公司在設(shè)立之初會簽訂設(shè)立協(xié)議,，而在公司成立時會有提交到工商登記機關(guān)備案的公司章程,，這兩份書面文件所記載的的內(nèi)容并不完全一致，但在發(fā)生糾紛時在一定程度上都是書面的證據(jù)和依據(jù),，只是這兩者之間有什么關(guān)系,，又該如何選擇適用卻不是每位股東都了解的。

公司常常由多人發(fā)起成立,，在設(shè)立初期發(fā)起人之間大多會簽訂設(shè)立協(xié)議,，以明確各自的權(quán)利義務(wù)；而公司章程作為法律規(guī)定的要式文件在公司成立時會提交工商登記機關(guān)備案,，其主要內(nèi)容是公司名稱,、注冊資本、經(jīng)營范圍,、股東構(gòu)成,、出資形式和金額、董監(jiān)高人事,、會議召集,、爭議解決等公司章程和設(shè)立協(xié)議都會涉及到的事項,因此公司設(shè)立協(xié)議和公司章程常常具有一致性和相同性。由此也導(dǎo)致公司股東之間以及公司與股東之間發(fā)生爭執(zhí)和訴訟后,，各自為了己方的利益選擇利于自己的協(xié)議或者章程作為依據(jù),，而與此同時，相對的當(dāng)事人也往往會以相對應(yīng)的章程或者協(xié)議作為其抗辯的理由,。比如在司法實務(wù)中常常出現(xiàn)設(shè)立協(xié)議和公司章程中的股東出資額不一致,，一方向另一方主張權(quán)利時起訴到法院，是按章程還是按出資協(xié)議呢,？

公司章程雖然以設(shè)立協(xié)議為基礎(chǔ),，并且吸收設(shè)立協(xié)議的基本內(nèi)容，包括：公司的組織機構(gòu),、股份轉(zhuǎn)讓,、出資、增資減資,、合并分立,、公司解散終止的情形等。即設(shè)立協(xié)議和公司章程具有一致性,，但是,，兩者的性質(zhì)和功能卻有以下四個方面的不同。     

1,、設(shè)立協(xié)議和公司章程的效力期間不同,，時間順序上設(shè)立協(xié)議在前,，公司章程在后。設(shè)立協(xié)議產(chǎn)生在公司成立前即公司的設(shè)立階段,，經(jīng)發(fā)起人協(xié)商達(dá)成一致簽字蓋章即具有法律效力,故設(shè)立協(xié)議是調(diào)整公司設(shè)立過程中發(fā)起人之間的法律關(guān)系和法律行為，這是一個就成立公司達(dá)成的意向性,、框架性協(xié)議,，對各位發(fā)起人具有法律約束力。公司章程是以公司成立為前提的,，提交給工商管理登記機關(guān)備案后,，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之時即公司正式成立后才能生效，對股東具有約束力,，對公司運營過程中各項事務(wù)處理基本都會圍繞章程展開,，意向式“設(shè)立協(xié)議”因為公司的正式成立變成了“公司章程”。     

2,、設(shè)立協(xié)議不是公司設(shè)立的必要法律文件,，不經(jīng)簽訂設(shè)立協(xié)議也照樣可以成立公司。而任何公司登記成立都必須將公司章程提交給工商管理機關(guān)登記備案,，是法律規(guī)定的必備文件,。此外我國《公司法》第八十條規(guī)定“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議,，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù),。”即在股份有限公司成立過程中我國法律規(guī)定了發(fā)起人必須簽訂發(fā)起人協(xié)議,。     

3,、設(shè)立協(xié)議是不要式法律文件，根據(jù)當(dāng)事人之間的意思表示形成,，其內(nèi)容更多的體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志和要求,，屬于契約，適用合同法的一般規(guī)則,；而公司章程依據(jù)公司法制定,，是要式法律文件，以不能違反法律,、和行政法規(guī)的規(guī)定為前提,。

4、設(shè)立協(xié)議和公司章程約束的對象不同,，設(shè)立協(xié)議是全體發(fā)起人訂立的,，相應(yīng)調(diào)整的是發(fā)起人之間的各種關(guān)系，在發(fā)起人之間具有法律約束力,，因此公司設(shè)立過程中產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù),，發(fā)起人按照設(shè)立協(xié)議的約定承擔(dān),。而公司章程調(diào)整的是股東之間、公司與股東之間,、公司與公司的治理機構(gòu)之間的法律關(guān)系,，即對原始發(fā)起人股東有約束力，也對按照公司章程和公司法規(guī)定后加入公司的股東具有約束力,。

由以上的設(shè)立協(xié)議和章程的幾點區(qū)別,，我們可以得出：公司章程是法律規(guī)定的必備的法律文件，產(chǎn)生在設(shè)立協(xié)議之后,。因此在公司成立后,，應(yīng)當(dāng)以公司章程作為準(zhǔn)則。設(shè)立協(xié)議和公司章程發(fā)生矛盾時以公司章程規(guī)定為準(zhǔn),，發(fā)起協(xié)議只對原始的發(fā)起人具有約束力,。

這是否意味著只要發(fā)生在公司成立前的糾紛解決就依公司設(shè)立協(xié)議，發(fā)生在公司成立后的爭議就依公司章程呢,？這在司法實踐中卻不盡然,，各個地區(qū)，甚至相同地區(qū)的各個法院相似的案情卻出現(xiàn)完全相反的判例亦不少見,。  

事實上涉及公司設(shè)立行為和設(shè)立協(xié)議的爭議經(jīng)常起因于某方發(fā)起人違反出資義務(wù)的行為,，按照設(shè)立協(xié)議出資不到位，但滿足章程中出資的相關(guān)規(guī)定,，即設(shè)立協(xié)議和章程中出資規(guī)定不相一致,。在公司成立之后，如果公司經(jīng)營順利,，股東之間融洽,，大家便相安無事。而一旦公司經(jīng)營發(fā)生重大困難,，股東之間陷入僵局,，此時已履行出資義務(wù)的一方會提出解散公司、追究股東出資不到位的責(zé)任進(jìn)而取消股東的股東資格和股權(quán)等等訴訟請求,。而提出以及裁判此種請求究竟應(yīng)依據(jù)設(shè)立協(xié)議還是公司章程呢,？下面就解散、出資以及股東資格股權(quán)確認(rèn)問題分別論之：    

解散公司是終止公司法律人格的重大法律行為,，是公司存續(xù)期間最為重要的法律事項,。根據(jù)《公司法解釋二》第一條單獨或者合計持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，以下列事由之一提起解散公司訴訟,，并符合公司法第一百八十三條規(guī)定的,，人民法院應(yīng)予受理：   

（一）公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的,；  

（二）股東表決時無法達(dá)到法定或者公司章程規(guī)定的比例,，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議,，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；   

（三）公司董事長期沖突,，且無法通過股東會或者股東大會解決,，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；   

（四）經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴(yán)重困難,，公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形,。  

股東以知情權(quán)、利潤分配請求權(quán)等權(quán)益受到損害,，或者公司虧損、財產(chǎn)不足以償還全部債務(wù),，以及公司被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照未進(jìn)行清算等為由,，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理,。 

《公司法》的第一百八十一條：公司因下列原因解散：   

（一）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn),；  

（二）股東會或者股東大會決議解散；  

（三）因公司合并或者分立需要解散,；   

（四）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照,、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；   

（五）人民法院依照本法第一百八十三條的規(guī)定予以解散,?？梢姽镜慕馍⒅荒芑谝陨瞎痉ㄒ?guī)定的原因，其中包括與公司法不相抵觸為公司法所承認(rèn)的由公司章程所規(guī)定的解散事由,，因此,，任何解散公司的請求的提出必須依照上述法律和為法律所承認(rèn)章程規(guī)定，也只有符合上述的法定理由才可能獲得法庭的支持,。即排除了設(shè)立協(xié)議作為公司解散之依據(jù),，試想只在發(fā)起人之間具有約束力的設(shè)立協(xié)議怎么能決定未來股東關(guān)之間的關(guān)系和公司法律人格有無？    

此外已完成出資一方股東對未完成出資另一方責(zé)任的追究也是最為常見的訴訟請求,，事實上出資決定了各方的權(quán)利,、義務(wù)、責(zé)任,、地位,，因此不論對于發(fā)起人還是股東，出資都是首先要達(dá)成一致的問題,，這也決定了股東的出資責(zé)任成為公司法至為關(guān)注的問題,，而設(shè)立協(xié)議無權(quán)另行約定，設(shè)立協(xié)議約定的只是發(fā)起人之間的出資,，而非股東出資,。對于未履行或未完全履行出資義務(wù)的行為,，公司法規(guī)定了未完成出資股東的出資足額填補責(zé)任和以及非貨幣財產(chǎn)出資不實時其他發(fā)起人的連帶責(zé)任。這種責(zé)任的追究屬于公司對股東的權(quán)利,，而不屬于股東對股東的權(quán)利,，相應(yīng)的訴訟當(dāng)事人應(yīng)以公司為原告，以未出資的股東為被告,，但《公司法》第二十八條第二款規(guī)定：股東不按照前款規(guī)定繳納出資的,，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任,，表明股東可以違約為由追究另一方股東的出資責(zé)任,，但“違約”中的“約”應(yīng)該是指章程而不是設(shè)立協(xié)議，因為這里是“股東違約”而不是“發(fā)起人違約”,。同時,，對出資責(zé)任的追究是公司法的強制性規(guī)定，違反出資義務(wù)就必須要承擔(dān)出資責(zé)任的法律后果,，無論公司本身還是公司的股東都無權(quán)通過協(xié)議改變或放棄,，如果公司不予追究，股東有權(quán)代表公司提起訴訟或者以“違約”提起訴訟,。如果放任不履行出資的行為持續(xù),，將構(gòu)成公司法上的違法行為——虛假出資。因此對于公司成立后股東出資責(zé)任的追究應(yīng)以章程和公司法為依據(jù),。     

另外對股東資格和股權(quán)的認(rèn)定是更進(jìn)一步的法律問題,，未履行出資義務(wù)是否當(dāng)然喪失或根本就不享有股權(quán)，是需要專門研究的復(fù)雜問題,，但至少有兩點可以肯定：其一,，在未完全履行出資義務(wù)的情況下，股東在其已出資金額范圍內(nèi)享有的股權(quán)是不可否定的,。其二,，在任何情況下，對股權(quán)的認(rèn)定,，包括股權(quán)的轉(zhuǎn)讓和處置都只能根據(jù)公司章程和公司法的規(guī)定,，而不是根據(jù)設(shè)立協(xié)議。     

所以說通常情況下解散,、出資以及股權(quán)股東資格的認(rèn)定的依據(jù)應(yīng)該是公司章程,，但在司法實踐中區(qū)分不同情況適用設(shè)立協(xié)議也是完全可能的，章程和設(shè)立協(xié)議關(guān)系之復(fù)雜重要也可見一般,。

公司設(shè)立協(xié)議與公司章程有所聯(lián)系,，又有所不同，它們只是在公司設(shè)立以及到成立的過程中出現(xiàn)的不同的法律文件，約束的對象也有所不同,，在適用時也不得不考慮具體的實際情況,，盡量避免“公說公有理婆說婆有理”的情形出現(xiàn)。