互聯(lián)網(wǎng)糾紛案件：在適用法律與洞悉行業(yè)之間     ------從谷歌圖書搜索案說起 

立法權(quán)及司法權(quán)的主權(quán)屬性，決定了包括知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)的法律及其實施,，是為其國家利益服務(wù)的,。這一點，無論怎樣用公平,、正義的價值觀來渲染或解釋,，恐怕都無法掩蓋其地域?qū)傩浴?/p>

 

但在這個前提下，如何更好地達(dá)到法律適用的目標(biāo),，則不僅考驗著法官的良知,，更考驗著法官的專業(yè)能力，而這個專業(yè)能力不僅僅是對法律的熟悉,，更重要的是對行業(yè)的深度理解,。司法活動的復(fù)雜性恐怕就在于此，法律實施的水平和效果很大程度上也取決于此,。

 

而這一點，更加明顯地體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)這一新興領(lǐng)域的各種爭議中,。本文將通過對谷歌圖書搜索案的對比分析,，進而分析互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域其他典型類型案件，試圖全面分析在互聯(lián)網(wǎng)糾紛中適用法律與洞悉行業(yè)之間的關(guān)系,。

 

本人作為谷歌圖書搜索在中國發(fā)生的案件中谷歌公司一方的代理律師,，將努力從案件代理人的角色和代理詞的立場中解脫出來，以親歷者和專業(yè)人士的角度予以解析,。

 

一,、中美谷歌圖書搜索案概要

 

2004年，谷歌公司宣布了兩個電子圖書計劃,。第一個是“谷歌出版”（Google Print）計劃,，其后更名為“合作者計劃”（Partner Program）。該計劃旨在將出版商以及其他版權(quán)所有人的資源匯集起來并予以展示,。第二個計劃則是被廣為熟知的谷歌“圖書館計劃”,?！昂献髡哂媱潯焙汀皥D書館計劃”二者合稱為谷歌圖書項目（Google Books Program）。

 

谷歌“合作者計劃”得到了權(quán)利人的授權(quán),，合作者向谷歌公司提供紙質(zhì)版本供其掃描,，或直接向其提供電子版?！昂献髡哂媱潯钡哪康脑谟趲椭霭嫔坛鍪蹐D書,，并且?guī)椭姴檎覉D書。起初,，谷歌公司會與出版商分享圖書搜索廣告收益,，但在2011年谷歌停止發(fā)布與圖書相關(guān)的廣告。在可供瀏覽的頁數(shù)的問題上,，合作者擁有決定權(quán),。截止到2012年初，“合作者計劃”已經(jīng)在獲得4.5萬名權(quán)利人同意,，收錄了大約25萬冊圖書,。

 

而谷歌“圖書館計劃”則是與參加此項目的圖書館合作，由圖書館提供圖書,，谷歌公司對其進行數(shù)字化掃描,，圖書館可以獲得這些掃描后的電子版圖書。谷歌公司對每一個掃描件進行分析,，并為每一個詞和句子創(chuàng)建索引,，以使得能夠在搜索引擎上搜索到。被搜索的圖書只能以片段形式零星展示,，不能同時展示完整頁或連續(xù)頁,。谷歌將每一頁分成八個部分，每一次搜索會顯示三個部分,，并且采取了相應(yīng)的安全措施以防止讀者看到書籍的全部內(nèi)容,。在該計劃發(fā)布之前的幾年中，谷歌對紐約公共圖書館,、國會圖書館以及一些大學(xué)的圖書館超過200萬種藏書進行了數(shù)字化掃描,。

 

從上述介紹可見，谷歌“合作者計劃”因得到權(quán)利人同意,，一般不會產(chǎn)生太多爭議,。而在谷歌“圖書館計劃”中，谷歌對書籍的掃描并沒有取得作者的許可,，也沒有向其支付相應(yīng)的報酬,，這就引發(fā)了一系列爭議。從現(xiàn)有資料看,，最遲自2005年起,，就陸續(xù)在美國以及美國以外的國家發(fā)生了針對谷歌圖書項目的著作權(quán)訴訟,。

 

下文主要以在中國和美國發(fā)生的案件為例進行介紹。

 

1.中國案件

 

2009年,，作家棉棉（真名“王莘”）向北京海淀區(qū)法院起訴北京谷翔公司（google.cn網(wǎng)站的運營者）,，稱谷歌圖書搜索中出現(xiàn)了其作品《鹽酸情人》的片段，后追加美國谷歌公司為共同被告,，案件遂移送北京一中院,。

 

2013年北京一中院做出一審判決，其判決主要觀點為：

 

（1）谷歌圖書搜索并非屬于搜索或鏈接,，而是一種對作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,；

 

（2）北京谷翔公司對涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成合理使用，不承擔(dān)責(zé)任,；

 

（3）美國谷歌公司對涉案作品的掃描行為不構(gòu)成合理使用,，而是侵犯作者的復(fù)制權(quán)，承擔(dān)停止侵權(quán),、賠償損失六千元的責(zé)任,。

 

棉棉不服提出上訴，北京高院維持原判,，但就以下觀點“指正”了一審的不當(dāng)之處：

 

（1）法律規(guī)定未經(jīng)許可的復(fù)制行為屬于侵權(quán),，原因并非如一審所說的單純的復(fù)制行為會直接損害權(quán)利人利益，而是因為復(fù)制往往是使用的前提,，故限制復(fù)制是為了限制未經(jīng)許可的使用,。

 

（2）圖書搜索中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與在先的圖書掃描復(fù)制行為之間并非沒有關(guān)聯(lián)的獨立行為，而是可能存在關(guān)聯(lián),。

 

盡管如此,，一、二審判決在事實認(rèn)定,、法律適用上是沒有本質(zhì)區(qū)別的,。

 

2.美國案件

 

最遲自2005年起，美國也發(fā)生了一系列以作家個人,、作家協(xié)會、出版商為原告,，針對谷歌圖書館項目而起訴谷歌公司的一系列訴訟,。這些案件分布在不同的法院，與中國案件類似,，谷歌公司的一個主要抗辯理由是合理使用,。

 

而這些判決的案件中，法院均支持了谷歌公司合理使用的抗辯,。

 

3.合理使用的標(biāo)準(zhǔn)問題：中美判決差異所在

 

從上述可見,，針對同一個谷歌“圖書館計劃”,，中國和美國法院判決不同的主要差異體現(xiàn)在對合理使用的認(rèn)定上。

 

在中國案件中,，由于掃描復(fù)制主體（美國谷歌公司）和搜索主體（google.cn網(wǎng)站的運營者北京谷翔公司）并非同一主體,，而且分布在不同國家，因此,，法院在合理使用的認(rèn)定上是分開論述的,。

 

針對北京谷翔公司，中國法院認(rèn)為其對作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為屬于合理使用,，理由是：

 

（1）谷歌圖書搜索中對作品的片段性展示,，不屬于對作品的實質(zhì)性利用，不會對作品產(chǎn)生市場替代作用,，也不會影響作品銷路,。

 

（2）谷歌圖書搜索中對作品的片段性展示具有圖書信息檢索功能，屬于對作品的轉(zhuǎn)換性使用,，有利于實現(xiàn)促進作品傳播這一著作權(quán)法的立法主旨,，作者不應(yīng)妨礙這種信息傳播的公共功能。

 

針對美國谷歌公司,，中國法院認(rèn)為其對作品的復(fù)制行為不屬于合理使用,，理由是：

 

（1）全文復(fù)制是一種極端復(fù)制行為，中國著作權(quán)法明確規(guī)定了未經(jīng)許可復(fù)制行為的法律責(zé)任,。

 

（2）全文復(fù)制不僅為其自身后續(xù)利用作品提供了便利,，也可能因為黑客入侵等因素為他人獲取復(fù)制品提供便利。

 

（3）單獨的復(fù)制行為就已經(jīng)對作者造成了現(xiàn)實的損害和潛在的損害,。

 

（4）谷歌公司未舉證證明其合理使用的相關(guān)事實,。

 

而在美國法院，其對合理使用原則的理解則明顯不同于中國法院,。以2013年美國紐約州地區(qū)法院判決的作家協(xié)會,，以及作家Betty Miles，Joseph Goulden,，Jim Bouton等訴谷歌公司案為例,，美國法院認(rèn)為谷歌公司的行為構(gòu)成合理使用。

法院先論述了谷歌圖書館計劃的好處：

 

（1）谷歌圖書向讀者和研究者提供了一種全新的圖書搜索方式,，大大方便了圖書管理員對來源進行識別和發(fā)現(xiàn),，也給圖書館館際借閱帶來便利，并且也方便了對引用情況的尋找和檢查,。因此,，谷歌圖書為研究者和圖書管理員帶來了便利，也為教育事業(yè)做出了貢獻(xiàn)。

 

（2）谷歌圖書允許人文學(xué)科的學(xué)者對大數(shù)據(jù)進行分析,，通過對詞匯搜索頻率等內(nèi)容的分析,，大大促進了“數(shù)據(jù)挖掘”及“文本挖掘”的發(fā)展。

 

（3）谷歌圖書大大增加了公眾對圖書的接觸機會,。

 

（4）谷歌圖書有助于書籍的保存,，并使其煥發(fā)新生命。

 

（5）通過幫助讀者和研究人員對書籍進行識別,，谷歌圖書也給作者和出版商帶來益處,。

 

接下來，美國法院對美國版權(quán)法第107條規(guī)定的合理使用問題在本案中的適用進行了詳細(xì)論述：

 

（1）使用的目的和特點

 

谷歌公司對書籍的使用屬于高度轉(zhuǎn)換性使用（trans-formative use）,。谷歌圖書將書籍?dāng)?shù)字化并且將表達(dá)文本轉(zhuǎn)換為全面的詞語索引,。這樣大大方便了讀者、學(xué)者以及他人對圖書的查找,。谷歌公司使用“片段展示（snippets view）”的方法也屬于轉(zhuǎn)換性使用,，可以幫助讀者對書籍進行定位，并對自己是否對該書感興趣作出判斷,。谷歌圖書對這些圖書的片段化使用擴大了使用者對書籍的選擇余地,。

并且，谷歌圖書將文本轉(zhuǎn)化成數(shù)據(jù)的做法是出于實證研究之目的（包括數(shù)據(jù)挖掘和文本挖掘）,，這使得該使用也是高度轉(zhuǎn)換性的,。并且，谷歌公司對書中的字詞以一種全然不同的方式予以使用,，創(chuàng)造了一種全新的使用方式,。

 

谷歌圖書并沒有全部替代書籍，因為它并非是一個圖書閱讀器,。相反,，它“為其來源增添了價值”，并且助益于“新形式,、新美學(xué),、新視野和新理解的創(chuàng)造”。

 

原告提出谷歌公司是一個商業(yè)性實體,，其進行的也是營利行為,。商業(yè)使用是對抗合理使用抗辯的一個理由；但是合理使用在商業(yè)使用的前提下也可以成立,。在本案中,，谷歌公司沒有售賣圖書閱讀器，沒有出售圖書片段,，沒有直接利用版權(quán)作品進行營利?？梢钥隙ǖ氖?，谷歌公司的行為有許多重要的教育目的,。

 

因此，谷歌公司高度符合合理使用的此要件,。

 

（2）版權(quán)作品的屬性

 

谷歌圖書館計劃涉及到各種類型的圖書,，包括虛構(gòu)的與非虛構(gòu)的，在印的和絕版的等等,。虛構(gòu)的圖書有更高的版權(quán)保護理性基礎(chǔ),，而本案涉及的圖書多數(shù)是非虛構(gòu)的。并且,，涉案圖書多為已出版的圖書,，是能夠為公眾所獲取的。因此,，谷歌公司也滿足合理使用的此要件,。

 

（3）使用部分的數(shù)量和重要性

 

谷歌公司對全書進行了掃描。但是法院認(rèn)為即便如此也可能構(gòu)成合理使用,。

由于谷歌圖書的目的在于為使用者提供全書檢索,，因此全書掃描對于這一目的的實現(xiàn)必不可少。并且,，谷歌圖書采取了相應(yīng)措施以防止全書內(nèi)容在網(wǎng)上呈現(xiàn),。

權(quán)衡之下，谷歌公司對該要件的滿足程度略低,。

 

（4）對圖書的潛在市場或價值的影響

 

原告認(rèn)為谷歌圖書對書籍的市場價值產(chǎn)生了負(fù)面影響,，因為谷歌圖書瀏覽器充當(dāng)了紙質(zhì)書籍的“市場替代品”。原告還認(rèn)為用戶可以通過對搜索詞稍加變換的方式獲取圖書的全部內(nèi)容,。

 

但無論如何,，谷歌并沒有售賣其掃描件，并且瀏覽器也不可能取代書籍,。盡管谷歌的合作者（圖書館）能夠下載掃描件,，但他們在此前已經(jīng)有此藏書。并且,，事實證明,，用戶不可能通過無限次的變換搜索詞來獲取全文。

 

相反,，谷歌圖書促進了圖書銷售量,，增進了出版商的利益。因為書籍售賣的關(guān)鍵在于其是否能為公眾所發(fā)現(xiàn),。而谷歌圖書恰恰是提供了這樣一種公眾發(fā)現(xiàn)的途徑,。

 

因此，谷歌公司高度符合合理使用的此要件。

 

（5）綜合考量

 

成文法所列舉的考量因素是非窮盡式的,，在判定是否構(gòu)成合理使用時,，要對可能的因素進行全面考量。

 

在法官看來,，谷歌圖書有很強的公益屬性,。它在促進了科學(xué)和藝術(shù)的發(fā)展的同時也維護了作者和版權(quán)所有者的利益。他已經(jīng)成為一種無價的研究工具,，為學(xué)者,、研究者、學(xué)生等群體提供了一種高效的對書籍進行識別和定位的方式,。它亦助益于圖書的保存,，尤其是絕版書的保存，并賦予其新的生命力,。它也為那些對書籍獲取困難的人群提供了解除書籍的機會,。并且，為作者和出版商提供了新讀者和商業(yè)機會,、商業(yè)利益,。

 

此外，盡管原告有證據(jù)證明侵犯版權(quán)的行為存在,，但這不妨礙合理使用的成立,。谷歌公司幫助圖書館對其藏書進行數(shù)字化掃描。圖書館保存副本的目的在于以不侵犯版權(quán)的方式對其藏書進行最大化的使用,。圖書館其后出于保存書籍之目的對數(shù)字化掃描件進行了轉(zhuǎn)換性使用,。因此，谷歌圖書的做法促進了科技和藝術(shù)的進步,。

 

因此,，由于圖書館的行為受到了合理使用抗辯的保護，圖書館的侵權(quán)責(zé)任不成立,，谷歌公司也不承擔(dān)相應(yīng)的間接責(zé)任,。

 

4.中美判決差異的原因：對行業(yè)理解不一樣

 

從上文看，中美法院在判斷合理使用問題上,，使用的標(biāo)準(zhǔn)幾乎是一樣的,。

 

中國法院對合理使用的判斷，已經(jīng)超出了著作權(quán)法第22條所列舉的范圍,，本案二審法院北京高院在判決書中總結(jié)為：“判斷是否構(gòu)成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性質(zhì),、受著作權(quán)保護作品的性質(zhì)、所使用部分的性質(zhì)及其在整個作品中的比例,、使用行為是否影響了作品正常使用,、使用行為是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益等”,。

 

美國法院對合理使用的判斷依據(jù)則主要是美國版權(quán)法第107條規(guī)定的要素，即使用的目的和特點,，作品的屬性,，使用部分的數(shù)量和重要性，以及對圖書的潛在市場或價值的影響,。

 

為什么就基本相同的事實，適用幾乎同樣的標(biāo)準(zhǔn),，兩國法院就合理使用問題得出完全相反的結(jié)論,？

 

筆者認(rèn)為，拋開其他影響因素,，單就判決而言,，美國法院更多地考慮了谷歌圖書館計劃這種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的公益屬性，而中國法院則以谷歌公司沒有證據(jù)證明為由未予考慮其合理使用問題,。

 

這樣就涉及到互聯(lián)網(wǎng)糾紛案件處理中涉及到的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)：如何理解所爭議的這個行業(yè),？站在什么樣的角度和高度來理解？

 

據(jù)筆者所代理或知曉的互聯(lián)網(wǎng)糾紛案件中,，很少有法院從公益的角度來理解一個互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用,。比較通行的做法就是一刀切：你是商業(yè)公司，所以你的一切行為都是商業(yè)的,。

 

這種觀點似乎是看透了商業(yè)公司的本質(zhì),，具有“絕對真理”的架勢，但是沒有充分考慮到社會對司法的需求是很精細(xì)的：互聯(lián)網(wǎng)整個行業(yè),、某個互聯(lián)網(wǎng)公司,，甚至某個特定的應(yīng)用（產(chǎn)品），在不同的年代,、不同的發(fā)展階段,，其公益性和商業(yè)性的混合比例是變動的。如果向上述那樣以不變應(yīng)萬變來處理,，則難免失之偏頗和粗糙,。

 

二、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的特點：需要更復(fù)雜地看待業(yè)務(wù)模式

 

1.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點

 

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是在信息化和金融產(chǎn)業(yè)高度發(fā)達(dá)的環(huán)境下發(fā)展起來的,，這就決定了這個行業(yè)的從業(yè)者與傳統(tǒng)第一,、二產(chǎn)業(yè)完全不一樣。

 

首先,，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的價值取向就是開放共享,，因此其先天基因決定了其從業(yè)者，尤其是行業(yè)開拓者,，多少都帶有一定的理想主義色彩,，希望通過自己的努力改善人類的生活,，具有明顯的“利他”沖動。這一點與第一,、二產(chǎn)業(yè)從業(yè)者生下來就是為了交換,、出售、“利己”存在明顯區(qū)別,。

 

其次,，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)之所以能夠一定程度上允許理想主義的存在，是因為高度發(fā)達(dá)的金融產(chǎn)業(yè)源源不斷為該行業(yè)輸入資金,，從而使得從業(yè)者在一定時間內(nèi)謀生壓力較小,。

 

第三，資本的屬性,，決定該行業(yè)理想主義的存在空間是有限的,，謀生也是遲早的事，只不過這個過程更加間接,、更加委婉,，甚至帶有一定的不確定性。該行業(yè)投資者已經(jīng)從第一,、二產(chǎn)業(yè)對即時交易利益的關(guān)注,，轉(zhuǎn)為對長遠(yuǎn)期待利益的關(guān)注。

第四,，基于以上特點,，該行業(yè)總體上具有高門檻、高風(fēng)險,、高收益的勝者通吃特點,。

 

2.產(chǎn)品行為與盈利模式行為的區(qū)分：公益性屬性與商業(yè)屬性認(rèn)定

 

因此，在復(fù)雜地混合著理想主義（對應(yīng)的是公益屬性）和商業(yè)主義（對應(yīng)的是營利屬性）的行業(yè)行為中,，但爭議發(fā)生時,，裁判者不僅要擦亮眼鏡仔細(xì)辨別，更重要的是以適當(dāng)?shù)膬r值取向予以對待,。

 

尤其在實踐中,，一項互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的推出到最終成功，是具有明顯的階段性的,。當(dāng)剛推出的時候,，往往想盡一切辦法先占領(lǐng)市場，讓用戶廣為接受,，然后在此過程中尋找盈利模式（比如廣告）以圖盈利,。

 

因此，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式下,，產(chǎn)品與盈利模式往往是分開的,。這種分開有的是相對分開,，舉個最常見的例子，比如免費搜索是一種產(chǎn)品,，而競價排名廣告則是盈利模式,。支付寶等支付軟件是免費產(chǎn)品，而存量資金的使用則是一種盈利模式,。這種相對分開的情況下,，產(chǎn)品與盈利模式是一起推出、密切關(guān)聯(lián)的,。

 

有的則是絕對分開,，比如，免費殺毒軟件是一種產(chǎn)品,，也許很難直接捆綁一種盈利模式，而利用免費殺毒軟件樹立起行業(yè)品牌形象后,，相繼推出的其他安全產(chǎn)品（如瀏覽器）,，則可能成為一種盈利模式。

 

在這種情況下,，討論某種互聯(lián)網(wǎng)行為的合法性時,，應(yīng)該區(qū)分產(chǎn)品行為和盈利模式行為，當(dāng)這兩種行為都存在時,，顯然屬于明顯的商業(yè)行為,，其公益屬性較弱。而如果只存在產(chǎn)品行為,，而沒有盈利模式行為時,，盡管行為人可能也在努力尋找盈利模式，但還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有較強的公益屬性,。

 

這個原則也是符合司法對社會生活干預(yù)的價值趨向的：當(dāng)它有益于社會但尚未找到盈利模式時,，對它寬容一些，以便于其成長,，更好地造福社會,、發(fā)展自己；而當(dāng)其尋找到盈利模式時,，則嚴(yán)格一些,，以約束其在商業(yè)力量的不恰當(dāng)擴張而危及他人。

 

三,、分野：法官和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)家的訴求交集

 

下面以百度公司的兩個典型產(chǎn)品相關(guān)的著作權(quán)糾紛案件為例進行分析,。

 

1.百度MP3搜索案

 

2005年，原告華納唱片公司起訴百度公司,，稱百度MP3搜索服務(wù)中提供原告歌曲的試聽和下載,，侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),。

 

北京一中院認(rèn)為，被告的搜索引擎服務(wù)是針對音頻數(shù)據(jù)格式文件,，該格式的文件不同于一般的通過人的視覺即能夠感知的文字作品,，其只有通過人的聽覺才能感知到搜索的結(jié)果。搜索引擎服務(wù)系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)提供其讓人感知搜索結(jié)果的功能,。如果搜索結(jié)果不能被感知,，查詢者無法對搜索結(jié)果進行判斷，則將失去對該類型格式文件搜索的意義,?！霸嚶牎惫δ芗词潜桓嬲宫F(xiàn)其音頻數(shù)據(jù)格式文件搜索結(jié)果一種方式。從該角度講,，被告搜索引擎服務(wù)的“試聽”功能是為感知音頻數(shù)據(jù)格式文件而設(shè)計的,，該功能應(yīng)當(dāng)視為搜索引擎服務(wù)的組成部分。該類型格式文件的搜索引擎服務(wù)與其他類型的搜索引擎服務(wù)比較,，“試聽”功能應(yīng)屬于對搜索結(jié)果的顯示或展現(xiàn),，其目的在于使查詢者能夠作出識別和判斷。

 

關(guān)于“下載”一節(jié),，“下載”是發(fā)生在用戶與上載作品網(wǎng)站之間的一種交互行為,。雖然，在“下載”的提示框中顯示了“來自baidu.com”的內(nèi)容,，但本質(zhì)上該作品并非來自被告網(wǎng)站,，而是來自未被禁鏈的即開放的第三方的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，“試聽”和“下載”再現(xiàn)著第三方網(wǎng)站上載的作品,，其傳播行為發(fā)生在用戶與上載作品網(wǎng)站二者之間,。

 

最終，法院駁回了原告的訴訟請求,。

 

2.百度文庫案

 

2012年,，作家韓寒起訴百度公司，稱百度文庫中收錄其《像少年啦飛馳》一書,，侵犯了其著作權(quán),。

 

北京一中院認(rèn)為，百度公司為網(wǎng)絡(luò)用戶上傳,、存儲并分享《像》書文檔的行為提供了幫助,，對因顯而易見的因素并有合理理由而需負(fù)較高注意義務(wù)的侵權(quán)文檔未采取相應(yīng)措施，認(rèn)定其存在過錯,。

 

最終,，法院判決百度公司構(gòu)成侵權(quán)，賠償損失三萬余元,。

 

3.簡要分析

 

上述兩案發(fā)生時,，百度公司均有非常明確的訴求,。

 

在MP3案件發(fā)生時，正是百度謀求上市之時,。就當(dāng)時互聯(lián)網(wǎng)公司吸引投資,、謀求上市的手段而言，流量是第一指標(biāo),。而MP3搜索則據(jù)稱為百度貢獻(xiàn)了約3成的流量,，為百度吸引投資功不可沒。

 

因此,，可以說,，MP3搜索雖然并無直接盈利模式，但其流量本身就會直接帶來利益,，在當(dāng)時的商業(yè)規(guī)則下,，可以說MP3搜索本質(zhì)上就是直接用來盈利的，而且該產(chǎn)品的目的沒有公益性可言,。因此,，對該類業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的爭議，應(yīng)當(dāng)采用非常嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來判斷其行為的合理性,。

 

 

而在百度文庫案發(fā)生的2012年，百度公司已經(jīng)成長為中國的互聯(lián)網(wǎng)巨頭,，實力雄厚,，百度文庫是否盈利已經(jīng)對其影響不大，我們甚至可以善意推測百度文庫具有一定成分的理想主義,，因為百度文庫與其它產(chǎn)品相比,，確實具有方便用戶查找資料這樣的一定程度公益屬性?？梢哉f,，只要其產(chǎn)品形態(tài)設(shè)置得當(dāng)，其情形有點類似于上文提到的谷歌圖書館計劃,。而且,，百度文庫當(dāng)時并無明確的盈利模式，屬于應(yīng)當(dāng)鼓勵應(yīng)用的范疇,。

 

在百度文庫問題上,，李彥宏曾苦心表達(dá)訴求：互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)會幫助傳統(tǒng)出版產(chǎn)業(yè)，大家應(yīng)該眼光放長遠(yuǎn),，有些問題暫時解決不了,，可以放在今后慢慢再解決。

 

平心而論,，百度公司在百度文庫產(chǎn)品上的訴求比MP3搜索上的訴求更加正當(dāng),、合理,，雖然兩者都是灰色的，但前者具有略強的正義性,。

 

但是,，從實際判決結(jié)果看，法院支持了百度MP3產(chǎn)品,，卻否定了百度文庫產(chǎn)品,，繼而在近年百度在MP3搜索仍然能帶來不少流量的情況下自己廢止了MP3搜索產(chǎn)品。

 

簡而言之,，法官和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)家的訴求,，在百度MP3搜索產(chǎn)品中出現(xiàn)了交集，卻在百度文庫產(chǎn)品中未出現(xiàn)交集,。這是令人深思的局面,。

 

四、小結(jié)：平衡法律適用與行業(yè)規(guī)律

 

對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的糾紛,，歸根結(jié)底,，是判斷包括版權(quán)合理使用行為在內(nèi)的行為的合理性問題。

 

在判斷合理性的時候,，應(yīng)該平衡法律適用與行業(yè)規(guī)律,，尤其需要在充分了解行業(yè)業(yè)務(wù)模式的基礎(chǔ)上洞悉其對社會的影響，并在此基礎(chǔ)上適用法律,。

 

雖然出于價值取向和其他影響因素的差異,，很難認(rèn)定某種取向的優(yōu)劣，但終歸有一些基本規(guī)律可以遵循,，那就是：

 

1.考察產(chǎn)品的目的和手段是否正當(dāng),；

 

2.考察其盈利模式是直接還是間接的，是現(xiàn)實的還是未來的,，是可預(yù)期的還是不確定的,；

 

3.產(chǎn)品行為和盈利行為是否同時存在。

 

上述要素2,、3都是動態(tài)的,，因此，對一個互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品（行為）的法律判斷也是動態(tài)的,，而不是一錘定音,、一成不變的。

 

考察上述要素的目的,，是為了判斷爭議發(fā)生的時候爭議行為中公益成分和商業(yè)成分的多寡,，從而確定對該行為合理性判斷的松嚴(yán)尺度，也就是先確定大方向，再在此基礎(chǔ)上根據(jù)谷歌圖書館案件中的合理使用判斷要素等具體判斷依據(jù)做出判斷,。在此基礎(chǔ)上做出的判斷,，才會實現(xiàn)社會、企業(yè),、利益關(guān)聯(lián)方多贏的局面,。

 

楊安進：北京市維詩律師事務(wù)所執(zhí)行合伙人，律師,、專利代理人,、商標(biāo)代理人，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員,，北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心客座研究員,。