勞動合同不僅是勞動者權利的基本保障,，更是企業(yè)的勞動保障，而且在勞動糾紛發(fā)生后還是主要的證據(jù),。所以無論是企業(yè)還是勞動者一定要謹慎的簽訂勞動合同,，而企業(yè)更需做好勞動合同風險的防范，否則將給企業(yè)帶來損失,。

 

（一）對勞動者入職審查的重要性及風險應對

 

實踐中用人單位招聘過程的簡單化,、形式化，不注重入職審查,，加上勞動合同法對雙重勞動關系的間接承認,，輕視入職審查將對用人單位用工帶來很大風險。法律規(guī)定,，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,，勞動者應當如實說明；以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效,；用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任,。

 

【風險分析】

 

1,、如不進行入職審查,，勞動者以欺詐手段入職的，可導致勞動合同無效,；

 

2,、招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,，給其他用人單位造成損失的,，應當承擔連帶賠償責任。

 

【應對策略】

 

1,、招用勞動者時,，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明,，并保留原件。如尚未解除勞動合同的,，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明,。

 

2、核實勞動者的個人資料的真實性,，比如學歷證明,、從業(yè)經歷，要求勞動者承諾未承擔競業(yè)限制義務,，并向原單位進行核實,，以免發(fā)生不可預測的訴訟風險。

 

（二）勞動合同訂立形式和期限及風險應對

 

為了破解實踐中事實勞動關系的泛濫和用人單位不簽合同的頑疾,，法律強調勞動合同的書面化,，不管訂立、變更,、解除,、終止一律采取書面形式。法律規(guī)定,，建立勞動關系,，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,，未同時訂立書面勞動合同的,，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

 

【風險分析】

 

1,、工資成本的增加：法律規(guī)定,，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資,。

 

2,、無固定期限合同的成立：法律規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同,。

 

【應對策略】

 

1,、革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習慣,，最遲必須在一個月內訂立合同,；

 

2、勞動合同終止后,，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念,，也應當在一個月內訂立合同,；

 

3、勞動者拒不簽訂勞動合同的,，保留相關證據(jù),，比如向勞動者送達簽訂合同通知書證據(jù)等，用人單位將不承擔法律風險,。

 

（三）無固定期限勞動合同訂立陷阱及風險應對

 

法律規(guī)定,，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂,、訂立勞動合同的,，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：1,、勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的,；2、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的,；3、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項,、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的,。第八十二條第二款規(guī)定,，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資,。本條意思很明確,，在三種情形下，只有勞動者提出訂立固定期限勞動合同時才可不訂立無固定期限勞動合同,，否則需每月支付兩倍工資,，這里實際上暗藏了一個很大的“陷阱”，用人單位一不留神將很容易掉入。

 

【風險分析】

 

1,、在勞動者符合法定三種情形時,，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者也默認接受,，但時隔數(shù)月或者數(shù)年,，突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資，從法律規(guī)定看,，其主張是可以成立的,，因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本應當主動訂立無固定期限勞動合同,。

 

2,、勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立,，但履行一段時間后,，勞動者反悔，要求用人單位支付兩倍工資,，如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同,，則面臨支付兩倍工資的風險。

 

【應對策略】

 

當勞動者符合上述情形的,，訂立合同前,，用人單位應當增強證據(jù)意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同,，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的,，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而導致用工成本增加的風險,。

 

（四）試用期的全新規(guī)定及風險應對

 

針對實踐中用人單位隨意約定試用期,，導致試用期成為“廉價期”、“白干期”,，損害勞動者的利益,，勞動合同法對此做出了多個規(guī)定?！秳趧雍贤ā返谑艞l規(guī)定,，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月,；勞動合同期限一年以上不滿三年的,，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,，試用期不得超過六個月,。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期,。第二十條規(guī)定,，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準,。

 

【風險分析】

 

1,、單獨試用合同風險：單獨簽訂試用合同或勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立,，該期限為勞動合同期限,。

 

2、賠償金風險：違法約定試用期的,，由勞動行政部門責令改正,；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

 

3,、人財兩空風險：根據(jù)相關規(guī)定,，用人單位對勞動者提供出資技術培訓的，勞動者在試用期內依法解除勞動合同的,，用人單位不得要求勞動者支付培訓費用,。

 

【應對策略】

 

1、嚴格執(zhí)行試用期規(guī)定,，不違法約定試用期,；

 

2、合理設定試用期限：比如,，三年期限的勞動合同,，試用期可達六個月，但勞動合同期限為兩年零三百五十四天時(不到三年),，試用期不得超過二個月,，一天之差，試用期可相差四個月,，用人單位可選擇適當?shù)暮贤谙?，來決定符合企業(yè)利益的試用期。

 

3,、慎重決定試用期內是否提供專項費用培訓,，為避免風險，提供專項培訓前可提前終止試用期,。

 

（五）非過失性解除勞動合同方式選擇及風險應對

 

《勞動合同法》第四十條規(guī)定,，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：1,、勞動者患病或者非因工負傷,，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的,；2,、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位,，仍不能勝任工作的,；3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,，致使勞動合同無法履行,，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的,。

 

用人單位在上述情形下解除勞動合同的,，選擇提前三十日以書面形式通知勞動者還是選擇額外支付一個月工資？

 

【風險分析】

 

1,、兩種解除勞動方式經濟成本相同：提前三十日以書面形式通知的,，勞動合同三十日屆滿后解除，這三十日內用人單位仍需支付工資,，和額外支付一個月工資成本一樣,；

 

2、二者風險不同：第一種方式下,，三十日可發(fā)生很多事情,，勞動者在這三十日內仍存在工傷、患病,、懷孕,、意外傷害的風險，有這些情形之一的,，用人單位將不能解除勞動合同,。第二種方式下，用人單位支付了一個月工資后可立即解除勞動合同,，解除后不會再產生用工風險,。

 

3、實踐中三種情形下解除勞動合同均需遵循其程序,，比如不能勝任工作的,，不能直接解除，需先培訓或調崗,，仍不能勝任工作的才可解除,，違反該程序的,，將承擔違法解除勞動合同的風險，支付2倍經濟補償金,。

 

【應對策略】

 

1,、避免違法解除風險，醫(yī)療期滿后不能從事原工作,，應先另行安排工作,；不能勝任工作的，需先培訓或調崗,；客觀情況發(fā)生重大變化的,，需先變更。

 

2,、選擇額外支付一個月工資解除比提前三十日以書面形式通知再解除風險小得多,。

 

勞動合同在勞動者與企業(yè)之間扮演著重要的角色，如果這一角色有所缺失或有些許瑕疵,，就有可能侵害到勞動者的權益,，而勞動者有可能為此申請仲裁或提起訴訟，從而引發(fā)各種各樣的勞動糾紛,，為避免糾紛發(fā)生單位最好謹慎的與勞動者簽訂合同,。