2014年11月12日,，人民法院報登載了邵藝的《破產(chǎn)企業(yè)勞動合同終止基準日的確定》一文（下稱“邵文”），對破產(chǎn)企業(yè)勞動合同的終止問題進行了有益探討,，其對實際情況的看法很多是正確的,，但其各項結論卻有值得推敲之處，因“邵文”可能影響到司法實踐的操作,，故在此商榷,。

首先，企業(yè)破產(chǎn)法中有清算,、重整與和解三種程序,。重整與和解均是對企業(yè)的挽救程序（以下主要以重整程序為樣本分析），因企業(yè)繼續(xù)存在,、持續(xù)經(jīng)營,，故需終止勞動合同的情況并不多見，尤其是不存在完全不考慮持續(xù)經(jīng)營需要而以某個基準日期統(tǒng)一終止全部勞動合同的情況,。不管是管理人還是債務人（自行管理時）在無需解聘職工時,，都不會以先解除所有勞動合同、再與職工簽訂新勞動合同這種方式折磨自己,。雖然在重整程序中也會有極少特殊情況,，如買凈殼式的上市公司重整，戰(zhàn)略投資者如只要上市公司融資外殼,，也可能要與原企業(yè)全體職工終止勞動合同,，但這種極低概率的情況不具有典型意義,。

在重整程序中，即使需要終止部分（包括全部）勞動合同,，也不需要確定統(tǒng)一的勞動合同終止基準日,。勞動合同法第四十一條規(guī)定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的,，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告,，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的……,。”據(jù)筆者向多家重整案件管理人了解,，在實踐中裁減人員,，都是由管理人代表用人單位依照上述法定程序終止勞動合同的。對每個企業(yè)而言,，勞動合同終止的具體日期根據(jù)實際需要是各不相同的,。勞動合同法的這一規(guī)定并非法律內(nèi)部之不協(xié)調(diào)，而是根據(jù)實際操作需要做出的差別性規(guī)定,。立法的首要目標是要合理地解決實際問題,，片面追求“一刀切”的外觀統(tǒng)一反而會成為解決問題的障礙。綜上,，在重整與和解程序中,，是根本不需要確定勞動合同終止基準日的，“邵文”“無論是破產(chǎn)清算程序,，還是破產(chǎn)重整,、和解程序，針對勞動合同的終止均應適用相同的基準日”的結論,，是不妥的,。

其次，從理論上講,，可能需要終止全部或大部分勞動合同的主要是破產(chǎn)清算程序,。為此，勞動合同法第四十四條規(guī)定,，“用人單位被依法宣告破產(chǎn)”,，勞動合同終止。但這一規(guī)定并不是確定統(tǒng)一的勞動合同終止“基準日”,，表明所有勞動合同必須在此日期一律解除,，因為即使在清算程序中也存在保留勞動合同的需要。企業(yè)破產(chǎn)法第六十一條規(guī)定,，債權人會議有權“決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)”,；第二十五條規(guī)定,，管理人“在第一次債權人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)”,；上述規(guī)定適用于清算,、重整與和解三種程序，此外,，還存在債務人企業(yè)以租賃,、委托管理等方式繼續(xù)營業(yè)的情況。在企業(yè)繼續(xù)營業(yè)的情況下,，通常是不需要解除與繼續(xù)工作職工的勞動合同的（這與在不需繼續(xù)營業(yè)時與個別留守人員需簽訂留守工作性質(zhì)的合同是不同的）,。如果將破產(chǎn)宣告日或破產(chǎn)申請受理日視為解除勞動合同法定終止的基準日，則合同到期終止,，職工就可以不管企業(yè)是否繼續(xù)營業(yè)，扔下工作就走,，這顯然是不可行的,。所以，勞動合同法的規(guī)定只是確定了勞動合同終止的一項法定事由,，而不是絕對化的終止基準日,，具體合同何時解除，則應取決于管理人在法定事由發(fā)生后何時與職工辦理相關手續(xù),。從這個角度講,，根本不存在所謂勞動合同終止的“基準日”。

再次,，在破產(chǎn)程序中,，應當以破產(chǎn)宣告日還是破產(chǎn)申請受理日作為終止勞動合同的法定事由，或者“邵文”中說的基準日,?！吧畚摹弊约嚎偨Y出的第三種觀點認為，應當以法院受理破產(chǎn)申請時為終止勞動合同基準日,，理由是只有在法院受理破產(chǎn)申請時破產(chǎn)企業(yè)所欠的職工權益才能成為破產(chǎn)債權,，故勞動合同于該基準日終止，才能固定職工的勞動權益,。在“邵文”看來,，勞動合同解除之前的職工債權，無論發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前或后,，都屬于破產(chǎn)債權,。盡管在以何時作為終止勞動合同的法定事由上存在可商榷之處，但“邵文”的上述觀點卻是不能成立的,。勞動債權等破產(chǎn)債權的確定需要有一個法定的基準日,，但這與勞動合同的終止基準日不是一個層面的概念,，最關鍵的是，是否在破產(chǎn)申請受理時終止勞動合同與職工勞動債權的保護沒有任何邏輯關系,。企業(yè)破產(chǎn)法第四十四條,、第四十二條規(guī)定，破產(chǎn)申請受理前發(fā)生的勞動債權屬于優(yōu)先的破產(chǎn)債權,；破產(chǎn)申請受理后發(fā)生的勞動債權,，無論勞動合同是否終止，都屬于“為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用”,，作為共益?zhèn)鶆諆?yōu)先受償,，并不因勞動合同未終止就變成破產(chǎn)債權。這些權利都有法律界定與保護,，根本無需借助終止勞動合同去固定權益,。

勞動合同法將勞動合同終止的事由確定為破產(chǎn)宣告日，并非完全沒有合理考慮,。因為只有在破產(chǎn)宣告后才最終從程序上排除企業(yè)存續(xù)的可能,，從而確認勞動合同終止的必要。但這一規(guī)定也有不夠合理之處,，其一,，即使是在破產(chǎn)清算程序中，不依賴破產(chǎn)宣告也可正確判斷是否可以終止勞動合同,，如可通過詢問債務人,、債權人是否不提出重整申請、和解申請等方式解決,。其二,，終止勞動合同的目的之一，是要盡早解除不必保留的勞動合同,，減少財產(chǎn)損耗,，降低破產(chǎn)成本，使債權人得到更多清償,，將勞動合同終止的事由確定為破產(chǎn)宣告日有些過晚,，可能不利于這一目標實現(xiàn)。

 “邵文”在基準日的概念下主張將日期定為破產(chǎn)申請受理日,，在實務上是不可操作的,。管理人在破產(chǎn)申請受理日方被指定（在個別案件中甚至可能還未及指定），怎么可能在此日期就將全部勞動合同解除,，辦完手續(xù),，更何況此時企業(yè)是否需要繼續(xù)經(jīng)營，應否解除勞動合同往往也尚未確定，而債權人會議也未召開,。管理人剛剛上任,，職工卻可能因勞動合同法定解除全走光了，其工作怎么進行,？

筆者認為,，如果以解除勞動合同“基準日”的概念去理解勞動合同法的規(guī)定，則無論是將日期定為破產(chǎn)宣告日還是破產(chǎn)申請受理日都是不可行的,；如果以終止勞動合同法定事由的概念去理解,，則確定為破產(chǎn)申請受理日比破產(chǎn)宣告日可能更合理一些，更有助于實現(xiàn)破產(chǎn)法及早解除勞動合同,、減少財產(chǎn)損耗的立法目標,。據(jù)此，在勞動合同終止法定事由發(fā)生后,，管理人就可根據(jù)企業(yè)需要及時辦理勞動合同解除事宜,。其實，勞動合同法第四十四條中規(guī)定的其他終止勞動合同法定事由也是如此,，如第五項“用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照,、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的”,，肯定也是在事由發(fā)生后、通知職工解除時合同才實際解除,。所以,，不能將合同的解除日期定為事由發(fā)生時，甚至作為基準日操作,。

最后,，“邵文”反對自管理人通知之日解除勞動合同，并認為管理人解除勞動合同的權利來源是企業(yè)破產(chǎn)法第十八條規(guī)定的管理人合同選擇履行權,，進而認為這“易導致隨意性,，將矛盾引向管理人，不利于破產(chǎn)程序的順利進行”,，也是不妥的,。其一，管理人的合同選擇履行權并不適用于所有的未履行完畢合同,，尤其是本不屬于商事合同的勞動合同,。勞動合同的解除，關系到企業(yè)是否還能繼續(xù)營業(yè),，而決定是否繼續(xù)營業(yè)是債權人會議的職權,，如管理人可任意解除勞動合同，營業(yè)便無法進行，就會侵害債權人會議的職權,。所以,，管理人不應享有破產(chǎn)法上對勞動合同的選擇履行權，但其可以依據(jù)其他法律規(guī)定去解除勞動合同,。其二,，在企業(yè)破產(chǎn)法與勞動合同法的普通法與特別法的關系上，是勞動合同法對破產(chǎn)程序中勞動合同解除的規(guī)定（如第四十一條）,，應作為特別法優(yōu)先適用,。

綜上所述，在破產(chǎn)程序中勞動合同的解除不存在基準日問題,，而是由管理人在合同解除的法定事由發(fā)生后根據(jù)企業(yè)具體情況決定,，合同自管理人通知職工解除合同時解除，而勞動合同解除的法定事由確定為破產(chǎn)申請受理時更為合理,。