隨著我國證券資產(chǎn)管理業(yè)務的快速發(fā)展，公募基金,、私募基金等證券資產(chǎn)管理機構(gòu)或其人員在管理進行內(nèi)幕交易等違法行為的情況正越來越多地出現(xiàn),。近日，為人低調(diào)而神秘,，股票操作卻神出鬼沒,、精準無比的“私募一哥”徐翔就因涉嫌內(nèi)幕交易而從神壇上重重摔下了！

 

“最牛私募”澤熙法定代表人徐翔被調(diào)查

 

記者從公安部獲悉,，澤熙投資管理有限公司法定代表人,、總經(jīng)理徐翔等人通過非法手段獲取股市內(nèi)幕信息，從事內(nèi)幕交易,、操縱股票交易價格,，其行為涉嫌違法犯罪，近日被公安機關依法采取刑事強制措施,。目前,，相關案偵工作正在嚴格依法進行中。

 

為人一直低調(diào)神秘

 

徐翔,，上海澤熙投資管理有限公司總經(jīng)理,。1976年出生，人稱“寧波漲停板敢死隊”總舵主,。據(jù)報道,，他目前的個人資產(chǎn)已經(jīng)達到40億元，而他管理的資產(chǎn)達數(shù)百億元,。

 

由于一直保持低調(diào),，基本不接受任何媒體的采訪，徐翔對外界來說,，頗顯神秘,。

 

1993年，還是個高中生的徐翔帶著父母給的幾萬元本錢進入股票市場,?！澳莻€時候，寧波老百姓家里幾萬元很正常,，而且家里就我一個小孩,?！毙煜枵f。18歲時,，徐翔放棄高考,，專心投資，并得到家人首肯,。

 

徐翔對股市熱點的把握非常敏感,，個人資產(chǎn)迅速累積，成為營業(yè)部高手,。他回憶說,，“我學習股票，看書,、聽券商培訓,、也看國外投資方法；對宏觀經(jīng)濟,，也懂一點”,。

 

號稱“漲停敢死隊”

 

20世紀90年代后期，徐翔和幾個以短線擅長的朋友被市場冠名“寧波漲停板敢死隊”,，投資風格彪悍,，被“敢死隊”選中的股票，大進大出,，大起大落,。這批人以銀河證券寧波解放南路營業(yè)部為核心，成員20人左右,。

 

2005年,，徐翔從寧波遷到上海，經(jīng)歷2007－2008年的大牛市后,，于2009年12月7日在上海成立了澤熙投資管理有限公司,，注冊即實收資本3000萬元人民幣。

 

據(jù)澤熙投資官網(wǎng)的自我介紹,，“澤熙投資以專業(yè),、嚴謹?shù)耐顿Y研究為基礎，運用各種規(guī)范的金融工具為客戶管理金融財富,，以管理資產(chǎn)的可持續(xù)成長為己任,，致力于成為國內(nèi)資本市場上有重要影響力的、受人尊敬的資產(chǎn)管理公司,?！?/p>

 

澤熙投資的業(yè)績到底來源于徐翔投資手段高明，還是有內(nèi)幕交易,、操縱市場之嫌,，市場傳言紛紛,，都沒有足夠證據(jù)支持。

 

參與多起逆市抄底

 

徐翔被認為是一個抄底型選手,，參與過重慶啤酒,、雙匯發(fā)展和酒鬼酒的逆市抄底活動，很多突然連續(xù)漲停的股票都與他有關,。而恒星科技、康得新,、萊寶高科等定向增發(fā)概念股也讓徐翔賺得盆滿缽滿,。因為推薦萊寶高科、康得新,、恒星科技有功,，澤熙投資的三名研究員獲得了寶馬汽車的獎勵。

 

2015年是讓徐翔再次名聲大噪的一年,，因為澤熙投資旗下的投資組合于5月準確逃頂和7月精準抄底而備受外界推崇,。而在8月中旬，大盤從4000點跌到2850點期間,，澤熙投資的市值變化不大,，被外界認為已經(jīng)空倉。

 

此前,，有媒體報道,，澤熙投資的官網(wǎng)已經(jīng)無法打開。但記者1日23時45分時登錄發(fā)現(xiàn),，澤熙投資官方網(wǎng)站的首頁有時能夠顯示,，有時又不能打開。PING網(wǎng)絡域名有反應,，可能是訪問太多導致癱瘓,。而到2日0時過后，澤熙投資的官網(wǎng)已經(jīng)無法打開,。PING網(wǎng)絡域名回復為“請求超時”,，據(jù)某網(wǎng)站技術總監(jiān)表示，可能是對方關閉了網(wǎng)站,。據(jù)官網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示,，截至今年10月30日，旗下投資產(chǎn)品表現(xiàn)都極其出色,，其中,，澤熙1期為323.16%；澤熙2期為160.34%,；澤熙3期為382.07%,；澤熙4期為209.92%,；澤熙5期為180.07%；澤熙增煦定增二期為142.07%,，遠遠跑贏滬深大盤,。

 

據(jù)私募排排網(wǎng)的數(shù)據(jù)，截至2015年10月5日,，澤熙3期和澤熙1期今年以來分別以302.57%和302.57%的收益率名列中國私募基金收益率排行榜冠亞軍,。（京華時報）

 

內(nèi)幕交易的認定

 

徐翔被調(diào)查是因涉嫌內(nèi)幕交易，但到底何為內(nèi)幕交易卻不是每位股民所了解的,。具體內(nèi)幕交易是指內(nèi)幕人員和以不正當手段獲取內(nèi)幕信息的其它人員違反法律,、法規(guī)的規(guī)定，泄露內(nèi)幕信息,，根據(jù)內(nèi)幕信息買賣證券或者向他人提出買賣證券建議的行為,。

 

內(nèi)幕交易是內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息進行非法交易的行為，在一個完整的內(nèi)幕交易行為中有三大構(gòu)成要件,，即內(nèi)幕人員,、內(nèi)幕信息及利用內(nèi)幕信息的行為。

 

（一）內(nèi)幕人員

 

內(nèi)幕主體是指內(nèi)幕交易活動的主體,。從我國證券法73條的敘述中可以看出,，我國內(nèi)幕主體包括兩大類：一是證券交易內(nèi)幕信息的知情人；二是非法獲取內(nèi)幕信息的人員,。

 

我國《證券法》在第73,、74條規(guī)定了內(nèi)幕人員的范圍。主要可以分為以下四類：

 

1,、公司內(nèi)幕人員,。這主要包括證券法第74條所列的前四項，即發(fā)行人的董事,、監(jiān)事,、高級管理人員；持有公司5%以上股份的股東及其董事,、監(jiān)事,、高級管理人員；由于所任公司職務可以獲取公司有關內(nèi)幕信息的人員,。

 

2,、政府機構(gòu)內(nèi)幕人員。這主要是指政府機構(gòu)中由于其監(jiān)督,、管理地位而能夠接觸獲得證券交易內(nèi)幕信息的人,，這主要體現(xiàn)在《證券法》第74條第5項的規(guī)定，即證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員以及由于法定職責對證券的發(fā)行、交易進行管理的其他人員,。

 

3,、市場內(nèi)幕人員。這是指與公司沒有隸屬關系,，但由于其業(yè)務或職業(yè)而獲取有關公司內(nèi)幕信息的人,。《證券法》第74條第6項中規(guī)定的保薦人,、承銷的證券公司,、證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu),、證券服務機構(gòu)的有關人員等均屬此類,。

 

4、非法獲取內(nèi)幕交易信息的人員,。這些人本身沒有條件獲取內(nèi)幕信息,，卻采用不合法的方法獲取內(nèi)幕信息或沒有法律上的根據(jù)而接受內(nèi)幕信息,。

 

這類主體有兩個要件：一是不屬于前述三類有條件或職權(quán)獲得內(nèi)幕信息的人員,；二是他們或得內(nèi)幕信息的手段是非法的，實踐中主要是竊取,、騙取等方式,。

 

（二）內(nèi)幕信息

 

內(nèi)幕信息是內(nèi)幕交易的存在前提，也是內(nèi)幕交易的決定性因素,。因此,，如何確定內(nèi)幕信息就成為規(guī)制內(nèi)幕交易的關鍵所在。

 

我國《證券法》第75條第1款規(guī)定了內(nèi)幕信息的概念,?！白C券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營,、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息,，為內(nèi)幕信息?！?/p>

 

（三）利用內(nèi)幕信息的行為

 

目前,，世界上大多數(shù)國家均禁止內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息進行證券交易、泄露內(nèi)幕信息或建議他人進行證券買賣,。

 

我國證券法第76條將該行為分成了三類：

 

1,、利用內(nèi)幕信息進行交易，利用內(nèi)幕信息進行證券交易包括內(nèi)幕人員直接利用內(nèi)幕信息買賣證券的行為及借他人之名義買賣或借他人之證券戶頭買賣證券的行為,。

 

2,、泄露內(nèi)幕信息

 

即是知悉內(nèi)幕信息的知情人員將內(nèi)幕信息告訴或傳播給第三人，使其利用內(nèi)幕信息進行交易或者轉(zhuǎn)告給他人的行為。泄露者只要客觀上實施該行為,，而不強調(diào)其行為的動機,。法律規(guī)定的內(nèi)幕人在信息公開前負有不得交易和保密的義務，泄露內(nèi)幕信息的行為側(cè)重的是行為本身的違法性對上述法律義務的違背,，因此無論故意還是過失,，內(nèi)幕人都應當承擔相應的法律責任。

 

3,、內(nèi)幕人利用內(nèi)幕信息建議他人買賣證券

 

指知悉內(nèi)幕信息的知情人員在內(nèi)幕信息的基礎上,，向第三人提供咨詢或者推薦意見，使其進行交易的行為,。這類行為特點是行為人知悉內(nèi)幕信息并且在此基礎上向他人提夠咨詢或推薦意見,。行為人有理由相信他人會利用其所提供的意見進行證券交易，而且第三人確實利用內(nèi)幕信息進行了交易,。

 

本行為與泄露內(nèi)幕信息的行為區(qū)別就在于本行為中,，得到建議的人利用信息從事了證券交易行為，而后者知悉內(nèi)幕信息的人并未從事證券交易,。

 

行政處罰與民事賠償?shù)你暯?/strong>

 

內(nèi)幕交易丑聞會嚇跑眾多的投資者,，會影響證券市場功能的發(fā)揮，也會給眾多投資者帶來損失,。我們知道涉嫌內(nèi)幕交易的人員會受到相應的行政處罰,，但是投資者能否以此進行民事索賠呢？

 

在徐翔的案例中如果有管理人通過實施內(nèi)幕交易,、操縱市場等違法行為給資管賬戶帶來了收益,，而基金份額持有人既不知悉也未參與違法活動，則資管賬戶上由管理人違法行為帶來的收益,，是否會被認定為“違法所得”而予以沒收,？如果認為應予沒收，審理,、執(zhí)行環(huán)節(jié)又當如何操作呢,？若行政罰款令“行為人”無力承受，則存在導致后續(xù)無法進行民事賠償?shù)目赡?，罰款與賠償責任藥如何銜接呢,？

 

資管產(chǎn)品若涉案非法所得將沒收

 

如果在徐翔的案例中，最終確定上述違法行為涉及澤熙投資相關產(chǎn)品,，那么,，產(chǎn)品中的非法所得難逃被沒收的命運。有律師表示 “應沒收因違法行為而產(chǎn)生的全部收益,，而不是僅僅沒收違法管理人取得的傭金,、服務費和管理費。”

 

另一位律師表示,，基金持有人雖然對違法行為的發(fā)生沒有過錯,，不對違法行為承擔責任，但也不應因違法行為而獲益,。如果對持有人因他人違法行為而獲得收益予以法律保護,，將激勵潛在的違法者積極偽裝成善意投資人，這樣即便管理人被查處,，絕大部分違法收益也將得到保護,，違法成本相比違法收益而言，近乎可以忽略,。

 

盡管《行政處罰法》將“沒收違法所得”列為行政處罰的種類之一,，可能給執(zhí)法中沒收資管賬戶因管理人證券違法所獲收益帶來一定程度的理解障礙，但是鑒于“任何人不得因違法行為而獲益”,、“違法所得均應予以沒收”是基本的自然正義法則,，不能因這種立法缺陷導致的理解障礙，斷然阻擋主要依據(jù)《證券法》所進行的執(zhí)法行動,。

 

追繳證券資管賬戶上非正當,、非合法的收益，并未損害賬戶受益人或者所有者的合法財產(chǎn)權(quán),，也不違背保護投資者合法權(quán)益的宗旨,。

 

如何銜接行政處罰與民事賠償

 

但在實踐中最棘手的問題當屬資管賬戶份額持有人的不斷變更,。即違法行為的發(fā)生時間與查處時間往往有一個時間間隔,，有的甚至長達數(shù)年。在此期間,，涉案資管賬戶的份額持有人會發(fā)生較大變化,，當時獲取“違法所得”的份額持有人，可能已經(jīng)通過交易或者贖回機制“揚長而去”,、“溜之大吉”,，而查處時的部分乃至全部份額持有人，可能系事后進入,。此時,，如果堅持沒收賬戶上的“違法所得”，會面臨法律理論與實務操作上的不小難題,。

 

所以處理此類事宜時應充分考慮此類案件的特殊情況與證券執(zhí)法面臨的現(xiàn)實困難,，賦予執(zhí)法機關一定程度的自由裁量權(quán)，在沒收資管賬戶違法所得與對違法者實施罰款,、聲譽罰,、資格罰乃至刑事處罰之間進行務實、合理的取舍平衡，爭取既有效打擊證券違法又最大限度地消除不公平后果,。

 

在行政處罰與民事賠償層面,，業(yè)內(nèi)對此也探討頗多。有人認為,，倘若徐翔,、澤熙投資罪名成立并遭遇行政處罰，后續(xù)還可能引發(fā)民事賠償,。

 

但在現(xiàn)有的法律框架下,，有兩點有待進一步完善：一是關于內(nèi)幕交易和操縱股價，相應的司法解釋仍然缺位,，雖然內(nèi)幕交易在光大證券 “8·15”案件的司法實踐中有所突破,，但還是欠缺司法解釋。操縱股價也是如此,，尚無投資者索賠的成功案例,，司法解釋的欠缺令維權(quán)者在司法實踐中存在不確定性；二是行政處罰中的罰款與民事賠償間的相互銜接問題,。

 

我國《證券法》對內(nèi)幕交易,、操縱市場等交易型違法的罰款，也是以違法所得金額為基數(shù),，即處以違法所得金額一倍以上,、五倍以下的罰款?！氨热缯f,，非法獲利10億元，若按頂格五倍進行處罰,，就有50億元罰金要歸入國庫,。”但是對于索賠的投資者來說,，行為人在被行政處罰后,，其本身可能已無力進行賠付，這對索賠的投資者來說也存在不公平,。

 

從事內(nèi)幕交易的人員若不被發(fā)現(xiàn)就會賺的“盆滿缽滿”,，若被發(fā)現(xiàn)則需要承擔相應的行政處罰，可不管是發(fā)現(xiàn)與不被發(fā)現(xiàn)對于投資人來說都有些許損失,，而且還是無法進行索賠,。所以說為了保護投資人的利益，也為了維護證券市場的公平,，我們應該向內(nèi)幕交易說“NO”,！