近年來,，黑白合同在大型基本建設(shè)項目中普遍存在,，導(dǎo)致了工程款層層拖欠、工程質(zhì)量低下等危害社會公眾利益的不良后果,。在司法實踐中,，準(zhǔn)確把握建設(shè)工程黑白合同的含義，明確界定黑白合同的法律性質(zhì)及處理原則,，正確理解適用相關(guān)法律,、法規(guī)，對穩(wěn)定建筑市場,、保護(hù)交易安全具有重大意義,。　

一,、關(guān)于“黑白合同”的認(rèn)定

1,、“黑白合同”的概念

“黑白合同”一詞最早見于2003年10月27日的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國建筑法〉實施情況的報告》（下稱《人大報告》）?！度舜髨蟾妗罚骸八^‘黑合同’就是建設(shè)單位在工程招投標(biāo)過程中,，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標(biāo)單位簽訂合同,，強(qiáng)迫中標(biāo)單位墊資帶資承包,、壓低工程款等?！?/p>

盡管“黑白合同”的簽訂時間,、形式及內(nèi)容多種多樣，但其判斷標(biāo)準(zhǔn)不外乎兩個：一方面,，兩份合同是否針對同一工程項目即標(biāo)的物的一致性,，只有針對同一工程項目的兩份不同的合同才可能構(gòu)成“黑白合同”；另一方面,，“黑合同”對“白合同”是否存在實質(zhì)性的違反或背離即財產(chǎn)和行為的損害性,，如果僅僅是對“白合同”涉及的一些具體問題的修改或補(bǔ)充，則不應(yīng)被視作為“黑合同”,。

為了更準(zhǔn)確地界定建設(shè)工程“黑白合同”,，必須將其與比較類似的合同變更加以區(qū)別。首先，變更的目的不一樣,?！昂诎缀贤钡漠?dāng)事人變更合同是為了規(guī)避法律及相關(guān)文件的禁止性規(guī)定；而合同變更并沒有規(guī)避法律及相關(guān)文件禁止性規(guī)定的目的,。其次,，變更的內(nèi)容不一樣?！昂诎缀贤敝小昂诤贤睂Α鞍缀贤钡淖兏菫榱嗽诤贤屑尤雺|資,、壓價及非法分包、轉(zhuǎn)包等法律及相關(guān)文件禁止的內(nèi)容,；而合同變更并沒有包含法律及相關(guān)文件禁止的內(nèi)容,。最后，變更的方式不一樣,?！昂诎缀贤敝泻蟹杉跋嚓P(guān)文件禁止的內(nèi)容，不能通過備案或?qū)徟?，因此并沒有履行相關(guān)程序,；合同變更如果法律規(guī)定具備備案、登記或?qū)徟确ǘㄐ问讲拍苌?，則必須按照規(guī)定形式對合同變更,，才能使變更后的合同具有法律效力。另外,，兩者在時間上也不同,，“黑合同”既可能簽訂在“白合同”之前，也可能在“白合同”簽訂之后,，還有可能是二者同時簽訂；而作為對原合同變更后的補(bǔ)充合同,，其一定是原合同生效后尚未履行或尚未完全履行之前簽訂的,。

2、“黑白合同”的特征

（1）“黑白合同”主客體相同,，內(nèi)容不同,。“黑白合同”都是建設(shè)單位和施工單位就同一標(biāo)的物所簽訂的合同,，但是合同約定的責(zé)權(quán)利不同,，如價款存在明顯差額或者履行方式存在差異。

（2）“白合同”進(jìn)行登記,，備案等公示,，但沒有實際履行；“黑合同”沒有進(jìn)行登記、備案等公示,，但實際履行,。

（3）當(dāng)事人簽訂“白合同”，一般是為了辦理正常的政府部門的手續(xù),，以免在工程完工后無法辦理產(chǎn)權(quán)證等,；而“黑合同”往往是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管、逃避國家稅收等,，因此“黑合同”的存在往往伴有虛假的招投標(biāo)行為,。

3、“黑白合同”的形式

建設(shè)工程中“黑白合同”現(xiàn)象比較普遍,，從合同簽訂的時間和形式來看主要有三類情形：

第一種,，在正式招標(biāo)前，先進(jìn)行“私下招標(biāo)”,，在確定了“黑合同”后,，再由此施工單位邀請幾家施工單位陪標(biāo)， 走走公開招投標(biāo)或邀請招投標(biāo)的程序,，并簽訂一份“白合同”,，備案登記。

第二種,，招標(biāo)投標(biāo)人均按《招標(biāo)投標(biāo)法》和各地關(guān)于工程招投標(biāo)的規(guī)定程序進(jìn)行招投標(biāo),，并將中標(biāo)結(jié)果備案。但在確定中標(biāo)人過程中或之后,，招標(biāo)人利用自己的優(yōu)勢地位,，往往要求中標(biāo)人私下與自己再簽訂一份合同，約定承包人中標(biāo)后進(jìn)行一定程度的讓利或墊資等對招標(biāo)有利的條件,。一般情況下,，雙方會在約定“白合同”僅為在建設(shè)工程管理部門備案使用，一切雙方權(quán)利義務(wù)均以私下簽訂的“黑合同”為準(zhǔn),。

第三種,，招標(biāo)投標(biāo)人均按《招標(biāo)投標(biāo)法》和各地關(guān)于工程招投標(biāo)的規(guī)定進(jìn)行招投標(biāo)，并將中標(biāo)結(jié)果備案,。但在確定中標(biāo)人之后,，招標(biāo)人利用自己的優(yōu)勢地位，往往要求中標(biāo)人私下與自己以補(bǔ)充協(xié)議等形式,，修改“白合同”的主要條款,，包括工程承包范圍、工程價款,、工期,、質(zhì)量等級,、給付款項期限等。修改的這些主要條款,，就構(gòu)成了“黑合同”,。

二、“黑白合同”效力的法律依據(jù)

1,、《合同法》

合同法的立法精神之一就是體現(xiàn)合同自愿原則,，盡可能地讓合同有效，以鼓勵當(dāng)事人進(jìn)行交易,，實現(xiàn)其訂立合同的目的,，最終促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國《合同法》明確規(guī)定了意思自治原則,，法院審判以承建雙方真實意愿為依據(jù),，選擇“黑合同”的法律依據(jù)。但是如何適用“意思自治”原則需要注意以下問題：

第一,，在雙方博弈力量不均衡條件下簽訂的合同,，其意思真實、自由有待商榷,。在我國,，建筑市場是買方市場，發(fā)包方力量明顯強(qiáng)于承包方,。在此種強(qiáng)弱對比明顯的格局中,，在利益的驅(qū)動下，工程招標(biāo)制度及承包人資質(zhì)管理制度偏離其制度設(shè)定目的,，發(fā)生扭曲：（1）建設(shè)單位在工程招投標(biāo)過程中,，為了獲取更大利益，利用其優(yōu)勢地位,，要求中標(biāo)的建筑企業(yè)接受包含不公平條件的承包合同,。（2）在建設(shè)單位買方市場格局下，資質(zhì)等級高的承包人獲得了大部分建設(shè)項目的承包權(quán),，為了獲取更大利益,，將建設(shè)項目非法分包、轉(zhuǎn)包給資質(zhì)等級較低或者沒有資質(zhì)等級的建設(shè)企業(yè),。當(dāng)事人為了規(guī)避法律及相關(guān)文件的禁止性規(guī)定，分別簽訂了“黑白合同”,。

第二,，不能違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范,。此處的“法律”應(yīng)當(dāng)是指全國人大及其常委會制定并頒布的法律,?！靶姓ㄒ?guī)”指國務(wù)院制定頒布的規(guī)章、命令,、條例等行政規(guī)范,，不包括地方性法規(guī)和行政規(guī)章。現(xiàn)實中一些地方政府把不屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項目也列入招投標(biāo)范圍,，當(dāng)事人雙方為此簽訂“黑白合同”來規(guī)避當(dāng)?shù)卣摹耙?guī)定”,，“黑白合同”在這種情況下并沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范。

第三,，不能違反《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定,。《合同法》第52條列舉了合同無效的情形,，“黑合同”的訂立如果存在列舉情形,，則當(dāng)然無效，無論其是否是當(dāng)事人的真實意思,，也無論其是否為履行依據(jù),。

2、《招標(biāo)投標(biāo)法》

根據(jù)《招投標(biāo)法》,，如果“黑合同”簽訂在中標(biāo)之前,，“黑白合同”均無效。這種行為屬于典型的虛假招投標(biāo),，違反了我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條,、第55條的規(guī)定。如果“黑合同”簽訂在中標(biāo)之后,，但是對“白合同”的實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了變更,，也被視為無效，這種行為違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定,。在實踐中往往是建設(shè)方利用自身的優(yōu)勢地位迫使施工方接受不合理要求,，訂立與招投標(biāo)文件、中標(biāo)結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議,。

但這里要注意,，首先，此法是《招標(biāo)投標(biāo)法》的法條,，適用于招標(biāo)投標(biāo)的項目,，而對于議標(biāo)或直接發(fā)包的項目則不適用。而且招投標(biāo)活動應(yīng)該僅為《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的必須招投標(biāo)的項目,，對不是必須招投標(biāo)的項目,，當(dāng)事人僅僅是為了辦理建設(shè)手續(xù)而進(jìn)行的徒具形式的招投標(biāo)，也不應(yīng)該適用本條,。其次,，適用此條的前提應(yīng)該是中標(biāo)有效,。只有在中標(biāo)有效，依據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立的“白合同”的成立合法有效時,，才適用第46條,。

3、《解釋》第21條

2004年10月25日,，最高人民法院公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）,。《解釋》第21條關(guān)于“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”的規(guī)定,，其未對“黑白合同”的效力進(jìn)行明確的認(rèn)定，但從該規(guī)定可以看出如下的立法取向：

第一,，該條的適用范圍有限,。第21條適用于這樣的情形：與備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的就同一工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同內(nèi)容，不作為結(jié)算依據(jù),。該條解釋的適用前提為：招投標(biāo)程序沒有瑕疵,、中標(biāo)合同有效。在招投標(biāo)程序有瑕疵的情形下,，如果是必須經(jīng)過招投標(biāo)程序的工程,，中標(biāo)無效，黑白合同均應(yīng)無效,；如果工程非必須經(jīng)過招投標(biāo)的程序,，當(dāng)事人選擇了招投標(biāo)程序，非真正意義上的“黑白合同”,，以雙方當(dāng)事人最后的,、真實的意思表示作為約束雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。

第二,，是否備案不應(yīng)作為認(rèn)定合同是否有效的依據(jù),。我國法律、行政法規(guī)對備案問題都沒有明確的規(guī)定,，且招投標(biāo)的備案制度僅是便于行政監(jiān)督部門對招標(biāo)投標(biāo)情況實施監(jiān)督,，并非合同的生效要件，而合同的備案形式要求,，應(yīng)從市場的監(jiān)管,、行政管理角度去考慮，因此備案與否并不影響合同的效力,。

第三,，不能簡單擴(kuò)大解釋為“黑合同”無效。該條解釋對“黑合同”中工程價款以外的其他條款的效力如何認(rèn)定未進(jìn)行規(guī)定,，而除工程價款外的其他條款,，包括對工期、工程質(zhì)量,、付款條件等條款也是工程施工合同中的重要條款,，這些條款在一定程度上也影響著工程價款的最終確定，同時影響著雙方當(dāng)事人之間的重要權(quán)利義務(wù),。在“黑合同”對“白合同”進(jìn)行有益補(bǔ)充的情況下,，該部分條款對雙方仍應(yīng)具有拘束力。

三,、“黑白合同”效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1,、“黑白合同”簽訂的順序

一種是“黑合同”簽訂于“白合同”之前。這種情形也要分情況,，對于建設(shè)工程項目屬法律規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的范圍,，那么根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條和第55條的規(guī)定，這種情況屬于典型的虛假招投標(biāo),。盡管雙方仍進(jìn)行形式上的招投標(biāo),，訂立了“白合同”，而對發(fā)包人與承包人而言,，雙方的真實意思表示可能是事先訂立的私下協(xié)議,，雙方意欲實際履行的也是該私下協(xié)議，但是這兩份合同的簽訂都違背了法律的強(qiáng)制性規(guī)定中的效力規(guī)定,，因而法律不可能承認(rèn)其效力,。

對于依法不屬于必須招投標(biāo)的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進(jìn)行招投標(biāo),，建設(shè)單位為了辦理有關(guān)手續(xù)而進(jìn)行徒具形式的招投標(biāo),，或編造招投標(biāo)事實，并簽訂與編造的招投標(biāo)事實相對應(yīng)的“白合同”,，以應(yīng)付主管部門檢查,。在此情況下，如果雙方已明確,，“白合同”僅用于辦理建設(shè)手續(xù)而不作實際履行,。因當(dāng)事人相互配合以編造文件的方式履行“黑合同”，并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為,，根據(jù)“法無禁止即自由”的法理,，當(dāng)事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當(dāng)然無效,，但其效力僅限于當(dāng)事人的意思范圍,，即用以辦理手續(xù)，而不應(yīng)直接以之作為結(jié)算工程款的依據(jù),?！昂诤贤笔欠裼行?，則應(yīng)看其是否存在合同無效的其他情形。

另一種是“黑合同”簽訂于“白合同”之后,。這種情形就要看“黑合同”內(nèi)容是否對“白合同”進(jìn)行了實質(zhì)性變更,。

2、“黑白合同”是否存在內(nèi)容的實質(zhì)性變更

實質(zhì)性變更是否決定“黑白合同”的效力,，在學(xué)界爭議較大,。有學(xué)者認(rèn)為，“黑合同”對“白合同”的實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更的,，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定,，該規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，因此認(rèn)定變更的內(nèi)容無效,。也有學(xué)者認(rèn)為,，第46條應(yīng)適用于整個招標(biāo)投標(biāo)活動即合同的訂立過程中，而不應(yīng)對合同履行過程產(chǎn)生約束力,。而根據(jù)《合同法》第77條規(guī)定,，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同,?！昂诤贤狈从沉穗p方當(dāng)事人的真實意思，在合同履行過程中,，雙方完全可以根據(jù)情況的變化改變合同的約定,，根據(jù)后法優(yōu)于先法，簽訂在后的合同的效力應(yīng)優(yōu)于簽訂在前的合同的效力,。再者,，如果將第46條的規(guī)定理解為適用于合同履行過程，在現(xiàn)實中也無法操作,，所以應(yīng)當(dāng)肯定“黑合同”的效力,。

筆者認(rèn)為，“黑合同”是否與“白合同”構(gòu)成實質(zhì)性內(nèi)容相違背,，是確定“黑白合同”效力及工程結(jié)算依據(jù)的核心內(nèi)容,。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的目的一方面在于防止當(dāng)事人虛假招投標(biāo)的規(guī)避行為,，這種不法行為所訂立的合同當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為無效,；另一方面在于維護(hù)公平的市場競爭環(huán)境，若投標(biāo)人以優(yōu)厚條件中標(biāo)后再簽訂其他協(xié)議,，則明顯對其他投標(biāo)人不公平,，屬于不正當(dāng)競爭行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效。對合同實質(zhì)性內(nèi)容的理解,，有幾個關(guān)鍵因素：工期,、質(zhì)量、價款等,，但實質(zhì)性內(nèi)容不應(yīng)局限于這幾項,。有些內(nèi)容表面看起來不是很關(guān)鍵，但在很大程度上影響到合同當(dāng)事人的利益,，如付款期限等，如變更也應(yīng)視為與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容相違背,。因而影響雙方經(jīng)濟(jì)支出的界定,，雙方權(quán)、責(zé),、義的條款均構(gòu)成實質(zhì)性內(nèi)容,，包括但不局限于承包范圍、合同價款,、工期,、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等條款。然而,，市場經(jīng)濟(jì)條件下建筑市場瞬息萬變,，那些由于客觀環(huán)境的變化需要而對合同標(biāo)的、工期,、價款等實質(zhì)性內(nèi)容作出相應(yīng)變更的,，只要雙方協(xié)商一致，是應(yīng)該認(rèn)定其為有效的,，但這應(yīng)當(dāng)考慮工程價款的變更是否與當(dāng)時公認(rèn)的市場價格相吻合,，對工程質(zhì)量等級的提升及工期變更是否有相應(yīng)合理的獎勵條件，這些變更是否危及社會公共安全,。而更為重要的是,，事先的招投標(biāo)是否是虛假的規(guī)避法律的偽裝行為，變更合同是否出于客觀的實際需要,，而且是正當(dāng)合法的,。