海員外派涉及三方當事人,，即外派海員,、外派機構(gòu)和境外船東。在外派海員在境外傷亡的情況下,，令人頭疼的是如何合理的處理賠償事宜,。而中國作為海員輸出大國，研究此問題就顯得很有必要,。本文通過針對中國現(xiàn)行的相關(guān)法律分析,，通過分別分析外派海員和外派機構(gòu)及外派海員和境外船東之間的法律關(guān)系，分別研究各種關(guān)系下的法律適用情況,。

一,、問題的提出

海員外派是海員通過海員外派機構(gòu)的組織，向境外船東提供勞務的行為,，其涉及三方當事人,，即外派海員、外派機構(gòu)和境外船東,。在海員外派的過程中,，海員與外派機構(gòu)一般簽訂勞動合同或海員外派服務協(xié)議，外派機構(gòu)與境外船東或其代表簽訂船舶配員服務協(xié)議,，海員與境外船東或其代表簽訂雇傭協(xié)議（contract of employment）或者不簽任何協(xié)議,。在處理外派海員在境外遭受人身傷亡的案件中，經(jīng)常會遇到的問題就是在外派海員的賠償問題上,，如何適用法律,？外派海員可否分別向外派機構(gòu)、境外船東,，甚至是造成海員境外傷亡的直接侵權(quán)人提出賠償請求,？

二、法律關(guān)系分析

1,、外派海員與外派機構(gòu)簽訂勞動合同

在外派海員與外派機構(gòu)簽訂勞動合同的情形下,，外派海員通常被稱作“自有海員”?！吨腥A人民共和國船員服務管理規(guī)定》第十八條規(guī)定：為與船員服務機構(gòu)簽訂勞動合同的船員提供船舶配員服務的，船員服務機構(gòu)為船員用人單位,，船員服務機構(gòu)應當同時履行船員用人單位的責任和義務,。因此，外派海員與外派機構(gòu)之間形成明確的勞動合同關(guān)系,，外派機構(gòu)為用人單位,。

《中華人民共和國船員服務管理規(guī)定》第十七條規(guī)定：依法與船員簽訂勞動合同的單位,，為船員用人單位。使用未與船員用人單位解除勞動合同船員的單位,，為船員用工單位,。在外派機構(gòu)將自有船員派遣到境外船東的船舶上，外派機構(gòu)仍然是船員用人單位,，境外船東只能是船員用工單位,。關(guān)于船員用工單位與船員之間的法律關(guān)系，法律并沒有予以明確,。由于外派海員在船舶上付出了勞務,，外派海員和境外船東形成了實際上的雇傭關(guān)系。

2,、外派海員與外派機構(gòu)未簽訂勞動合同

在外派海員與外派機構(gòu)未簽訂勞動合同而通過外派機構(gòu)外派的,，而且外派海員在國內(nèi)也沒有任何用人單位的，外派海員通常被稱作“自由海員”,。此種情況下,，外派海員與外派機構(gòu)之間的關(guān)系，實踐中是具有爭議的,。外派海員和外派機構(gòu)之間通常會有《船員招募合同》或《船員派遣協(xié)議》之類的合同,，有觀點認為外派海員和外派機構(gòu)仍然是屬于勞動合同的范疇，受勞動合同法調(diào)整,；也有觀點認為外派海員和外派機構(gòu)就是船員服務合同,，外派機構(gòu)不承擔用人單位的責任。就此問題,，最高人民法院在[2011]民四他字第4號關(guān)于仰海水與北京鑫裕盛船舶管理有限公司之間是否為勞動合同關(guān)系的請示的復函中,，明確外派機構(gòu)與外派海員之間的《船員聘用合同》為船員服務合同，不屬于船員勞務合同,，也不屬于船員勞動合同,，不適用《勞動合同法》的規(guī)定。因此,，外派海員與外派機構(gòu)之間是一種船員服務關(guān)系,。

《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》第二十四條規(guī)定：海員外派機構(gòu)為海員提供海員外派服務，應當保證外派海員與下列單位之一簽訂有勞動合同：本機構(gòu),；境外船東,；我國的航運公司或者其他相關(guān)行業(yè)單位。這種情形下,，應當與外派海員簽訂勞動合同的就是境外船東,。《中華人民共和國船員服務管理規(guī)定》第十七條規(guī)定：依法與船員簽訂勞動合同的單位,，為船員用人單位,。也就是說,，境外船東為用人單位。

然而,，外派海員與境外船東簽訂的所謂“勞動合同”只是一個美好的愿望,。事實上，由于境外船東無法為外派海員在境內(nèi)安排工傷保險,，外派海員的勞動權(quán)益常常是處于沒有保障的情形,。另外，福建省人力資源和社會保障廳辦公室于2010年11月26日向泉州中泉國際經(jīng)濟技術(shù)合作（集團）有限公司回函,，函復外派船員的雇主是境外的船東公司,，外派船員的勞動報酬是由境外船東公司支付的，外派船員不適用勞動合同法調(diào)整,。最高人民法院在（2014）民申字第763號民事裁定書中也提到勞動合同法所調(diào)整的勞務派遣關(guān)系應為境內(nèi)用人單位,、用工單位和勞動者三方之間的關(guān)系。因此,，境外船東和外派海員之間不受《中華人民共和國勞動合同法》調(diào)整,。考慮外派海員為境外船東提供勞務,，從境外船東獲得報酬,，外派海員與境外船東之間仍然是雇傭關(guān)系。

三,、外派海員傷亡的法律適用

1,、外派海員與外派機構(gòu)之間法律關(guān)系的法律適用

基于以上分析，在外派海員和外派機構(gòu)之間存在兩種法律關(guān)系的可能,，勞動合同關(guān)系或服務合同關(guān)系,。

當外派海員和外派機構(gòu)存在勞動合同的情況下，根據(jù)《勞動合同法》第二條的規(guī)定,，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè),、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系,，訂立,、履行、變更,、解除或者終止勞動合同,，都應當適用《中華人民共和國勞動合同法》。當然,，調(diào)整船員服務以及船員外派等相關(guān)法律同樣應當適用,。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》及《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定，外派機構(gòu)作為國內(nèi)的用人單位,，應當為外派海員辦理工傷保險,。《工傷保險條例》第六十二條規(guī)定：依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的,，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用,。即使外派機構(gòu)未為外派海員辦理工傷保險，外派機構(gòu)仍應按照《工傷保險條例》承擔責任,。

當外派海員和外派機構(gòu)存在服務合同關(guān)系,，根據(jù)《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》第二條以及《中華人民共和國船員服務管理規(guī)定》第二條的規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)提供船員服務或從事船員海員外派活動,，應當適用該兩法,。在國內(nèi)現(xiàn)行法律下，外派機構(gòu)不承擔用人單位的責任,。根據(jù)《中華人民共和國船員服務管理規(guī)定》第二十條的規(guī)定,，船員發(fā)生失蹤、死亡或者其他意外傷害的,，船員服務機構(gòu)應當配合船員用人單位做好相應的善后工作,。《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》第三十六條的規(guī)定,，海員外派機構(gòu)應當與境外船東共同做好突發(fā)事件的處置工作,。當境外船東未能及時全面履行突發(fā)事件責任時，海員外派機構(gòu)應妥善處理突發(fā)事件,，避免外派海員利益受損,。第三十七條規(guī)定，當海員外派機構(gòu)拒絕承擔或者無理承擔發(fā)生突發(fā)事件責任時,，可以動用海員外派備用金,，用于支付外派海員回國或者接受其他緊急救助所需費用。因此,，外派機構(gòu)一般不對外派海員傷亡承擔實質(zhì)上的責任,，只有當境外船東未能及時全面履行突發(fā)事件責任時，才承擔一定的補充責任,。

2,、外派海員與境外船東之間法律關(guān)系的法律適用

基于上述分析，外派海員與境外船東之間是雇傭合同關(guān)系,，由于該法律關(guān)系中具有涉外因素,，分析如下：

在有的情況下，外派海員與境外船東之間會簽訂書面的雇傭合同（contract of employment）,，合同中也會有關(guān)于管轄以及法律適用的約定,。就此約定的效力，實踐中也是有爭議的。本人認為,，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）第六條的規(guī)定,，中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當事人選擇適用法律的,，人民法院應認定該選擇無效,。鑒于，我國法律并沒有規(guī)定涉及勞動者權(quán)益的合同可以協(xié)議選擇法律適用,，本人認為這類約定是無效的,。

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十三條規(guī)定，勞動合同,，適用勞動者工作地,；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律,。勞務派遣,，可以適用勞務派出地法律。由于涉及到涉外民事關(guān)系,，這里的“勞動合同”應做廣義上的理解,，而不能僅指《中華人民共和國勞動合同法》下境內(nèi)用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系。這樣,，外派海員與境外船東之間法律關(guān)系的法律適用就存在勞動者工作地,、用人單位主營業(yè)地或勞務派出地三種情況。一般情況下,，外派海員的工作地難以確定,，而用人單位主營業(yè)地法律的適用又由于以下原因很少得以適用：

（1）用人單位營業(yè)地法律一般更加保護勞動者權(quán)益，境外船東經(jīng)常正是為了逃避國內(nèi)法律關(guān)于勞動者福利及各項費用,，才選擇從境外招聘船員,。因此，境外船東一般不會主動適用用人單位營業(yè)地法律,。

（2）《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）第十條規(guī)定：涉及勞動者權(quán)益保護的,，人民法院應當認定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強制性規(guī)定。關(guān)于勞動者傷亡賠償標準的內(nèi)容就涉及了勞動者權(quán)益保護,，所以,，當用人單位主營業(yè)地法律的賠償標準大大低于國內(nèi)法律的賠償標準，應當認定直接適用國內(nèi)法律,。

（3）當外派海員主張適用用人單位主營業(yè)地法律時,，通常也會因難以查明外國法律而作罷。

因此,，通常適用的即為勞務派出地法律,，也就是中國法。在中國法下，根據(jù)最高人民法院副院長萬鄂湘2012年在全國海事審判工作會議上的講話,，就海上人身傷亡案件,，屬于《海商法》調(diào)整的，應當首先適用《海商法》的有關(guān)規(guī)定,；《海商法》沒有規(guī)定的,，應首先適用《侵權(quán)責任法》的規(guī)定,，其次適用人身損害賠償司法解釋的規(guī)定,。縱觀中國這幾部法律及司法解釋,，其中關(guān)于詳細賠償標準的就是人身損害賠償司法解釋,。

當然，外派海員的傷亡可能有侵權(quán)因素的介入,，在以侵權(quán)主張權(quán)利時,，根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條的規(guī)定，適應侵權(quán)行為地法律,，當事人也可以協(xié)議選擇適用法律,。具體侵權(quán)行為地法律，應根據(jù)每個案件的侵權(quán)行為實施地或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地來判斷,。

3,、中國法下，外派海員能否同時向外派機構(gòu)和境外船東主張權(quán)利

在中國法下,，當外派海員與外派機構(gòu)之間存在勞動合同關(guān)系時,，外派機構(gòu)應當根據(jù)《工傷保險條例》承擔責任，境外船東也應根據(jù)雇傭關(guān)系承擔雇主責任,。關(guān)于外派海員能否就人身傷亡同時向外派機構(gòu)和境外船東主張權(quán)利,，在中國法下是一個極具爭議的問題。

廣州海事法院在（2005）廣海法初字第76號宣玲,、唐勝雷,、秦阿菊訴廣州遠洋運輸公司、惠博輪船有限公司船員工傷死亡事故損害賠償糾紛案中認定：唐振康是廣遠公司的職工,，唐振康與廣遠公司之間存在勞動合同關(guān)系,。但唐振康并不是因履行該勞動合同而死亡的，故三原告無權(quán)請求廣遠公司依照《工傷保險條例》的規(guī)定支付工傷保險賠償金,。

最高人民法院在（2014）民申字第763號中,，并沒有采納金遠公司提出的作為用工單位與用人單位承擔工傷連帶賠償責任的理由。

《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》 第八條規(guī)定： 職工因第三人的原因受到傷害,，社會保險行政部門以職工或者其近親屬已經(jīng)對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由,，作出不予受理工傷認定申請或者不予認定工傷決定的，人民法院不予支持。 職工因第三人的原因受到傷害,，社會保險行政部門已經(jīng)作出工傷認定,，職工或者其近親屬未對第三人提起民事訴訟或者尚未獲得民事賠償，起訴要求社會保險經(jīng)辦機構(gòu)支付工傷保險待遇的,，人民法院應予支持,。 職工因第三人的原因?qū)е鹿鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)以職工或者其近親屬已經(jīng)對第三人提起民事訴訟為由,，拒絕支付工傷保險待遇的,，人民法院不予支持，但第三人已經(jīng)支付的醫(yī)療費用除外,。由此可以看出,，在工傷保險關(guān)系之外，受傷職工與第三人之間的賠償情況不影響工傷待遇的支付,，只是受傷職工已經(jīng)從第三人得到的醫(yī)療費用除外,。本人認為，外派海員與外派機構(gòu)以及外派海員與境外船東之間是獨立的不同的法律關(guān)系,，外派機構(gòu)辦理的工傷保險待遇并不能替代境外船東應付的賠償責任,。考慮到人的生命權(quán),、健康權(quán)是無法用貨幣來衡量的,，傷亡的外派海員應有權(quán)獲得雙重賠償（實際支出，如醫(yī)療費用等不能雙重獲賠）,，但是注意,，這種賠償并不重疊。

四,、結(jié)語

作為海員輸出大國,，中國應當逐漸是保護海員利益的法律完善化。在現(xiàn)行法律下,，外派海員傷亡賠償應當區(qū)分自有船員和自由船員,。當中國法適用的情況下，自有船員有權(quán)獲得外派機構(gòu)安排并由社會保險行政部門支付的工傷保險待遇以及境外船東應付的雇主責任,，自由船員僅有權(quán)從境外船東獲得人身損害賠償,。