公司在設(shè)立之初會(huì)簽訂設(shè)立協(xié)議，而在公司成立時(shí)會(huì)有提交到工商登記機(jī)關(guān)備案的公司章程,，這兩份書面文件所記載的的內(nèi)容并不完全一致,，但在發(fā)生糾紛時(shí)在一定程度上都是書面的證據(jù)和依據(jù)，只是這兩者之間有什么關(guān)系,，又該如何選擇適用卻不是每位股東都了解的,。

公司常常由多人發(fā)起成立，在設(shè)立初期發(fā)起人之間大多會(huì)簽訂設(shè)立協(xié)議,，以明確各自的權(quán)利義務(wù),；而公司章程作為法律規(guī)定的要式文件在公司成立時(shí)會(huì)提交工商登記機(jī)關(guān)備案，其主要內(nèi)容是公司名稱,、注冊(cè)資本,、經(jīng)營(yíng)范圍、股東構(gòu)成,、出資形式和金額,、董監(jiān)高人事、會(huì)議召集,、爭(zhēng)議解決等公司章程和設(shè)立協(xié)議都會(huì)涉及到的事項(xiàng),因此公司設(shè)立協(xié)議和公司章程常常具有一致性和相同性,。由此也導(dǎo)致公司股東之間以及公司與股東之間發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)和訴訟后，各自為了己方的利益選擇利于自己的協(xié)議或者章程作為依據(jù),，而與此同時(shí),，相對(duì)的當(dāng)事人也往往會(huì)以相對(duì)應(yīng)的章程或者協(xié)議作為其抗辯的理由。比如在司法實(shí)務(wù)中常常出現(xiàn)設(shè)立協(xié)議和公司章程中的股東出資額不一致,，一方向另一方主張權(quán)利時(shí)起訴到法院,，是按章程還是按出資協(xié)議呢？

公司章程雖然以設(shè)立協(xié)議為基礎(chǔ),，并且吸收設(shè)立協(xié)議的基本內(nèi)容,，包括：公司的組織機(jī)構(gòu)、股份轉(zhuǎn)讓,、出資,、增資減資、合并分立,、公司解散終止的情形等,。即設(shè)立協(xié)議和公司章程具有一致性，但是,，兩者的性質(zhì)和功能卻有以下四個(gè)方面的不同,。     

1、設(shè)立協(xié)議和公司章程的效力期間不同，時(shí)間順序上設(shè)立協(xié)議在前,，公司章程在后,。設(shè)立協(xié)議產(chǎn)生在公司成立前即公司的設(shè)立階段，經(jīng)發(fā)起人協(xié)商達(dá)成一致簽字蓋章即具有法律效力,故設(shè)立協(xié)議是調(diào)整公司設(shè)立過程中發(fā)起人之間的法律關(guān)系和法律行為,，這是一個(gè)就成立公司達(dá)成的意向性,、框架性協(xié)議，對(duì)各位發(fā)起人具有法律約束力,。公司章程是以公司成立為前提的,，提交給工商管理登記機(jī)關(guān)備案后，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照之時(shí)即公司正式成立后才能生效,，對(duì)股東具有約束力,，對(duì)公司運(yùn)營(yíng)過程中各項(xiàng)事務(wù)處理基本都會(huì)圍繞章程展開，意向式“設(shè)立協(xié)議”因?yàn)楣镜恼匠闪⒆兂闪恕肮菊鲁獭薄?nbsp;    

2,、設(shè)立協(xié)議不是公司設(shè)立的必要法律文件,，不經(jīng)簽訂設(shè)立協(xié)議也照樣可以成立公司。而任何公司登記成立都必須將公司章程提交給工商管理機(jī)關(guān)登記備案,，是法律規(guī)定的必備文件,。此外我國(guó)《公司法》第八十條規(guī)定“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議,，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù),?！奔丛诠煞萦邢薰境闪⑦^程中我國(guó)法律規(guī)定了發(fā)起人必須簽訂發(fā)起人協(xié)議,。     

3、設(shè)立協(xié)議是不要式法律文件,，根據(jù)當(dāng)事人之間的意思表示形成,，其內(nèi)容更多的體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志和要求，屬于契約,，適用合同法的一般規(guī)則,；而公司章程依據(jù)公司法制定，是要式法律文件,，以不能違反法律,、和行政法規(guī)的規(guī)定為前提。

4,、設(shè)立協(xié)議和公司章程約束的對(duì)象不同,，設(shè)立協(xié)議是全體發(fā)起人訂立的，相應(yīng)調(diào)整的是發(fā)起人之間的各種關(guān)系,，在發(fā)起人之間具有法律約束力,，因此公司設(shè)立過程中產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，發(fā)起人按照設(shè)立協(xié)議的約定承擔(dān)。而公司章程調(diào)整的是股東之間,、公司與股東之間,、公司與公司的治理機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，即對(duì)原始發(fā)起人股東有約束力,，也對(duì)按照公司章程和公司法規(guī)定后加入公司的股東具有約束力,。

由以上的設(shè)立協(xié)議和章程的幾點(diǎn)區(qū)別，我們可以得出：公司章程是法律規(guī)定的必備的法律文件,，產(chǎn)生在設(shè)立協(xié)議之后,。因此在公司成立后，應(yīng)當(dāng)以公司章程作為準(zhǔn)則,。設(shè)立協(xié)議和公司章程發(fā)生矛盾時(shí)以公司章程規(guī)定為準(zhǔn),，發(fā)起協(xié)議只對(duì)原始的發(fā)起人具有約束力。

這是否意味著只要發(fā)生在公司成立前的糾紛解決就依公司設(shè)立協(xié)議,，發(fā)生在公司成立后的爭(zhēng)議就依公司章程呢,？這在司法實(shí)踐中卻不盡然，各個(gè)地區(qū),，甚至相同地區(qū)的各個(gè)法院相似的案情卻出現(xiàn)完全相反的判例亦不少見,。  

事實(shí)上涉及公司設(shè)立行為和設(shè)立協(xié)議的爭(zhēng)議經(jīng)常起因于某方發(fā)起人違反出資義務(wù)的行為，按照設(shè)立協(xié)議出資不到位,，但滿足章程中出資的相關(guān)規(guī)定,，即設(shè)立協(xié)議和章程中出資規(guī)定不相一致。在公司成立之后,，如果公司經(jīng)營(yíng)順利,，股東之間融洽，大家便相安無事,。而一旦公司經(jīng)營(yíng)發(fā)生重大困難,，股東之間陷入僵局，此時(shí)已履行出資義務(wù)的一方會(huì)提出解散公司,、追究股東出資不到位的責(zé)任進(jìn)而取消股東的股東資格和股權(quán)等等訴訟請(qǐng)求,。而提出以及裁判此種請(qǐng)求究竟應(yīng)依據(jù)設(shè)立協(xié)議還是公司章程呢？下面就解散,、出資以及股東資格股權(quán)確認(rèn)問題分別論之：    

解散公司是終止公司法律人格的重大法律行為,，是公司存續(xù)期間最為重要的法律事項(xiàng)。根據(jù)《公司法解釋二》第一條單獨(dú)或者合計(jì)持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東,，以下列事由之一提起解散公司訴訟,，并符合公司法第一百八十三條規(guī)定的，人民法院應(yīng)予受理：   

（一）公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會(huì)或者股東大會(huì),，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難的,；  

（二）股東表決時(shí)無法達(dá)到法定或者公司章程規(guī)定的比例,，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難的,；   

（三）公司董事長(zhǎng)期沖突,，且無法通過股東會(huì)或者股東大會(huì)解決，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難的,；   

（四）經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生其他嚴(yán)重困難,，公司繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失的情形。  

股東以知情權(quán),、利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)等權(quán)益受到損害,，或者公司虧損、財(cái)產(chǎn)不足以償還全部債務(wù),，以及公司被吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照未進(jìn)行清算等為由,，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理,。 

《公司法》的第一百八十一條：公司因下列原因解散：   

（一）公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn),；  

（二）股東會(huì)或者股東大會(huì)決議解散；  

（三）因公司合并或者分立需要解散,；   

（四）依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照,、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；   

（五）人民法院依照本法第一百八十三條的規(guī)定予以解散,?？梢姽镜慕馍⒅荒芑谝陨瞎痉ㄒ?guī)定的原因，其中包括與公司法不相抵觸為公司法所承認(rèn)的由公司章程所規(guī)定的解散事由,，因此,，任何解散公司的請(qǐng)求的提出必須依照上述法律和為法律所承認(rèn)章程規(guī)定，也只有符合上述的法定理由才可能獲得法庭的支持,。即排除了設(shè)立協(xié)議作為公司解散之依據(jù),，試想只在發(fā)起人之間具有約束力的設(shè)立協(xié)議怎么能決定未來股東關(guān)之間的關(guān)系和公司法律人格有無,？    

此外已完成出資一方股東對(duì)未完成出資另一方責(zé)任的追究也是最為常見的訴訟請(qǐng)求,，事實(shí)上出資決定了各方的權(quán)利、義務(wù),、責(zé)任,、地位，因此不論對(duì)于發(fā)起人還是股東,，出資都是首先要達(dá)成一致的問題,，這也決定了股東的出資責(zé)任成為公司法至為關(guān)注的問題，而設(shè)立協(xié)議無權(quán)另行約定,，設(shè)立協(xié)議約定的只是發(fā)起人之間的出資,，而非股東出資,。對(duì)于未履行或未完全履行出資義務(wù)的行為，公司法規(guī)定了未完成出資股東的出資足額填補(bǔ)責(zé)任和以及非貨幣財(cái)產(chǎn)出資不實(shí)時(shí)其他發(fā)起人的連帶責(zé)任,。這種責(zé)任的追究屬于公司對(duì)股東的權(quán)利,，而不屬于股東對(duì)股東的權(quán)利，相應(yīng)的訴訟當(dāng)事人應(yīng)以公司為原告,，以未出資的股東為被告,，但《公司法》第二十八條第二款規(guī)定：股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外,，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任,，表明股東可以違約為由追究另一方股東的出資責(zé)任，但“違約”中的“約”應(yīng)該是指章程而不是設(shè)立協(xié)議,，因?yàn)檫@里是“股東違約”而不是“發(fā)起人違約”,。同時(shí)，對(duì)出資責(zé)任的追究是公司法的強(qiáng)制性規(guī)定,，違反出資義務(wù)就必須要承擔(dān)出資責(zé)任的法律后果,，無論公司本身還是公司的股東都無權(quán)通過協(xié)議改變或放棄，如果公司不予追究,，股東有權(quán)代表公司提起訴訟或者以“違約”提起訴訟,。如果放任不履行出資的行為持續(xù)，將構(gòu)成公司法上的違法行為——虛假出資,。因此對(duì)于公司成立后股東出資責(zé)任的追究應(yīng)以章程和公司法為依據(jù),。     

另外對(duì)股東資格和股權(quán)的認(rèn)定是更進(jìn)一步的法律問題，未履行出資義務(wù)是否當(dāng)然喪失或根本就不享有股權(quán),，是需要專門研究的復(fù)雜問題,，但至少有兩點(diǎn)可以肯定：其一，在未完全履行出資義務(wù)的情況下,，股東在其已出資金額范圍內(nèi)享有的股權(quán)是不可否定的,。其二，在任何情況下,，對(duì)股權(quán)的認(rèn)定,，包括股權(quán)的轉(zhuǎn)讓和處置都只能根據(jù)公司章程和公司法的規(guī)定，而不是根據(jù)設(shè)立協(xié)議,。     

所以說通常情況下解散,、出資以及股權(quán)股東資格的認(rèn)定的依據(jù)應(yīng)該是公司章程，但在司法實(shí)踐中區(qū)分不同情況適用設(shè)立協(xié)議也是完全可能的,，章程和設(shè)立協(xié)議關(guān)系之復(fù)雜重要也可見一般,。

公司設(shè)立協(xié)議與公司章程有所聯(lián)系，又有所不同,，它們只是在公司設(shè)立以及到成立的過程中出現(xiàn)的不同的法律文件,，約束的對(duì)象也有所不同,，在適用時(shí)也不得不考慮具體的實(shí)際情況，盡量避免“公說公有理婆說婆有理”的情形出現(xiàn),。