權(quán)利應(yīng)該受到一定的限制”,。⑾

 

雖然辯護人的這種特殊身份讓其同時享有辯護人固有的權(quán)利和由被告?zhèn)鱽淼臋?quán)利，但閱卷權(quán)及核實證據(jù)的權(quán)利應(yīng)是辯護律師固有的權(quán)利,，核實證據(jù)權(quán)利來源于辯護律師的辯護權(quán),，而不是被追訴對象的辯護權(quán)。如果認為辯護律師核實證據(jù)的權(quán)利來源于犯罪嫌疑人,、被告人的權(quán)利,，從辯護律師的閱卷權(quán)推出犯罪嫌疑人、被告人有閱卷權(quán),，那么在無辯護律師的情況下,，如何實現(xiàn)其辯護權(quán)呢？又如何理解對于非律師辯護人閱卷需要獲得檢察機關(guān),、法院的許可,？這顯然會導(dǎo)致無辯護人的犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利,，律師之外其他人作為辯護人的犯罪嫌疑人,、被告人的權(quán)利與有辯護律師的犯罪嫌疑人,、被告人權(quán)利之間的不平等，這不合邏輯,。既然立法沒有賦予犯罪嫌疑人,、被告人閱卷權(quán)和主動核實證據(jù)的權(quán)利，必然需要對核實證據(jù)行為加以限制,。因此,，辯護律師獨立的訴訟地位要求其自審查起訴之日起會見犯罪嫌疑人、被告人行使核實證據(jù)的權(quán)利時應(yīng)有所限制,。

 

再次,，為了防止翻供以及妨礙訴訟的行為，我國對犯罪嫌疑人,、被告人在審前的證據(jù)知悉權(quán)是有所限制的,。以犯罪嫌疑人、被告人有辯護權(quán)推出不應(yīng)限制核實證據(jù)的權(quán)利更是不妥的,，其根本無法解釋為什么我國在偵查階段對犯罪嫌疑人,、被告人辯護權(quán)利的諸多限制。事實上,，筆者認為,，我國對于犯罪嫌疑人、被告人知悉證據(jù)是有所限制的,，只有到了庭審才通過舉證,、質(zhì)證知悉證據(jù)。⑿如果允許辯護律師審前將其所獲知的證據(jù)毫無保留的與犯罪嫌疑人,、被告人核實,，一方面，這意味著被告人可以對控方所掌握的證據(jù)全盤把握,，一旦犯罪嫌疑人,、被告人獲得人身自由時，則可能利用其通過核實證據(jù)所知悉的舉報人,、證人等信息，對舉報人,、證人及其家屬進行打擊報復(fù),，也可能泄露其從案件中知悉的其他案件信息。另一方面,，2012年《刑事訴訟法》賦予審查起訴階段辯護律師充分的會見權(quán),，以及辯護律師完全的閱卷權(quán)，此時如果允許辯護律師在會見時把其閱卷所知悉的案內(nèi)證據(jù)全部告知犯罪嫌疑人,、被告人,，甚至直接讓犯罪嫌疑人,、被告人查閱、摘抄,、復(fù)制案內(nèi)證據(jù),，那么必將導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人完全掌握證據(jù)信息,，從而可能產(chǎn)生翻供⒀,、串供、毀滅證據(jù)⒁等影響訴訟活動繼續(xù)進行的行為,。近來有學(xué)者據(jù)此區(qū)分閱卷權(quán)的權(quán)利主體與行使該權(quán)利的主體,，認為“權(quán)利主體是被告，但行使權(quán)限則在其辯護人,，這是就被告的防御權(quán)利與證據(jù)的保全必要之間立法權(quán)衡的結(jié)果,，理由無他，因為卷宗與物證是認定本案犯罪事實的重要基礎(chǔ),，由于被告對于本案的利害關(guān)系過大,，如果容許被告本人行使閱卷權(quán)，難保被告不會竄改或湮滅卷證,。相較之下,，辯護律師與本案的利害極其有限，辯護律師因為一個案件的辯護利益就冒著竄改或湮滅卷證的危險與幾率,，畢竟較低”,。⒂

 

有學(xué)者指出，犯罪嫌疑人,、被告人程序主體地位的提升只是改變了各國在進行利益權(quán)衡時賦予犯罪嫌疑人,、被告人利益保護的比重，而并未也不可能將犯罪嫌疑人,、被告人的利益保護凌駕于其他利益保護之上,。因此，即便再強調(diào)犯罪嫌疑人,、被告人利益保護的國家,，也會基于其他利益的考量而對犯罪嫌疑人、被告人探知控方掌握的資訊的權(quán)利進行一定的限制,。⒃因此,，筆者主張在《刑事訴訟法》中對于辯護律師自審查起訴之日起核實證據(jù)的權(quán)利應(yīng)有所限制。

 

最后,，從大陸法系國家和地區(qū)的立法來看,，雖原則上都認可辯護人有向犯罪嫌疑人、被告人披露證據(jù)的權(quán)利,，但是對其應(yīng)當(dāng)披露的證據(jù)范圍都予以限制,。在德國,，原則上閱卷權(quán)只能由辯護人來行使，犯罪嫌疑人,、被告人沒有閱卷請求權(quán),，辯護人不禁止同其當(dāng)事人談?wù)摼碇袃?nèi)容，甚至可以給其卷宗副本,。⒄德國學(xué)界比較公允的見解也認為：“辯護人得將并且也必需將其從卷宗中所得之?dāng)?shù)據(jù),，或用口語傳達，或用卷宗影印本之方式告知被告,，使其得知訴訟程序之發(fā)展及助其有效地進行辯護,。”⒅對無辯護人的犯罪嫌疑人,、被告人,，立法明確賦予了其閱卷權(quán)，對無辯護人的犯罪嫌疑人,、被告人本人在偵查中的閱卷,，容許檢察官以“危及偵查目的”為由而拒絕辯護人全部或部分閱卷，還可基于“保護第三人利益”的理由限制沒有辯護人的犯罪嫌疑人,、被告人的閱卷權(quán),。⒆《法國刑事訴訟法典》第114條規(guī)定，預(yù)審法官在收到辯護律師向其提出的要求將案卷材料傳達給第三人的請求時,，預(yù)審法官應(yīng)從參與程序的任何人可能受到壓力的角度去反對進行此項傳達,。⒇同樣，日本也認為被告人僅有證據(jù)開示請求權(quán),，而查閱,、摘抄訴訟文書和書證權(quán)是只有辯護人才具有的固有權(quán)利。(21)“在臺灣地區(qū),，雖然允許辯護律師將所得的卷證影本與被告核實甚至交付給被告,，但基于各方面的考量，也對這一權(quán)利進行了限制,，如在被告可能存在騷擾或威脅被害人時,，辯護人不得透露或交付被害人的住址、電話等相關(guān)資料”,。(22)歐洲人權(quán)法院在Rowe and Davis v. the United Kingdom一案的判決中便指出：雖然犯罪嫌疑人,、被告人的證據(jù)開示權(quán)并不是絕對的，基于國家安全,、保護證人免于報復(fù)的危險,、對警方調(diào)查方法的保密等利益的考量,，對于特定的證據(jù)不進行開示確實有其必要性,。(23)從大陸法系國家及地區(qū)的做法來看,，在權(quán)衡相關(guān)利益時，保障犯罪嫌疑人,、被告人利益的比重會基于其他利益的考量而有所降低,，即通過限制犯罪嫌疑人、被告人掌握案內(nèi)相關(guān)證據(jù)以保護其他利益,。因此,，對于核實證據(jù)權(quán)利的范圍及方式進行一定限制，這是十分有必要的,。

 

可見,，核實證據(jù)的權(quán)利與有效打擊犯罪、辯護權(quán)的行使,、證人及被害人保護制度等息息相關(guān),。無論是從我國現(xiàn)階段立法及司法理論的角度出發(fā)，還是借鑒大陸法系國家及地區(qū)的做法,，均表明辯護律師核實證據(jù)的權(quán)利應(yīng)該進行一定的限制,。

 

三、不應(yīng)采取證據(jù)類別的方式限制辯護律師“核實證據(jù)”

 

一般認為,，可供核實的“有關(guān)證據(jù)”,，既可以是辯護律師通過閱卷所掌握的控方證據(jù)，也可以是辯護律師自行調(diào)查得來的證據(jù)材料,。當(dāng)前,，核實證據(jù)的限制主要從可核實證據(jù)的種類和分類等證據(jù)類別的角度入手，比如朱孝清將無罪實物證據(jù)和言詞證據(jù)都排除在可核實證據(jù)范圍之外,。

 

我國刑事訴訟證據(jù)中,，對于實物證據(jù)，如物證,、書證,、勘驗、檢查,、辨認,、偵查實驗等筆錄、視聽資料,、電子數(shù)據(jù)等,，由于客觀性、穩(wěn)定性較強,，不會因為犯罪嫌疑人,、被告人的訴訟行為而發(fā)生變化，同時也因為其真實性較強,，犯罪嫌疑人,、被告人翻供可能還更有助于發(fā)現(xiàn)事實真相,，因此不應(yīng)對其加以限制。

 

對于言詞證據(jù)中的鑒定意見,，犯罪嫌疑人有權(quán)在偵查階段了解其鑒定意見內(nèi)容,。刑事訴訟法第146條規(guī)定，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人,、被害人,。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請,，可以補充鑒定或者重新鑒定,。既然《刑事訴訟法》已經(jīng)明確，在偵查階段就應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人鑒定意見,，那么,，自審查起訴階段，辯護律師與犯罪嫌疑人,、被告人核實鑒定意見則顯然屬于法條應(yīng)有之義,，不應(yīng)加以限制。

 

犯罪嫌疑人,、被告人本人的供述和辯解由于是自己作出的供述,，對于不一致的矛盾本來就需要偵查機關(guān)通過訊問犯罪嫌疑人、被告人加以核實,，讓犯罪嫌疑人,、被告人解釋其矛盾之處。當(dāng)然沒有任何理由限制律師核實該證據(jù),。

 

對于其他言詞證據(jù),，諸如證人證言、被害人陳述,，同案的犯罪嫌疑人,、被告人供述和辯解。有學(xué)者認為,，辯護律師可以將案內(nèi)有關(guān)證據(jù)的內(nèi)容,，特別是與犯罪嫌疑人、被告人供述不一致,，甚至有較大出入的證據(jù)內(nèi)容告知犯罪嫌疑人,、被告人。(24)但一些學(xué)者擔(dān)心核實與供述不一致的內(nèi)容可能導(dǎo)致犯罪嫌疑人,、被告翻供,、串供，對于供述不一致的內(nèi)容應(yīng)該限制核實。(25)因為與犯罪嫌疑人,、被告人供述不一致的同案犯口供對于認定犯罪嫌疑人,、被告人的犯罪事實至關(guān)重要，一旦犯罪嫌疑人,、被告人通過核實證據(jù)得知同案犯對案件事實的不同供述后便可據(jù)此編造事實，形成相反的印證證明體系,，通過翻供,、串供為自己或者其他同案犯脫罪。這等于在共犯供述之間搭起了一個橋梁,，提供給犯罪嫌疑人,、被告人串供的機會和紐帶，也可能誘發(fā)打擊報復(fù)行為,，不利于刑事訴訟的順利進行,。這種觀點可適用于證人證言、被害人陳述,。

 

然而,，該觀點有待商榷。其一,，域外各國在對核實證據(jù)權(quán)利進行立法時,，并未從證據(jù)種類的角度加以限制，如《法國刑事訴訟法典》規(guī)定：律師可以將其取得的預(yù)審案卷材料的副本復(fù)制給其顧客(26),，其中顯然包括同案犯口供,。我國立法也未從證據(jù)類別上予以限制。其二,，告知同案犯供述內(nèi)容,，雖然一定程度上可能誘發(fā)串供，但是卻是保障律師辯護權(quán)所必須,。一般情況下,，被告人庭前知悉控方證據(jù)材料，可以在與辯護人的協(xié)調(diào)方面達到以下幾個方面的積極效果：一是縮小爭議的范圍,，對那些沒有實質(zhì)爭議的證據(jù)則放棄質(zhì)證：二是對某些專業(yè)性較強的證據(jù),，借助于被告人的專業(yè)能力，形成較為完善的質(zhì)證意見,。事實上,，由于“有些案卷材料涉及只有被告人才能解釋清楚的專業(yè)知識，有些是只有被告人知曉的內(nèi)幕信息,，有些文字語言可以有多種角度的解釋”(27),，如果不允許辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人進行核實，將不利于發(fā)現(xiàn)事實真相,；三是對那些前后自相矛盾的證言,、陳述和被告人供述等證據(jù)，辯護律師通過與犯罪嫌疑人,、被告人核實,，可以認識這些證據(jù)的真?zhèn)我约案淖冴愂龅木売傻惹闆r，形成有針對性的質(zhì)證意見,。(28)因此,，對于同案犯的不一致供述也很有核對的必要。從立法意圖上,，我國修改后的刑訴法全面強化了律師的辯護權(quán),，包括充分的閱卷權(quán)、會見權(quán),、調(diào)查取證權(quán),，律師知悉證據(jù)不再有任何限制，顯然已經(jīng)將律師辯護的階段前移,，如果不允許律師在會見時充分交流,，必然有礙該立法精神的實現(xiàn)。因此,，其核實有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)包括其需要核實的所有證據(jù),，包括與供述不一致的言詞證據(jù)。其三,，盡管上述限制可以減少犯罪嫌疑人,、被告人翻供、串供,，但對本案的直接當(dāng)事人——犯罪嫌疑人,、被告人是相當(dāng)不利的，其有可能面臨限制人身自由,、剝奪生命權(quán)等刑罰,。新刑訴法賦予辯護律師核實證據(jù)的權(quán)利旨在更大程度上通過律師辯護以保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)益,，如對證據(jù)核實的范圍限制過多則無異于架空辯護律師核實證據(jù)的權(quán)利,，最終損害了被告人權(quán)益。最后,，我國學(xué)者龍宗智教授也反對對核實人證予以限制,，其認為該主張脫離司法實際，與控方法庭舉證方式相矛盾,，妨礙訴訟效率,。目前各地刑事審判,，公訴人舉證往往采取成組舉證的方式，即就某一指控事實,，公訴人概述證明意旨,，然后按類別羅列相關(guān)證據(jù)，說明證據(jù)出處,，不會一一全部宣讀證據(jù)內(nèi)容,。這間接損害了辯方的質(zhì)證權(quán)，辯方有權(quán)要求一證一質(zhì),。為了保證辯護方的質(zhì)證權(quán),，同時保證訴訟的效率，各地法院普遍認可被告人通過辯護律師全面了解證據(jù)信息,。尤其是重大、復(fù)雜,、證據(jù)繁多的案件,，如果不在庭前讓被告人知悉法庭上公訴人可能舉證的證據(jù)內(nèi)容，庭審將曠日持久,。(29)

 

有學(xué)者認為,，“犯罪嫌疑人、被告人對自己有沒有犯罪,、犯的什么罪,、怎么犯罪等都十分清楚，辯護律師只要要求其實事求是陳述,，就能對證據(jù)的合法性,、關(guān)聯(lián)性和真實性作出判斷，從而達到核實證據(jù)的目的,，而根本不需要把內(nèi)容不同甚至相反的證據(jù)告訴犯罪嫌疑人,、被告人?！?30)其顯然忽視被告人的雙重角色,，忽視了被告人及其辯護人作為辯護者的地位。有學(xué)者指出,，以改革的眼光,，被告人的“辯護者”角色應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇娀桓嫒说摹把栽~證據(jù)提供者”角色則要逐步得到弱化,。(31)同時,，如果辯護律師只能核對有罪的實物證據(jù)，會極大地限制律師的辯護權(quán)利,，從辯護的角度,，只有對可能無罪的證據(jù)進行核對才能更有效地保障辯護權(quán)。比如，對于無罪的實物證據(jù)來講,，如物證,、書證、勘驗,、檢查筆錄等證據(jù),，其穩(wěn)定性較強，受到外部影響的可能性較小,，且犯罪嫌疑人,、被告人對這些證據(jù)的掌握并不會對控訴方或者其他人的利益造成損害，因此這樣一味的限制也不利于犯罪嫌疑人,、被告人權(quán)益的保障,。故而，立法上對于有罪證據(jù)和無罪證據(jù)應(yīng)當(dāng)一視同仁,，人為限制無罪證據(jù)的調(diào)查核實不符合我國檢察機關(guān)的客觀公正義務(wù),，反而有損事實真相的發(fā)現(xiàn)。

 

四,、辯護律師“核實證據(jù)”的限制路徑

 

筆者認為,，對辯護律師核實證據(jù)的權(quán)利有所限制是十分必要的，但對核實證據(jù)的限制不應(yīng)采取劃分證據(jù)類別的方式,，而應(yīng)賦予辯護律師更多地信任,，通過“存疑核實”、限制涉密信息的核實和限制核實證據(jù)的方式三方面進行,。

 

（一）應(yīng)當(dāng)遵守“存疑核實”的原則

 

在筆者看來,，辯護律師閱卷后與犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)時,，首先應(yīng)遵守的基本原則便是“存疑核實”,，即只能將那些發(fā)生爭議的案內(nèi)相關(guān)證據(jù)告知犯罪嫌疑人、被告人并征求其意見,，而不能將其通過知悉的案內(nèi)全部證據(jù)與犯罪嫌疑人,、被告人核實。有學(xué)者認為其立法具體涵義是,，辯護律師會見犯罪嫌疑人,、被告人時，可以就案件事實和證據(jù)向犯罪嫌疑人,、被告人進行核實,，以排除案件疑點和矛盾。(32)如果所有的證據(jù)都進行核實,，顯然是不符合“存疑核實”的原則,，也不符合我國立法“核實有關(guān)證據(jù)”的規(guī)定,。

 

當(dāng)然，此處的“存疑核實”應(yīng)當(dāng)是以辯護律師存疑為準(zhǔn),，而不是以犯罪嫌疑人,、被告人存疑為準(zhǔn)。辯護律師應(yīng)帶著疑問去核實,，辯護律師將所知悉的案內(nèi)有關(guān)證據(jù)進行梳理后,，發(fā)現(xiàn)有前后矛盾或者與其他證據(jù)存在矛盾等有疑問的證據(jù)，在會見犯罪嫌疑人,、被告人時與之核實：而對于沒有矛盾或者其認為符合事實的證據(jù),，其不應(yīng)予以核實，這有賴于辯護律師心證確定核實證據(jù)的范圍,。辯護律師不能明知同案犯的口供是虛假,，仍告知犯罪嫌疑人、被告人,，從而誘發(fā)犯罪嫌疑人,、被告人翻供。而且,，在對某些證據(jù)存在疑問的情況下,，“核實證據(jù)”應(yīng)當(dāng)是核實主體把疑問放在心里,，即“存疑于心”,，然后帶著疑問向核實對象提出問題，而不是把疑問及產(chǎn)生疑問的證據(jù)情況和盤托出交給對方,。(33)

 

也許有律師擔(dān)心如此標(biāo)準(zhǔn)過于模糊,，律師可能為了避免事后追責(zé)而不核實證據(jù)。筆者認為,，這屬于律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障的問題,，如果沒有確鑿的證據(jù)證明律師妨礙訴訟，不能追究律師責(zé)任,，而相對模糊的正面標(biāo)準(zhǔn)本身是對律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保護,。

 

也許有學(xué)者會質(zhì)疑，擔(dān)心這樣會讓律師鉆法律的空子,，而將所有的證據(jù)都假裝成“有疑問”而核實,。這種擔(dān)心是正常的，然而筆者認為在取消會見時的監(jiān)聽之后,，辯護律師會見時說什么,、如何說，很大程度上都依賴于律師的職業(yè)道德,。律師的職業(yè)道德本身構(gòu)成法律實施的重要組成部分,，應(yīng)該相信一旦其成為法律規(guī)范,，絕大部分律師能成為守法的模范。事實上,，在德國占據(jù)通說地位的被告人閱卷權(quán)否定說正是基于信賴差異假設(shè),，“一是推定被告本人對原始卷宗完整性較具威脅，二是預(yù)設(shè)且信賴辯護人的過濾作用,，認為辯護人應(yīng)且會節(jié)選卷內(nèi)不合適轉(zhuǎn)交被告的資訊”,。(34)只有將辯護人作為法律共同體中的一員予以信任，而不是猜疑,、防范,，才是立法正圖。

 

對于核對證據(jù)的時間,，應(yīng)當(dāng)是自案件審查起訴之日起,，即應(yīng)以審查起訴階段、審判階段為前提,，對于退回補充偵查的案件,，也應(yīng)當(dāng)認為屬于審查起訴階段，可以核對證據(jù),。

 

（二）對犯罪嫌疑人,、被告人保密的涉密信息不應(yīng)以核實的方式讓其知悉

 

之所以對犯罪嫌疑人、被告人的閱卷權(quán)予以限制,，一個很重要的原因就是擔(dān)心案件中不能為犯罪嫌疑人,、被告人知悉的涉密信息可能會泄露。在刑事訴訟中,，個人隱私與商業(yè)秘密,、國家秘密；部分舉報人,、證人,、被害人的身份信息、線人,、臥底以及民間合作者的身份信息,；其他案件的線索；技術(shù)偵查方法等證據(jù)信息的泄露,，可能會給訴訟參與人或國家安全帶來非常大的威脅,，需要特別保密。(35)出于對辯護權(quán)的保障,，其中的許多信息可以由辯護人知悉,、質(zhì)證，卻不適宜由犯罪嫌疑人,、被告人知悉,。例如,，在辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)時允許告知舉報人,、證人,、被害人的姓名、工作單位,、家庭住址等身份信息,，就可能使舉報人、證人,、被害人及其親友受到打擊報復(fù),，帶來人身安全上嚴(yán)重的威脅(36)。因此,，不允許辯護律師與犯罪嫌疑人,、被告人核實證據(jù)時告知相關(guān)涉密信息。同時,，這也是域外的做法,，如德國《刑事訴訟法》第68條規(guī)定，基于保護證人的需要,，可以采取將其身份或是可確定身份的信息抽離于案卷的方式禁止犯罪嫌疑人,、被告人通過閱卷獲知相關(guān)信息。(37)由于對涉密信息的保護是國家機關(guān)的義務(wù),，而不應(yīng)簡單要求律師權(quán)衡,。可以借鑒日本立法的經(jīng)驗,，由承辦案件的檢察官或者法官根據(jù)案件的具體情況作出判斷,，通知辯護律師不得將特定的信息披露給犯罪嫌疑人,、被告人,，對違反者，給予相應(yīng)的紀(jì)律制裁,。(38)

 

此外,，有學(xué)者主張，如果辯護人向犯罪嫌疑人,、被告人轉(zhuǎn)達卷宗資訊,，可能危及偵查目的或是案件的真實發(fā)現(xiàn)，可以以此為由對閱卷權(quán)加以限制,。(39)然而,，如此則過于模糊，在我國司法實踐中,，可能轉(zhuǎn)變成限制所有的核實證據(jù)行為,。而且,，我國核實證據(jù)需從移送審查起訴之日起，“主要是考慮這時案件已經(jīng)偵查終結(jié),，案件事實已經(jīng)查清,，主要證據(jù)已經(jīng)固定，辯護律師核實證據(jù)不致影響偵查活動的正常進行,?！?40)因此，筆者不主張以此種理由進行限制,。

 

（三）以口頭方式為主核實證據(jù)

 

在辯護律師與犯罪嫌疑人,、被告人核實證據(jù)時，應(yīng)該允許其自行閱讀,、摘抄,、復(fù)制，還是僅僅允許辯護律師與其進行口頭交流,，這是個問題,。辯護律師與當(dāng)事人溝通案卷材料內(nèi)容，與律師將案卷材料的復(fù)制件直接提供給當(dāng)事人閱覽,，是兩種性質(zhì)完全不同的行為,。(41)筆者贊成辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)時主要以口頭交流方式進行核實,。一般來講,，核實證據(jù)的方式有自行閱讀、復(fù)制,、摘抄和口頭等四種,，前三種核實方式均有讓被告人自行核實之嫌，其與我國立法僅賦予辯護律師閱卷權(quán)而未賦予被告人閱卷權(quán)是相違背的,。同時,，我國在辯護律師核實證據(jù)權(quán)利中規(guī)定，行使這一權(quán)利的主動權(quán)是掌握在辯護律師手中的,，即核實證據(jù)的主體是辯護律師,，而不是犯罪嫌疑人、被告人自行核實,，核實證據(jù)屬于辯護律師的權(quán)利,，前三種方式與此相悖。而且,，前三種方式和“存疑核實”原則相悖,，也會導(dǎo)致涉密信息無法保護?！霸瓌t上對證言和同案嫌疑人,、被告人的供述的信息采取口頭告知的方式,，而不將全部案卷交由被告閱讀”(42)。綜上,，在辯護律師向犯罪嫌疑人,、被告人核實證據(jù)時應(yīng)當(dāng)不允許犯罪嫌疑人對案內(nèi)相關(guān)證據(jù)進行復(fù)制、摘抄和自行閱讀,，而應(yīng)當(dāng)由辯護律師以口頭交流的方式進行核實,。

 

然而，對于實物證據(jù),，難于進行口頭核實,；犯罪嫌疑人本人的口供，沒有必要采取口頭核實的方式,；某些專業(yè)性較強的證據(jù),，進行口頭核實無法達到核實目的的，可以由辯護律師直接出示相關(guān)證據(jù)的復(fù)制件予以核實,。

 

五,、結(jié)語

 

修改后的《刑事訴訟法》第37條賦予辯護律師自審查起訴之日起會見在押的犯罪嫌疑人,、被告人時,，擁有將“有關(guān)證據(jù)”內(nèi)容告知于后者，以“核實有關(guān)證據(jù)”的權(quán)利,。這極大地擴展了犯罪嫌疑人,、被告人的證據(jù)知悉權(quán)，同時保障了辯護律師和犯罪嫌疑人,、被告人的辯護權(quán),。但從立法意圖來看，核實證據(jù)權(quán)利的主體僅僅為辯護律師,，不包括犯罪嫌疑人,、被告人，立法也并沒有賦予被告人閱卷權(quán),；根據(jù)我國的獨立辯護理論,，也不能從辯護人擁有閱卷權(quán)就推出被告人有閱卷權(quán),。為了避免發(fā)生誘發(fā)翻供,、串供、泄露涉密信息等現(xiàn)象,，對辯護律師核實證據(jù)的權(quán)利有所限制是十分必要的,。但辯護律師行使核實證據(jù)的權(quán)利時，不應(yīng)受證據(jù)類別的限制,，而應(yīng)遵守“存疑核實”的原則,，涉密信息應(yīng)排除在核實對象之外,，且應(yīng)以口頭交流的核實方式為主。事實上,，上述問題的討論可以延伸至非律師辯護人核實證據(jù)的限度,，盡管現(xiàn)有立法賦予其他辯護人在許可會見之后享有和辯護律師一樣核實證據(jù)的權(quán)利，但理論上非律師辯護人在核對證據(jù)時應(yīng)當(dāng)采取更多地限制,，立法上對此有所缺失,。可以預(yù)見,，由于核對證據(jù)的規(guī)定,，可能使司法機關(guān)在更多案件中不許可非律師辯護人會見犯罪嫌疑人、被告人,。

　　

【注釋與參考文獻】

 

⑴汪海燕：《律師偽證刑事責(zé)任問題研究》,，《中國法學(xué)》2011年第6期。

 

⑵重慶市第一中級人民法院,，刑事判決書（2010）渝一中法刑終字第13號,。

 

⑶高子程：《辯護律師能否將案卷材料出示給被告人》，《中國律師》2010年第3期,。

 

⑷事實上根據(jù)該條,，不僅辯護律師，其他辯護人也有核實證據(jù)的權(quán)利,，但是其閱卷,、會見被告人都要獲得偵查機關(guān)的許可，實踐中這種現(xiàn)象幾乎很少出現(xiàn),，因此本文以辯護律師核實證據(jù)作為論述對象,。

 

⑸吳常青：《比較與借鑒：論我國刑事被告閱卷制度構(gòu)建》，《前沿》2011年第17期,。

 

⑹陳瑞華：《論被告人的閱卷權(quán)》,，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期。

 

⑺朱孝清：《刑事訴訟法實施中的若干問題的研究》,，《中國法學(xué)》2014年第3期,。

 

⑻筆者不否認一些國家賦予被告人閱卷權(quán)，甚至也同意被告人應(yīng)有一定的閱卷權(quán),，但是從現(xiàn)有立法規(guī)范分析的角度,，被告人顯然不具有閱卷權(quán)，一些大陸法系國家也未賦予被告人直接充分的閱卷權(quán),。

 

⑼曾文科：《刑事被告人閱卷權(quán)研究》,，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2012年第2期。

 

⑽林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊·總論編），中國人民大學(xué)出版社2005年版,，第161頁,。

 

⑾韓旭：《刑事訴訟中被追訴人及其家屬證據(jù)知悉權(quán)研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期,。

 

⑿被告人供述作為證據(jù)形式,，在法庭作證之前限制其獲知其他證據(jù)信息，從審判程序設(shè)置上訊問被告人在出示其他證據(jù)之前,，以避免其受其他證據(jù)影響而妨礙查明真相,，其功能類似與在證人作證之前不允許其旁聽審判，但其面臨作為辯護者與作為證據(jù)提供者之間的沖突,。

 

⒀也許有學(xué)者會反對,，認為翻供是當(dāng)事人的權(quán)利，翻供有可能是推翻以前的虛假口供,，其有權(quán)在知悉案情后明確地決定是否翻供,。然而，筆者認為,，核實證據(jù)可能會導(dǎo)致犯罪嫌疑人以印證其他證據(jù)的方式翻供,，從而導(dǎo)致事實無法查清。設(shè)計制度時,，不應(yīng)激勵一種可能妨礙事實真相的行為,。

 

⒁也有學(xué)者認為犯罪嫌疑人處于羈押狀態(tài)，無法實施串供,、湮滅證據(jù)的行為,，然而制度設(shè)計的假設(shè)應(yīng)當(dāng)包括犯罪嫌疑人可能取保，要避免其在取保后實施該行為,。而且,，從我國看守所對同案犯羈押管理的現(xiàn)狀來看，在看守所串供是完全可能的,。

 

⒂前引⑽,，第203頁。

 

⒃吳紀(jì)奎：《被追訴人閱卷權(quán)研究》,，《中國刑事法雜志》2010年第8期,。

 

⒄[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲,、溫小潔譯,，中國政法大學(xué)出版社2004版，第65頁,。

 

⒅[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》,，吳麗琪譯,，法律出版社2003年版,，第171頁,。

 

⒆前引⒃。

 

⒇《法國刑事訴訟法典》,，羅結(jié)珍譯,，中國法制出版社2006年版，第112頁,。

 

(21)[日]田口守一：《刑事訴訟法》,，張凌、于秀峰譯,，中國政法大學(xué)出版社2010版,，第183頁。

 

(22)前引⑽,，第172頁,。

 

(23)前引⒃。

 

(24)顧永忠：《律師“會見難”,、“閱卷難”基本解決》,，《檢察日報》2012年3月26日。

 

(25)《與供述不一致的證據(jù)律師可否告知》,，《檢察日報》2014年8月4日第3版,。

 

(26)《法國刑事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯,，中國法制出版社2006年版,，第112頁。

 

(27)田文昌,、陳瑞華：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉再修改律師建議稿與論證》,，法律出版社2012年版，第256頁,。

 

(28)前引⑹,。

 

(29)龍宗智：《辯護律師有權(quán)向當(dāng)事人核實人證》，《法學(xué)》2015年第5期,。

 

(30)前引⑺,。

 

(31)前引⑹。

 

(32)閆俊瑛,、陳運紅：《新〈刑事訴訟法〉背景下強化律師刑事辯護權(quán)研究》,，《法學(xué)雜志》2013年第5期。

 

(33)前引⑺,。

 

(34)林鈺雄：《刑事被告人之閱卷權(quán)——歐洲法與我國法發(fā)展之比較與評析》,，《政大法學(xué)評論》2009年總第110期,。

 

(35)謝小劍：《刑訴法修改后涉密證據(jù)的質(zhì)證》，《法學(xué)論壇》2013年第5期,。

 

(36)再如,，一旦被犯罪嫌疑人、被告人知悉同案犯在逃的信息材料,，其有可能會存在僥幸心理,，推翻之前所做的有罪供述，將自己的罪責(zé)轉(zhuǎn)嫁于其他同案犯,，或者對犯罪事實予以全盤否認,。

 

(37)[德]托馬斯．魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲,、溫小潔譯,，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第144頁,。

 

(38)韓旭：《刑事訴訟中被追訴人及其家屬證據(jù)知悉權(quán)研究》,，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。

 

(39)劉作凌,、劉學(xué)敏：《論被追訴人本人的閱卷權(quán)》,，《法學(xué)論壇》2012年第5期。

 

(40)全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《〈關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定〉條文說明,、立法理由及相關(guān)規(guī)定》,，北京大學(xué)出版社2012年版，第24頁,。

 

(41)石獻智：《律師能否將復(fù)制的案卷提供給犯罪嫌疑人》,，《檢察日報》2008年8月6日，實務(wù)版,。

 

(42)龍宗智：《辯護律師有權(quán)向當(dāng)事人核實人證》,，《法學(xué)》2015年第5期。