摘要：民事責任是不正當競爭行為者應(yīng)當承擔的法律責任之一,。由于立法的不完善，我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》頒布實施10余年來,，鮮有侵權(quán)者根據(jù)該法承擔民事責任的先例,。修訂《反不正當競爭法》已列入全國人大立法計劃，不正當競爭行為的民事責任也成為修法的熱點和難點,。本文在借鑒國外立法的基礎(chǔ)上，從責任方式,、請求權(quán)主體,、歸責原則和賠償范圍等方面，對完善《反不正當競爭法》中的民事責任進行探究,。

關(guān)鍵詞：反不正當競爭法 不正當競爭 民事責任

經(jīng)營者在市場交易中均以平等主體的形式出現(xiàn),，這種平等，不僅指地位上的平等,，同時包括交易機會的平等,、信息獲取的平等、優(yōu)惠的平等等方面,。不正當競爭行為,，在微觀方面，首先是侵害了其他經(jīng)營者的市場公平競爭權(quán)益或者交易機會的平等獲取,。如果對這種權(quán)益不予以充分的法律保護,，不能使受害人依據(jù)法律規(guī)定向違法經(jīng)營者主張民事權(quán)利，反不正當競爭法維護市場公平競爭秩序的立法宗旨是難以實現(xiàn)的,。我國1993年頒布的《反不正當競爭法》對不正當競爭行為主要規(guī)定了行政處罰,，僅在第二十條對不正當競爭行為的民事責任作了一般性規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定,，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的,，應(yīng)當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的,，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤,，并應(yīng)當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的,，可以向人民法院提起訴訟,。”這種立法上的籠統(tǒng)概括,，也可稱之為立法上的缺失,，使得依據(jù)《反不正當競爭法》第二十條規(guī)定追究不正當競爭行為者的民事責任在事實上變得不可能，其執(zhí)行十余年的情況也充分說明了這一點,，到目前為止,，鮮有依據(jù)該規(guī)定獲得損害賠償?shù)南壤?/p>

修訂《反不正當競爭法》已列入全國人大立法計劃,，不正當競爭行為的民事責任也成為修法的熱點和 難點。各國法律都規(guī)定了不正當競爭行為的法律責任,，采取分別立法模式的國家,，由于將反不正當競爭法作為民事特別法對待，因而在反不正當競爭法中比較全面地規(guī)定了不正當競爭的民事責任,，同時也規(guī)定了刑事責任,。采取合并立法或交叉立法模式的國家，在其競爭法或相關(guān)法律中規(guī)定了不正當競爭行為的行政責任,、民事責任和刑事責任,。而民事責任部分，則呈現(xiàn)不同的模式,，有的適用其民法典或侵權(quán)行為法,，如俄羅斯；有的適用其他有關(guān)法律,，如美國,；有的在競爭法律制度中作出了相關(guān)規(guī)定，如澳大利亞,。盡管我國于1993年和2007年分別頒布了《反不正當競爭法》和《反壟斷法》,，采取分別立法模式，但在對不正當競爭行為的性質(zhì)以及反不正當競爭法地位的定位上,，并不是作為特殊的民事侵權(quán)法或民事特別法,，而是認為不正當競爭行為與壟斷行為都對社會經(jīng)濟生活和公平競爭秩序造成損害，《反不正當競爭法》是包括民事救濟內(nèi)容在內(nèi)的經(jīng)濟法,，體現(xiàn)了國家對于經(jīng)濟生活中不正當競爭行為的規(guī)制,。因此，借鑒國外以及我國臺灣地區(qū)立法,，對《反不正當競爭法》中的民事責任進行完善有著現(xiàn)實必要性,。

一、責任方式

依據(jù)《反不正當競爭法》規(guī)定,，侵權(quán)人承擔的民事責任僅損害賠償一種,。即使相對于我國《民法通則》和《侵權(quán)責任法》而言，這樣的規(guī)定也顯得過于狹窄,?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十條第一款規(guī)定了承擔民事責任的十種方式：停止侵害，排除妨礙,，消除危險,，返還財產(chǎn)，恢復(fù)原狀,，修理,、重作,、更換，賠償損失,，支付違約金,，消除影響，恢復(fù)名譽,，賠禮道歉,。《侵權(quán)責任法》第十五條規(guī)定了承擔侵權(quán)責任的方式主要包括八種：停止侵害,，排除妨礙,，消除危險，返還財產(chǎn),，恢復(fù)原狀，賠償損失,，賠禮道歉,，消除影響，恢復(fù)名譽,。這兩部法律都規(guī)定,，承擔民事責任的方式可以單獨適用，也可以合并適用,。同時,，《民法通則》第一百三十條第三款還規(guī)定，人民法院審理民事案件時,，除適用上述規(guī)定外,，還可以予以訓誡，責令具結(jié)悔過,，收繳非法活動的財物和非法所得,，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留,。

德國,、日本、瑞士,、我國臺灣等有關(guān)不正當競爭救濟方式的規(guī)定,，一般包括停止侵害、排除妨礙,、賠償損失三種,。比較特別的是德國法規(guī)定了剝奪非法利潤請求權(quán)之訴，如果被告故意違法而以眾多消費者利益為代價獲得利潤的,，則競爭團體,、工商業(yè)協(xié)會,、手工業(yè)協(xié)會等團體機構(gòu)可提請法院剝奪被告多獲得的利潤。

該規(guī)定主要是針對分散損害案件,，如違法行為損害了眾多消費者利益,，卻僅僅導致了微小個別損害。這種情況下,，受影響的消費者因訴訟成本等問題通常不會提起損害賠償,。這就導致了這種違法行為無法受到懲罰。而在規(guī)定剝奪非法利潤請求權(quán)之后,，上述有資格團體可請求剝奪該種違法行為所得之利潤,。當然，剝奪的利潤在減去必要費用后,，必須上繳國庫,。另外，日本法,、韓國法規(guī)定了信用恢復(fù)請求權(quán),，即對故意或過失以不正當競爭行為損害他人經(jīng)營信用的人，法院應(yīng)經(jīng)營信用受損害方的請求,，可以責令替代以損害賠償,，或者責令損害賠償同時采取必要措施恢復(fù)經(jīng)營上的信用。

借鑒國外及我國臺灣地區(qū)立法情況,，結(jié)合我國法律對民事責任的規(guī)定,，可對不正當競爭行為的民事責任方式作如下完善：經(jīng)營者違反《反不正當競爭法》規(guī)定，侵害他人合法權(quán)益的,，應(yīng)當停止侵害,；有侵害他人合法權(quán)益的危險的，應(yīng)當消除危險,；給他人造成不良影響的,，應(yīng)當消除影響；造成他人財產(chǎn)損害的,，應(yīng)當賠償損失,。經(jīng)營者有證據(jù)證明他人正在實施或即將實施侵犯其合法權(quán)益的行為，如不及時制止,，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的,，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為的措施。為制止侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為,，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,，經(jīng)營者可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。鑒于我國反不正當競爭法中規(guī)定了沒收違法所得等行政責任，德國法中剝奪非法利潤請求權(quán)沒有照搬的必要,。停止侵害與消除危險,、消除影響、賠償損失等事后救濟措施相比,，適用條件相對寬松,，無需證明損害事實以及損害事實與侵害行為之間存在因果關(guān)系，即使損害后果尚未發(fā)生,，只要不正當競爭行為有造成損害后果的可能性,，即可主張“停止侵害”。相對而言,，對于被侵害的其他競爭者而言,，停止侵害請求權(quán)是制止不正當競爭行為的實際有效的救濟手段。增加停止侵害請求權(quán)作為不正當競爭行為民事責任的承擔方式,，也可以為被侵害的其他競爭者在緊急情況下的訴前臨時措施乃至先于執(zhí)行創(chuàng)造條件,。

二、請求權(quán)主體

在宏觀層面,，不正當競爭行為侵害了公平的市場競爭秩序,，因而行為者會受到嚴厲的刑事處罰和行政處罰。在微觀層面,，不正當競爭行為侵害了其他競爭者的利益和消費者的利益,。因此,，從理論上講,，利益受損的其他競爭者和消費者都可以請求追究不正當競爭行為者的民事責任，但事實并非如此,。我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》只規(guī)定了受損害的經(jīng)營者有權(quán)提起賠償損失的請求,。

德國法規(guī)定了比較具體的不正當競爭民事救濟的請求權(quán)主體，停止侵害和排除妨害的請求權(quán)主體包括任何一個競爭者,、促進工商業(yè)利益的有權(quán)利能力的團體,、消費者團體及工商業(yè)工會或手工業(yè)工會，不包括單個的消費者,，而損害賠償請求權(quán)的主體則是因不正當競爭受到損害的競爭者,。日本法和韓國法的規(guī)定則把請求權(quán)的主體限于因不正當競爭行為而使其經(jīng)營利益或商業(yè)利益受損害或有受損害危險的人。瑞士法與德國法類似,，對不同不正當競爭民事救濟的請求權(quán)主體分別作了規(guī)定,，并允許個體消費者起訴。我國臺灣法沒有明確限定請求權(quán)主體范圍,，凡是因違反公平交易法受到損害或有損害危險的,，被害人可以提起停止侵害、消除危險、賠償損失等請求,。

在我國《反不正當競爭法》的修改中,，除了經(jīng)營者之外，是否應(yīng)規(guī)定消費者組織,、單個消費者或其他市場參與者,、普通社會公眾享有對不正當競爭行為提起民事訴訟的權(quán)利？我國是借鑒德國等國的規(guī)定,，對請求權(quán)主體進行一定的限制,，還是像我國臺灣那樣，不做限制,？這涉及到反不正當競爭法對消費者的保護是直接具體地保護還是間接地從機制上保護的問題,，也涉及到不正當競爭行為侵犯的客體的問題。對于消費者在競爭關(guān)系中所處的地位,，理論上有從屬說,、結(jié)果說、間接目的說等幾種爭論,，但總體而言,，消費者的利益在競爭法的法益保護結(jié)構(gòu)中并沒有處于主要地位，而是處于從屬地位或者說是法律保護競爭秩序的附帶結(jié)果而已,。筆者認為,，盡管現(xiàn)代反不正當競爭法的特征是強調(diào)對競爭秩序和消費者利益的共同保護，保護消費者利益甚至成為歐洲修改反不正當競爭法的主要方面,。但是,，劃分不同的法律部門本身就是為了法律實施的可操作性和科學性的需要，出于這一理由不能把反不正當競爭法與消費者權(quán)益保護法的具體適用混為一體,。與消費者權(quán)益保護法相比,，反不正當競爭法的立足點應(yīng)當是通過對公平競爭機制的維護，改善經(jīng)營活動的秩序環(huán)境,，從而維護消費者整體的利益,。反不正當競爭法對消費者保護的主要方面應(yīng)放在通過維護競爭機制和提高經(jīng)濟效率，從整體上促使產(chǎn)品質(zhì)量的提高和價格的降低,，使消費者獲得福利,，實現(xiàn)消費者福利最大化。此外,，由于消費者群體的廣泛,，如果賦予單個消費者請求權(quán)，則可能導致這種請求權(quán)被濫用而有害司法,。因此,，應(yīng)當借鑒德國等國的規(guī)定對基于不正當競爭行為提起民事訴訟的請求權(quán)主體,，予以必要的限制。至于消費者權(quán)益的直接保護問題,，對于停止侵害等請求,，可以賦予消費者組織請求權(quán)，從而整體保護消費者利益,。

三,、歸責原則

對于不正當競爭民事責任的歸責原則，國外及我國臺灣有不同規(guī)定,，在德國,、日本和韓國，停止侵害和排除妨害救濟,，不以行為人有過錯為要件,，實行無過錯原則，而賠償損失,、恢復(fù)信用救濟則以行為人有過錯為要件,，特定情況下的責任承擔，還以行為人存在故意為要件,。而按瑞士,、我國臺灣的規(guī)定，不以行為人存在過錯為歸責原則,。從我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定看,，沒有規(guī)定行為人承擔責任以存在過錯為要件。從不正當競爭行為的特性看,，一般都存在過失或故意,。在《反不正當競爭法》修改中，可借鑒其他國家的規(guī)定,，進行區(qū)別處理,，對于停止侵害實行無過錯責任原則,，對于賠償損失,，實行過錯責任原則，但實行舉證責任倒置,，經(jīng)營者只有證明自己無過錯時,，才可免除賠償損失的責任。

四,、賠償范圍

就民事責任中損害賠償而言,，從德國、日本等國的規(guī)定看,，實行的是補償性賠償原則,。而美國、我國臺灣的規(guī)定，則在行為人故意的情形下,，可以實施懲罰性賠償,，賠償額可以達到損失的三倍。從我國目前法律環(huán)境看,，應(yīng)當堅持補償性賠償,，但對具體規(guī)定應(yīng)進一步細化。賠償范圍主要涉及實現(xiàn)權(quán)利的費用和所失利潤兩個方面,。前者是指被侵害者因調(diào)查侵權(quán)人侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用,，主要包括：為發(fā)出訴訟前警告而支付的律師費；為獲取咨詢意見,、確認損失賠償義務(wù)以及履行損害賠償義務(wù)而支付的律師費,；為制作專家鑒定書和法律鑒定書而支付的費用；為調(diào)查案情事實而支付的費用,。后者則是各國都受困擾的問題,。首先，對于“被侵害經(jīng)營者的損失”是一個較難確定的問題,，是他獲取這個交易機會所投入的成本,，還是他的平均利潤？而且一個不正當競爭行為往往會損害多個競爭者的利益,，這些競爭者的損失未必完全相同,。其次，經(jīng)營者在交易中利潤的獲得取決于多個因素,，交易機會只是其中的一個條件,，同樣的交易機會賦予不同的經(jīng)營者，會有不同的盈利額甚至虧損額,。

借鑒我國《專利法》和《商標法》等知識產(chǎn)權(quán)立法方面較為成熟的做法,，可以將《反不正當競爭法》中賠償數(shù)額的計算修改為：侵害他人合法權(quán)益的賠償數(shù)額，按照被侵害者因此所受到的損失計算,；損失難以確定的,，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利益；被侵害者因此所受到的損失和侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益均難以確定的,，由人民法院根據(jù)被侵害的權(quán)益類型,、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)判處給予五十萬元以下的賠償。同時,，為了減輕受害人的舉證責任,，可借鑒日本的規(guī)定，法院依當事人的請求,，可責令相對人提供必要的文書資料,，作為計算損害賠償額的依據(jù),。在實踐操作中，要避免簡單地適用定額賠償,，可通過司法解釋的方式明確以下規(guī)則：原告主張以被告有關(guān)材料記載的獲利情況作為確定損害賠償依據(jù)的,，被告應(yīng)當就該材料記載獲利情況的真實性進行舉證，被告不舉證或者舉證不被采信的,，人民法院可以支持原告的主張,；原告主張以自己的實際損失作為確定損害賠償依據(jù)，被告以原告的損失是由市場因素,、管理不善等原因造成的,，由被告承擔相應(yīng)的舉證責任；原告主張定額賠償,，被告能夠舉證證明其實際獲利,、原告實際損失或者有許可合同可參考，且原告不能提供相反證據(jù)否定的,，按照被告的實際獲利,、原告的實際損失或者參照許可合同確定賠償額；當受損害的對象是不特定的多個經(jīng)營者時,，任何直接受損害的經(jīng)營者均可向人民法院提起不正當競爭訴訟,。但是在計算損害賠償額時，通常只以原告因不正當競爭行為所受損失作為計算損害賠償額的依據(jù)或者酌定予以賠償,。