“股份代持”問題是企業(yè)首發(fā)上市及新三板掛牌中都會經(jīng)常碰到的問題,，而且往往會拖慢項目進度,。在企業(yè)上市過程中，該問題的出現(xiàn)可能會損害到擬上市公司股權(quán)的清晰性,，進而可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛,，所以證監(jiān)會對此一直是明令禁止的。同樣,，對于擬掛牌新三板的企業(yè)來說,，全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)也明確要求企業(yè)清理好股權(quán)代持問題。下面結(jié)合從業(yè)經(jīng)驗及項目實際情況,，我們對股權(quán)代持問題及解決方案作出如下總結(jié),。

一,、股權(quán)代持的原因分析

關于股份代持的原因，中銀律師事務所合伙人吳迎西律師為我們總結(jié)出如下幾點：

（1）某些人的身份當時不適合做股東,，通過代持間接向企業(yè)投資,；

（2）實際投資者人數(shù)太多，將一個團體的股份放在一個人身上,，既保證了工商程序的簡便也便于員工管理,；

（3）為了相互擔保銀行融資，通過代持的方式設立多家非關聯(lián)企業(yè),；

（4）為了規(guī)避法律的某些強制性規(guī)定,，采取代持形式完成投資或交易。

二,、股權(quán)代持的法律效力及風險

1、股權(quán)代持的法律效力

我國《公司法》目前沒有明確規(guī)定關于股權(quán)代持的條款,，關于股權(quán)代持的法律效力主要規(guī)定在最高院的司法解釋中,。《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款規(guī)定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同,，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益,，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的,，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形,，人民法院應當認定該合同有效?！痹撘?guī)定說明股權(quán)代持協(xié)議只要不違反合同法第五十二條規(guī)定的情形,，應當是有效的。

《合同法》第五十二條的具體規(guī)定為：“有下情形之一的,，合同無效：一方以欺詐,、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益,；惡意串通,、損害國家、集體或者第三人利益,；以合法形式掩蓋非法目的,；損害社會公共利益；違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,。”同時,，《公司法解釋三》對于委托持股安排中易引發(fā)爭議的投資權(quán)益歸屬,、股東名冊變更,、股權(quán)處分等事項也進行了規(guī)定，這從側(cè)面認可了委托持股本身的合法性,。

2,、股權(quán)代持存在的法律風險

（1）股權(quán)代持協(xié)議被認定為無效的法律風險。根據(jù)以上《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款及《合同法》第五十二條的規(guī)定,，結(jié)合實踐中的具體情況,，如果設定股權(quán)代持的目的在于惡意串通、損害第三方利益,、以合法形式掩蓋非法目的或規(guī)避法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，則股權(quán)代持協(xié)議通常就會被認定為無效，因而更容易引發(fā)法律糾紛,。比如,，外資為規(guī)避市場準入而實施的股權(quán)代持或者以股權(quán)代持形式實施的變相賄賂等，該等股權(quán)代持協(xié)議最終可能認定為無效,，公司也有可能因此承擔相應的法律責任,。

（2）名義股東被要求履行公司出資義務的風險。由于代持協(xié)議的效力不能對抗善意第三人,，因此名義股東承擔公司的出資義務,。如果出現(xiàn)實際投資人違約不出資，那么名義股東面臨著必須出資的風險,。在實踐中,，也存在出資不實被公司或善意第三人要求補足出資的情形，這種情形下名義股東不得以代持協(xié)議對抗議公司或者善意第三人,。雖然,，名義出資可以在出資后向隱名股東追償，但也不得不面對訴訟風險,。

（3）稅收風險,。在股權(quán)代持中，當條件成熟,、實際股東準備解除代持協(xié)議書時,，實際出資人和名義股東都將面臨稅收風險。通常而言,，稅務機關往往對于實際投資人的一面之詞并不認可,，并要求實際股東按照公允價值計算繳納企業(yè)所得稅或者個人所得稅。（國家稅務總局公告2011年第39號對于企業(yè)個人代持股的限售股征稅問題進行了明確,。具體而言,，因股權(quán)分置改革造成原由個人限售股取得的收入，應作為企業(yè)應稅收入計算納稅,。依照該規(guī)定完成納稅義務后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實際所有人時不再繳稅,。然而,，國家稅務總局公2011年第39號文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股的情形，對于實際生活當中普遍存在其他代持現(xiàn)象仍存在雙得征稅的風險,。

（4）面臨公司注銷風險,。這種風險主要存于外商作為實際出資人的股權(quán)代持情形中。根據(jù)我國的相關法律法規(guī),，外商投資企業(yè)必須經(jīng)相關部門批準設立,。為規(guī)避這種行政審批準，存在一些外商投資者委托中國境內(nèi)自然人或法人代為持股的情形,。這種情況下,，如果發(fā)生糾紛，根據(jù)相關審判實務,，相關代持協(xié)議效力能夠得到認可,，但實際出資人不能直接恢復股東身份，需要先清算注銷公司,，再經(jīng)相關部門審批設立外商投資企業(yè),。

三、新三板對股權(quán)代持的態(tài)度

在中國的多層次資本市場,，股權(quán)代持是一直絕對的禁區(qū)。對上市公司而言,，控股股東以及實際控制人的誠信和經(jīng)營狀況直接影響到股市對上市公司的信心和千百萬股民的切身利益,。

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定，“發(fā)行人的股權(quán)清晰,，控股股東和受控股股東,、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。因而,，“股權(quán)清晰”成為證監(jiān)會禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù),。同時，股權(quán)代持在新三板掛牌中也是不允許的,?！度珖行∑髽I(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則》中明確要求掛牌公司要“股權(quán)明晰”?！蹲C券法》及其他與企業(yè)上市,、掛牌相關的法律、法規(guī)和規(guī)章中并沒有明確規(guī)定股權(quán)代持這一行為本身是無效的,，因而監(jiān)管部門為確保滿足“股權(quán)清晰”的監(jiān)管審查口徑,，也只是要求公司對股權(quán)代持的行為進行清理，但并未否認股權(quán)代持本身的合法性,。但為了防止因股權(quán)代持引發(fā)不必要的糾紛,，進而對上市公司的正常經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響,，采取合法合理的方式進行“清理”是必須的。

四,、充分信息披露排除新三板掛牌實質(zhì)性障礙

目前新三板掛牌規(guī)則要求擬掛牌公司對股權(quán)代持進行徹底清理,，而目前的清理，基本上都是采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式,。那么是否只要企業(yè)存在股權(quán)代持就不允許新三板掛牌呢,？答案當然是否定的。因為股權(quán)代持目前還是比較普遍的現(xiàn)象,，如果存在股權(quán)代持就一刀切的否定,，那是不符合實際情況和企業(yè)掛牌的最終目的。清理不是目的,，只是實現(xiàn)企業(yè)上市和防止股權(quán)糾紛的重要手段,。企業(yè)不論登陸哪個層次的資本市場，都應首先強調(diào)信息披露,，即：只要企業(yè)將問題說清楚講明白就是可行的,。之所以強調(diào)信息披露，是因為即使存在股權(quán)代持的情形,，只要企業(yè)進行充分信息披露,，并采取必要的措施把問題解決掉，之后就不再構(gòu)成新三板掛牌的實質(zhì)性障礙,。

信息披露最主要關注以下幾點：①股份代持的原因,；②股份代持的具體情況；③股份代持可能存在的后果,，如果引起爭議或者訴訟是否會導致股權(quán)大幅變動甚至是實際控制人變更,；④股份代持沒有及時解除的原因和障礙（比如成本太高或者時機不夠成熟）；⑤股份代持解除的具體時間和方案,，以后如果存在問題,，后續(xù)有什么解決措施。

總之,，通過披露股權(quán)代持情況,，同時給出解除代持的具體方案，股權(quán)代持問題就是可以解決的,。如果企業(yè)充分披露了股權(quán)代持的相關情況并且愿意承擔可能出現(xiàn)的后果,，同時市場投資者等參與者能夠認知并判斷這種風險，那么對于負責審批口徑的監(jiān)管機構(gòu)來說,，就不會一刀切地禁止這樣的情形,。當然，如果企業(yè)愿意主動披露并接受監(jiān)管的話，監(jiān)管機構(gòu)也應該適當放權(quán)給市場進行博弈和取舍,，讓資本市場更加透明,、開放。