我國證券立法歷來重視證券民事賠償,，但長期以來，民事賠償條款過于原則,，可訴性,、可操作性差，起不到投資保護(hù)的實(shí)質(zhì)作用,?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）強(qiáng)調(diào)保護(hù)投資者尤其是中小投資者合法權(quán)益，為構(gòu)建證券民事賠償條款指明了方向,。在本次證券法修訂列入全國人大立法議程之際,，筆者建議完善、細(xì)化證券民事賠償規(guī)則,，將投資者權(quán)益保護(hù)真正落到實(shí)處,。而設(shè)計(jì)精良、運(yùn)行有效的民事賠償規(guī)則,，也必將成為這次證券法修訂的新亮點(diǎn),。

一、民事賠償規(guī)則是證券法的應(yīng)有內(nèi)容

證券法不僅是資本市場監(jiān)管法，更是投資者權(quán)益保護(hù)法,。投資者權(quán)益保護(hù)是證券法的立法目的之一,，而保護(hù)投資者最直接、最有效的就是損害賠償,。確保受損投資者能夠獲得適當(dāng)賠償,，不僅在于在個(gè)案中伸張了正義，更重要的是在整個(gè)資本市場弘揚(yáng)了公平正義理念,，是“三公原則”在資本市場得以貫徹的有效利器,。誠然，行政,、刑事處罰能夠制裁和嚇阻違法行為并給受損投資者以精神撫慰,，但與民事賠償能從實(shí)質(zhì)上填補(bǔ)投資者所受損害相比，其作用和意義不可同日而語,。就國際經(jīng)驗(yàn)看,，美國、英國,、韓國等先進(jìn)國家和我國臺灣地區(qū)的證券立法均將明確,、具體的民事賠償規(guī)則納入其中。

因此,，民事賠償規(guī)則是呵護(hù)投資信心,、鼓勵投資、增進(jìn)市場有效性的重要保障,，是確保資本市場持續(xù),、健康、穩(wěn)定發(fā)展不可或缺的制度安排,，也是證券法的應(yīng)有內(nèi)容,；民事賠償規(guī)則缺少或不完善的證券法，將是不健全的證券法,。

二,、讓證券民事賠償規(guī)則發(fā)揮作用

市場是天生的平等派，身份平等的市場主體之間從事交易奉行意思自治,、等價(jià)有償和自己責(zé)任等原則,。法治不過是上述市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求的規(guī)范化與制度化，是遵循市場規(guī)律的結(jié)果,，也是對市場機(jī)制重要作用的確認(rèn)和保護(hù),。具體到證券民事賠償規(guī)則，其以修補(bǔ)受損的證券民事法律關(guān)系為宗旨,，并經(jīng)由司法的強(qiáng)制力迫使相關(guān)行為人依約守法而為,，從而使公平,、公正的資本市場秩序最終得以實(shí)現(xiàn)。上述程序雖以國家強(qiáng)制力為保障,，但啟動與否及其進(jìn)程均取決于受害投資者的自由意志和其對自身利益判斷的結(jié)果,，體現(xiàn)了投資者主動捍衛(wèi)自己權(quán)利的理性自覺，是市場經(jīng)濟(jì)孕育成熟的標(biāo)志之一,。再進(jìn)一步講，證券民事賠償規(guī)則就是市場機(jī)制的一部分,，證券民事賠償規(guī)則起作用就是市場機(jī)制這只“看不見的手”在發(fā)揮作用,。

換個(gè)角度，從監(jiān)管的立場看,，損害賠償即民事制裁,，與行政、刑事處罰類似,，也具有制裁違法,、遏制不法的功能，從某種意義上講也是一種“監(jiān)管”,。而且這種監(jiān)管方式因由投資者主動發(fā)起（如向法院提起訴訟）,，是市場力量之間的博弈和較量，公權(quán)力（法院）僅需居中裁判即可,，無需過多介入,，因而是一種成本更低的監(jiān)管。當(dāng)前,，市場經(jīng)濟(jì)在資源配置中起決定性作用的重要論述已寫進(jìn)了黨的綱領(lǐng)性文件,，發(fā)掘市場機(jī)制的基礎(chǔ)性和決定性作用是引領(lǐng)資本市場轉(zhuǎn)型升級的重要動力。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該善于運(yùn)用和駕馭好市場的這一自發(fā)監(jiān)管方式,。

三,、應(yīng)在專門的證券法中明確

民法通則、合同法,、侵權(quán)法,、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等一般民事、經(jīng)濟(jì)立法,，與證券法中的民事賠償規(guī)則,，是一般法與特別法的關(guān)系。在法律適用上,，特別法通常要優(yōu)先于一般法,。在特別法沒有規(guī)定的情況下，可適用一般法,。立法是對社會經(jīng)濟(jì)生活的反映,。傳統(tǒng)民事立法反映和規(guī)范的交易關(guān)系以有形市場一對一交易為主,。而資本市場的交易關(guān)系，以二級市場為例,，則具有多對多,、集中交易、競價(jià)成交等特點(diǎn),，交易當(dāng)事人并不直接知悉也不關(guān)心交易對手方是誰,。在這種情況下，一旦發(fā)生糾紛,，投資者通過援引一般民事立法尋求救濟(jì),，確實(shí)存在一定困難。不僅如此,，證券民事糾紛在責(zé)任構(gòu)成,、舉證責(zé)任分擔(dān)、損失計(jì)算,、賠償范圍等方面,，也存在一定特殊性，不適宜在一般民事,、經(jīng)濟(jì)立法中進(jìn)行規(guī)范,，而應(yīng)在專門的證券立法中予以明確。

司法解釋同樣不能承擔(dān)起構(gòu)建證券民事賠償規(guī)則的重任,。司法解釋原本意義是最高司法機(jī)關(guān)對立法中的爭點(diǎn),、分歧作出統(tǒng)一規(guī)定，以指導(dǎo)下級司法機(jī)關(guān)的法律適用,，嚴(yán)格來說,，其本身不創(chuàng)建法律規(guī)范，不是立法,。因此,，如果由證券法對民事賠償作出概括規(guī)定并由司法解釋予以具體規(guī)定的方式，實(shí)際上超越了司法解釋的功能范圍,。實(shí)踐中,，雖然在立法、修法條件不成熟的情況下,，最高司法機(jī)關(guān)迅速反應(yīng),，出臺司法解釋以應(yīng)對社會經(jīng)濟(jì)生活的飛速變化，但這不過是權(quán)宜之計(jì),，不宜也不是立法常態(tài),。

四、條件和時(shí)機(jī)均已成熟

第一,，完善證券民事賠償具有廣泛的社會基礎(chǔ),。學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對于打通證券民事賠償?shù)暮袈曇恢焙芨?，大批法學(xué)、金融學(xué),、經(jīng)濟(jì)學(xué)專家學(xué)者既廣泛借鑒先進(jìn)資本市場國家有益經(jīng)驗(yàn),，又立足本土，對證券民事賠償?shù)睦碚撆c實(shí)踐進(jìn)行了較為深入的研究,，相關(guān)科研成果非常之多,。可以說,，構(gòu)建證券民事賠償機(jī)制,，已經(jīng)成為社會共識。

第二,，完善證券民事賠償具有堅(jiān)實(shí)的理論依據(jù)?！稕Q定》指出,，要“擴(kuò)展投資和租賃服務(wù)等途徑，優(yōu)化上市公司投資者回報(bào)機(jī)制,，保護(hù)投資者尤其是中小投資者合法權(quán)益,，多渠道增加居民財(cái)產(chǎn)性收入?！眹鴦?wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)資本市場中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見》（以下簡稱《意見》）指出,，維護(hù)中小投資者合法權(quán)益是證券期貨監(jiān)管工作的重中之重，關(guān)系廣大人民群眾切身利益,，是資本市場持續(xù)健康發(fā)展的基礎(chǔ),。而保護(hù)中小投資者最直接和最重要的一個(gè)方面就是構(gòu)建損害賠償機(jī)制。為此,，《意見》專門指出要建立多元化糾紛解決機(jī)制和健全中小投資者賠償機(jī)制,。

2013年10月，中國證監(jiān)會主席肖鋼在《人民日報(bào)》撰文指出,，保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益,，不僅是資本市場健康運(yùn)行的內(nèi)在要求，也是維護(hù)社會公平正義的有效途徑?，F(xiàn)行制度針對投資者權(quán)益保護(hù)的專門安排不足,，其中一個(gè)重要表現(xiàn)就是，維權(quán)渠道不便于中小投資者有效尋求法律救濟(jì),。因此,，全面構(gòu)筑保護(hù)中小投資者合法權(quán)益的制度體系，保障中小投資者知情權(quán),，健全上市公司股東投票和表決機(jī)制,，建立多元化糾紛解決機(jī)制,，完善中小投資者賠償制度，十分必要和迫切,。

第三,，完善證券民事賠償規(guī)則具有扎實(shí)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)支撐。一方面,，我國證券立法高度重視民事賠償并積累了司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),。1993年頒布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》就規(guī)定了民事賠償條款。1998年頒布的證券法中賠償一詞出現(xiàn)了11次,，2005年新修訂的證券法中賠償一詞出現(xiàn)了18次,。2003年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，司法機(jī)關(guān)打開了受理虛假陳述案的大門,，并積累了審理證券民事訴訟案件的有益經(jīng)驗(yàn),。

另一方面，實(shí)踐證明,，凡是投資者賠償處理好的案件,，案件的處理效果、社會認(rèn)可度,、美譽(yù)度就更高,。2013年中國證監(jiān)會查處了萬福生科欺詐發(fā)行案，針對受損投資者,，該案創(chuàng)造性地實(shí)施了先行賠付方案,。涉案主體平安證券設(shè)立賠付基金，在自愿的基礎(chǔ)上,，通過投資者與平安證券和解的方式,，對受損投資者進(jìn)行足額賠償。根據(jù)賠付方案,，投資者可以近乎零成本地獲得賠償,，開歷史之先河。這一方式獲得了投資者的廣泛認(rèn)可,，據(jù)了解,，除極個(gè)別投資者外，絕大多數(shù)投資者接受了這一賠付方案,。新聞媒體,、專家學(xué)者及社會各界更是普遍贊譽(yù)，紛紛以“萬福生科案先行賠付探索投資者保護(hù)新模式”,、“萬福生科案開投行先行賠付先河”等為標(biāo)題進(jìn)行了報(bào)道和評論,。

總之，筆者認(rèn)為,，無論從社會基礎(chǔ),、理論依據(jù),，還是司法實(shí)踐、監(jiān)管實(shí)踐來看,，完善證券民事賠償機(jī)制的時(shí)機(jī)和條件都已成熟,。

五、完善證券民事賠償規(guī)則的建議

一是要貫徹傾斜保護(hù)原則,。證券法就是投資者保護(hù)法,，特別是中小投資者保護(hù)法。證券監(jiān)管的必要性,、正當(dāng)性基礎(chǔ)也是中小投資者保護(hù),。因此，在構(gòu)建,、完善證券民事賠償規(guī)則時(shí),，要特別注意貫徹傾斜保護(hù)原則。這就要求在舉證責(zé)任,、責(zé)任構(gòu)成,、賠償范圍、訴訟程序等方面,，適度考慮向中小投資者傾斜,，避免讓本來處于信息最邊緣的投資者承擔(dān)超出其能力范圍的證明責(zé)任,，適度弱化乃至取消投資者所受損害與違法行為之間因果關(guān)系的證明,，將投資者所受直接損失與維權(quán)成本等間接損失均納入賠償范圍，甚至設(shè)置最低賠償額等制度,，激勵投資者拿起法律武器捍衛(wèi)自己的權(quán)利,。

二是要堅(jiān)持民事賠償規(guī)則的可操作性與可訴性。法律的生命在于實(shí)踐,?？刹僮餍圆睢⒖稍V性程度不高的原則性規(guī)定,，雖然具有較高的宣示價(jià)值,，但實(shí)際意義不大。我國證券法上的民事賠償規(guī)則就具有這種特點(diǎn),，以致在權(quán)利人,、義務(wù)人認(rèn)定、舉證責(zé)任分配,、損失計(jì)算等方面,，實(shí)際上均于法無據(jù)，司法實(shí)踐中出現(xiàn)權(quán)利人起訴難,、法院受理難,、受理后審判難等現(xiàn)象,，很大程度上都是立法粗疏造成的。建議在堅(jiān)持原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上,，對民事賠償規(guī)則予以類型化,，將欺詐發(fā)行、違規(guī)披露,、內(nèi)幕交易,、操縱市場等情形下的民事賠償規(guī)則分別作出具體規(guī)定。