建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)又稱不動產(chǎn)施工優(yōu)先權(quán)、不動產(chǎn)建設(shè)優(yōu)先權(quán),，是指不動產(chǎn)的施工人,、承攬人或者承包人（統(tǒng)稱承包人）就該不動產(chǎn)修建而產(chǎn)生的債權(quán)，對該不動產(chǎn)享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利,。屬于不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)系列,。《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的,，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款,。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價,、拍賣的以外,，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣,。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償,。”從而規(guī)定了建設(shè)工程承包人的工程價款請求權(quán),，即對該工程拍賣的價款享有優(yōu)先權(quán),。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程的價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（簡稱《批復(fù)》）確立了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán),。

在司法實踐中，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)陌咐⒉欢嘁?，直接通過申請人民法院拍賣的方式實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)的更是寥寥,。究其原因，與理論界實務(wù)界對建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)長期存在爭議不無關(guān)系,。設(shè)置優(yōu)先權(quán)的目的,，是為了維護(hù)債權(quán)人的共同利益、國家利益,、公共利益或者保障債務(wù)人的生存權(quán),，具有很強的公益性,。目前,，關(guān)于承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)，理論界存在三種觀點,，即法定抵押權(quán)說,、不動產(chǎn)留置權(quán)說和優(yōu)先權(quán)說。主張法定抵押權(quán)說者認(rèn)為,，一般的抵押權(quán)為意向擔(dān)保物權(quán),，由當(dāng)事人以合同方式自由設(shè)定。法定抵押權(quán)是指承攬人承攬工作物為建筑物或者其他土地上的工作物或者重大修繕?biāo)a(chǎn)生的債權(quán),，依法對定作人的不動產(chǎn)享有的抵押權(quán),。這種抵押權(quán)非因抵押合意產(chǎn)生而是依法律的規(guī)定當(dāng)然產(chǎn)生，不以登記為必要,。承包人的優(yōu)先受償權(quán)符合法定抵押權(quán)的主要特征,，是一種由法律直接規(guī)定的抵押權(quán)①。主張不動產(chǎn)留置權(quán)說者認(rèn)為,，承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)實質(zhì)是不動產(chǎn)留置權(quán),，當(dāng)發(fā)包人不按約支付工程價款，承包人即可留置該工程,，并以此優(yōu)先受償②,。主張優(yōu)先權(quán)說者認(rèn)為，建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)既不是留置權(quán)也不是抵押權(quán),。因為,，留置權(quán)的標(biāo)的物是動產(chǎn)，不動產(chǎn)抵押權(quán)以登記為生效要件,，所以,，承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上應(yīng)為優(yōu)先權(quán)③。筆者的觀點同優(yōu)先權(quán)說,，理由是：留置權(quán)和抵押權(quán)的觀點與我國現(xiàn)行擔(dān)保物權(quán)的法律規(guī)定相悖,。根據(jù)物權(quán)法理論，對法定抵押權(quán)的承認(rèn)，勢必對債務(wù)人以外的第三人利益構(gòu)成威脅,，同時也是對物權(quán)公示制度的否定,。留置權(quán)的標(biāo)的物是動產(chǎn)，而承包人完成工作的標(biāo)的物是不動產(chǎn),。不動產(chǎn)抵押權(quán)以登記為生效要件,，是經(jīng)當(dāng)事人合意而產(chǎn)生的權(quán)利。建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)是一種法定的優(yōu)先權(quán),，依據(jù)法定權(quán)優(yōu)于約定權(quán)的原則,，建筑工程價款優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)予以優(yōu)先保護(hù)。所以,，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)屬于優(yōu)先權(quán),。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是一種法定的優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)基于法律的規(guī)定直接在債務(wù)人的財產(chǎn)上設(shè)立,，無須轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有,，也無須登記，優(yōu)先權(quán)是不以占有或者登記為公示要件的權(quán)利,。由于優(yōu)先權(quán)無須公示即可具有優(yōu)先受償?shù)男Я?，難免威脅、損害第三人利益甚至擔(dān)保物權(quán)人的利益,，因此,，在實踐中如何正確理解與適用就顯得至關(guān)重要。

一,、正確理解《合同法》第二百八十六條和最高人民法院《批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定,。

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期間內(nèi)支付價款,。發(fā)包人逾期不支付的,，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。第一,，如何理解“未按約定支付價款”,？這里的“約定”包括兩層含義：其一承包人和發(fā)包人對建設(shè)工程價款已有明確約定，無其他歧義,；其二對列入優(yōu)先受償范圍的工程價款數(shù)額不持異議,。第二，如何理解“合理期限”,？根據(jù)最高人民法院《批復(fù)》的規(guī)定,，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月,，這個期限指的不是訴訟時效，而是除斥期間,。訴訟時效針對的是請求權(quán),，指權(quán)利人在法定期間內(nèi)怠于履行請求權(quán)，期間屆滿其請求人民法院保護(hù)其民事權(quán)利的權(quán)利歸于消滅的制度,。訴訟時效屆滿,，喪失的是請求人民法院保護(hù)的權(quán)利，而民事權(quán)利依然存在,。除斥期間針對的是形成權(quán),，指某種權(quán)利的存續(xù)期間。一旦過期,，這個權(quán)利就消滅了,，不存在了。所以,，承包人給予發(fā)包人支付價款的“合理期限”不得超過六個月,，否則,，除斥期間屆至,，承包人來不及行使權(quán)利。第三,，如何理解“按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價,、拍賣的”？不宜折價,、拍賣的建設(shè)工程,，屬于法律禁止流通的財產(chǎn)，包括國家機關(guān)辦公設(shè)施,、軍事設(shè)施,、公共道路、橋梁,、機場,、港口、博物館,、圖書館等,，不能協(xié)議折價或者不能申請人民法院依法拍賣，并不等于承包人放棄優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利,，承包人可以通過其他途徑實現(xiàn)優(yōu)先權(quán),。第四，如何理解“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人,?！比绾谓缍ā跋M者”和“大部分款項”？《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定“消費者”是指“為生活消費需要購買,、使用商品或者接受服務(wù)”的主體,。顧名思義，購房消費者是指為生活消費或者生存需要購買商品房的消費者?，F(xiàn)實中不乏購房者是因辦公,、經(jīng)營或者投資等需要購買商品房的案例，其買受人的利益能否也應(yīng)當(dāng)受到法律的優(yōu)先保護(hù),？筆者認(rèn)為,，最高人民法院《批復(fù)》中所稱“消費者”不應(yīng)包括為經(jīng)營目的或者投資目的而購買商品房的消費者。消費者交付購房款達(dá)到百分之五十一以上即可視為交付“大部分款項”,。此外,，消費者在現(xiàn)購或者預(yù)購商品房時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于商品房現(xiàn)售和預(yù)售管理相關(guān)規(guī)定,，尤其在預(yù)購預(yù)售商品房之前務(wù)必了解和知悉商品房預(yù)售人是否取得商品房預(yù)售許可證明,，是否將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案，否則,，即使消費者交付全部購房款項,，也將得不到法律的優(yōu)先保護(hù)。

二,、準(zhǔn)確界定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍,。

建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的實質(zhì)是特種債權(quán)，僅指建設(shè)工程合同規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付的價款,。最高人民法院《批復(fù)》規(guī)定：“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬,、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失,?！庇纱丝梢姡瑑?yōu)先受償?shù)慕ㄔO(shè)工程價款僅指建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員的報酬以及工程材料費用,。

“三通一平”工程價款能否優(yōu)先受償,？“三通一平”工程是建設(shè)工程中不可或缺的組成部分，其工程價款是依據(jù)定額標(biāo)準(zhǔn)來計算的,。如果“三通一平”工程是獨立于建設(shè)工程之外單獨核算的工程,，則承包人可以對“三通一平”土地使用權(quán)的拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)；如果“三通一平”工程為建設(shè)工程的基礎(chǔ)工程,，則“三通一平”工程價款為整個工程價款的組成部分,，承包人當(dāng)然享有優(yōu)先受償權(quán)。

承包人的帶資款能否優(yōu)先受償,？有一種觀點認(rèn)為,，承包人的墊資款已經(jīng)投入物化到建設(shè)工程中,，成為工程價款，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償,。筆者認(rèn)為,，承包人的帶資能否享有優(yōu)先權(quán)應(yīng)視具體情況而定。根據(jù)建設(shè)部,、國家發(fā)展和改革委員會,、財政部、中國人民銀行《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》規(guī)定,，政府投資項目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進(jìn)行建設(shè),，不得將建筑業(yè)企業(yè)帶資承包作為招投標(biāo)條件。因此,，作為政府投資項目的帶資不受法律保護(hù),，承包人的帶資款不能優(yōu)先受償。對于非政府投資項目的帶資,，現(xiàn)行法律法規(guī)沒有強制性的禁止規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先受償權(quán)，但優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)僅指墊付的建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬和材料費等實際支出以及“三通一平”費用,，不包括墊資所產(chǎn)生的孳息,。另外，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《解釋》）第六條第二款的規(guī)定,，當(dāng)事人對墊資沒有約定的,，按照工程欠款處理。

與建設(shè)工程相關(guān)聯(lián)的其他工程價款能否優(yōu)先受償,？優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO(shè)工程專指《合同法》第二百六十九條第二款規(guī)定的施工工程，包括裝修工程,，但不包括勘察工程和設(shè)計工程,。訂立總承包合同后，由總承包人訂立分承包合同,、轉(zhuǎn)承包合同,，僅總承包人享有優(yōu)先權(quán)，分承包人和轉(zhuǎn)承包人無此權(quán)利,。

三,、及時把握優(yōu)先權(quán)的行使期限和實行條件。

優(yōu)先受償權(quán)必須具備實行條件,。建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)非因法律行為而由法律規(guī)定直接取得,，具有與物權(quán)公示相同的效力。承包人優(yōu)先受償權(quán)的實行,，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

（一）工程竣工,。建設(shè)工程已經(jīng)竣工或者合同約定的竣工期限屆至是行使優(yōu)先權(quán)的先決條件,。由于工程竣工事關(guān)工程驗收、工程決算以及優(yōu)先權(quán)行使等重大事項,，對工程竣工日期的爭議如何處理,？最高人民法院《解釋》第十四條明確規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的,，以竣工驗收合格之日為竣工日期,；（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的,，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期,；（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的,，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期,。”

（二）工程價款,。建設(shè)工程價款屬于應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬,、材料款等實際支出的費用和其他依法優(yōu)先受償?shù)馁M用，對優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款數(shù)額不存在爭議,。因發(fā)包人違約所造成的損失,，如違約金、遲延履行期間債務(wù)利息以及勘察設(shè)計費用等不在優(yōu)先受償之列,。

（三）拍賣程序,。拍賣不僅是一項重要的民事活動，也是人民法院民事執(zhí)行中一項重要的執(zhí)行措施,。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣,、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第一條規(guī)定：“在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人的財產(chǎn)被查封,、扣押,、凍結(jié)后，人民法院應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行拍賣,、變賣或者采取其他執(zhí)行措施,。”第二條規(guī)定：“人民法院對查封,、扣押,、凍結(jié)的財產(chǎn)進(jìn)行變價處理時，應(yīng)當(dāng)首先采取拍賣的方式,?！笨梢姡嗣穹ㄔ嚎梢砸缆殭?quán)或者依當(dāng)事人申請對查封,、扣押,、凍結(jié)的財產(chǎn)采取拍賣措施,，但是，對于沒有采取查封,、扣押,、凍結(jié)措施的建設(shè)工程能否采取拍賣措施？是否需要取得執(zhí)行依據(jù),？有觀點認(rèn)為,，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償并不要求生效法律文書確認(rèn),。筆者認(rèn)為該觀點值得商榷,，《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）規(guī)定：發(fā)生法律效力的民事判決、裁定,、刑事判決,、裁定中的財產(chǎn)部分以及法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，當(dāng)事人不履行的,，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行,。也就是說，執(zhí)行依據(jù)是指發(fā)生法律效力的判決,、裁定,、調(diào)解書以及法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，如仲裁裁決,、公證債權(quán)文書等,，《民事訴訟法》并沒有規(guī)定當(dāng)事人在沒有取得執(zhí)行依據(jù)時亦可以申請人民法院執(zhí)行。筆者首先從審執(zhí)分離理念的角度分析,，審判執(zhí)行分屬于不同的訴訟階段,，審判部門依法裁判，執(zhí)行部門依法執(zhí)行,，各司其職,，既有利于分立和制衡權(quán)力，又有利于提升司法公信力,。目前特別強調(diào)執(zhí)行實施權(quán)與裁決權(quán)分離，目的也是為了分散權(quán)力,，形成制約,，但嚴(yán)格意義上的執(zhí)行裁決不是執(zhí)行依據(jù)，而是執(zhí)行行為,；其次從立法設(shè)計理念的角度分析,，《合同法》是實體法。而是否取得執(zhí)行依據(jù)屬于程序范疇,，應(yīng)當(dāng)由程序法進(jìn)行規(guī)范,，《民事訴訟法》對此沒有明確規(guī)定,，按照“法無明文規(guī)定不可為”的原則，當(dāng)事人申請人民法院執(zhí)行必須取得執(zhí)行依據(jù),。因此承包人申請人民法院拍賣建設(shè)工程,，應(yīng)當(dāng)取得執(zhí)行依據(jù)。按照現(xiàn)行法律規(guī)定,，承包人取得執(zhí)行依據(jù)的途徑有：當(dāng)建設(shè)工程價款存在爭議或者工程價款雖不存在爭議但為了在除斥期間主張優(yōu)先權(quán)而提起的訴訟,，爭議不大的，可通過簡易程序或者特別程序速裁處理,，同時申請保全,。修改后的《民事訴訟法》增加了裁定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的特別程序，但是沒有涉及優(yōu)先權(quán)案件,，為了完善與實體法相適應(yīng)的程序匹配,，建議設(shè)計裁定實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)案件的特別程序；二是建設(shè)工程價款在除斥期間遭遇抵押權(quán),、其他債權(quán)和強制執(zhí)行權(quán)沖突時,，承包人可以作為案外人就執(zhí)行標(biāo)的提起執(zhí)行異議之訴，捷徑取得執(zhí)行依據(jù),。承包人取得執(zhí)行依據(jù)后在除斥期間及時向人民法院申請執(zhí)行,，人民法院應(yīng)當(dāng)及時對建設(shè)工程采取查封、凍結(jié)等措施,，并及時委托評估拍賣,。

（四）除斥期間。關(guān)于承包人行使優(yōu)先權(quán)是否受債權(quán)訴訟時效的限制,？有人認(rèn)為,，優(yōu)先權(quán)屬于支配權(quán)而非請求權(quán)，所以不應(yīng)受訴訟時效限制,。筆者認(rèn)為,，優(yōu)先權(quán)不具有支配權(quán)的性質(zhì)，最高人民法院《批復(fù)》規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月,，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算,。”超過六個月優(yōu)先權(quán)即告消滅,。

四,、其他應(yīng)當(dāng)明確的問題。

（一）建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)的沖突,。在同一建設(shè)工程項目上,，既有拖欠工程款又設(shè)定抵押權(quán)，發(fā)生優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)的沖突，最高人民法院《批復(fù)》對此作了明確規(guī)定,，建設(shè)工程價款優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán),。

（二）建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)與轉(zhuǎn)讓權(quán)的沖突。優(yōu)先權(quán)具有不可分性,，不論建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)讓還是部分轉(zhuǎn)讓,，承包人都可以就整個建設(shè)工程行使優(yōu)先權(quán)。即使商品房被分割成若干單元出售,，這種分割不影響承包人就整個工程行使權(quán)利,。

（三）建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)與請求權(quán)的沖突。房屋所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移給買受人,，即房屋尚未竣工,，或者雖已竣工但尚未交付，或者雖已交付但尚未辦理過戶登記,，存在建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)與買受人的房屋交付請求權(quán)的競合,。最高人民法院《批復(fù)》規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人,。因為，消費者購買房屋居住的權(quán)利屬于生存權(quán),，應(yīng)當(dāng)受到特殊保護(hù),。

①梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版,。

②江平主編：《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學(xué)出版社1999年版,。

③徐杰、趙景文主編：《合同法教程》,，法律出版社2000年版,。