《侵權(quán)責任法》自2010年7月1日起施行，其第七章“醫(yī)療損害責任”專門就醫(yī)療損害的侵權(quán)責任作出了規(guī)定,。該法的頒布實施標志著醫(yī)療事故和醫(yī)療損害的二元化問題在法律上已經(jīng)得到解決,。從我國的司法實踐來看，法官在適用《侵權(quán)責任法》第七章關(guān)于醫(yī)療損害責任規(guī)定的過程中,，存在部分難點問題,，本文著重就以下三個問題進行討論。

一,、如何適用《侵權(quán)責任法》第54條規(guī)定的醫(yī)療損害責任一般條款

在審理醫(yī)療損害責任糾紛案件過程中,，法官適用法律存在較大問題，具體表現(xiàn)在：第一,，通常認為《侵權(quán)責任法》第55條規(guī)定的是醫(yī)療倫理損害責任,、第57條規(guī)定的是醫(yī)療技術(shù)損害責任、第59條規(guī)定的是醫(yī)療產(chǎn)品損害責任,。除此之外,，醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員對造成患者損害承擔賠償責任，應(yīng)當適用該章的哪條規(guī)定作為請求權(quán)的基礎(chǔ)并不明確,。第二,，在《侵權(quán)責任法》第七章的規(guī)定中，有些條文并沒有規(guī)定請求權(quán),。如第56條不履行對搶救生命垂危的患者的緊急救治義務(wù)等,，這些不履行義務(wù)行為造成患者損害應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的，應(yīng)依據(jù)該法的哪個條文作為請求權(quán)基礎(chǔ)亦不明晰,。針對上述問題,，我曾提出兩個解決辦法：第一，對《侵權(quán)責任法》第七章沒有明確規(guī)定的醫(yī)療管理損害責任,，應(yīng)當直接適用第54條規(guī)定,。為沒有明文規(guī)定的侵權(quán)責任類型提供請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，是侵權(quán)責任一般條款的基本功能,，醫(yī)療損害責任一般條款也應(yīng)具有這樣的功能,。在診療活動中，那些既不屬于醫(yī)療倫理損害,，也不屬于醫(yī)療技術(shù)損害或者醫(yī)療產(chǎn)品損害,，而僅是醫(yī)療機構(gòu)因醫(yī)療管理過錯給患者造成損害的，無法包含在上述三種醫(yī)療損害責任之中,。如救護站接受患者緊急呼救后,，沒有及時派出救護車進行緊急救護，因急救延誤造成患者損害,，構(gòu)成侵權(quán)責任,。這類醫(yī)療管理損害責任發(fā)生在診療活動中,，是由于醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)政管理過錯，給患者造成了嚴重損害,，完全符合醫(yī)療損害責任一般條款的要求,。故應(yīng)當將醫(yī)療管理損害責任作為醫(yī)療損害責任的一種類型，直接適用第54條規(guī)定,，確定醫(yī)療機構(gòu)的賠償責任,。

第二，適用第54條為第七章規(guī)定請求權(quán)不明確的條文提供請求權(quán)基礎(chǔ),。第七章中其他有關(guān)請求權(quán)規(guī)定不夠明確的條文,，只要符合第54條規(guī)定的，均應(yīng)適用第54條醫(yī)療損害責任一般條款確定賠償責任,。違反緊急救治義務(wù),、違反提供病歷資料義務(wù)和實施不必要檢查等行為，都沒有規(guī)定明確的請求權(quán)基礎(chǔ),。違反緊急救治義務(wù),、違反病歷資料提供義務(wù)給患者造成損害的，違反診療管理規(guī)范進行不必要檢查造成患者財產(chǎn)損失的,，均符合第54條規(guī)定的醫(yī)療損害責任構(gòu)成要件,，構(gòu)成醫(yī)療損害責任，均應(yīng)當對醫(yī)療機構(gòu)予以制裁,，對受害患者的損害予以救濟,。對此，應(yīng)當適用第54條規(guī)定的醫(yī)療損害責任一般條款確定醫(yī)療機構(gòu)的賠償責任,。

二,、在認定醫(yī)療損害責任構(gòu)成中患者證明因果關(guān)系確有困難

在醫(yī)療損害責任糾紛案件中，由于醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員與患者之間存在醫(yī)療資訊嚴重不對稱的狀況,，因而出現(xiàn)了患者在證明因果關(guān)系舉證責任的問題上存在較大困難,。對此，《侵權(quán)責任法草案（第二次審議稿）》第59條規(guī)定：“患者的損害可能是由醫(yī)務(wù)人員的診療行為造成的,，除醫(yī)務(wù)人員提供相反證據(jù)外,，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系?！边@個規(guī)定本應(yīng)是正確的,，但由于在全國人大常委會第二次審議中，受到具有醫(yī)療衛(wèi)生背景的常委們的強烈反對,，不得不將其刪除,，使這個具有科學理論基礎(chǔ)的條文“胎死腹中”。

受害患者舉證證明醫(yī)療行為與患者損害事實之間的因果關(guān)系存在客觀的困難,，這是不言而喻的,，如果受害患者由于客觀障礙而不能提出證據(jù)證明因果關(guān)系成立,，就須承擔敗訴后果，這是否公平有待商榷,。

世界各國在解決這個問題的時候,，基本上都是采取舉證責任緩和的規(guī)則，保護受害患者的訴訟權(quán)利,，進而使其受到損害的權(quán)利獲得救濟。舉證責任緩和與舉證責任倒置的區(qū)別在于,，舉證責任倒置是將原告應(yīng)當承擔的舉證責任完全轉(zhuǎn)移給被告承擔,，例如過錯推定；而舉證責任緩和是在堅持原告舉證的基礎(chǔ)上,，適當降低原告的證明標準,，即原告承擔的舉證責任原本是須達到高度蓋然性的標準，由于其舉證責任完成的客觀障礙,，將其標準降低為蓋然性,，即有較大的可能性便可推定因果關(guān)系成立，將舉證責任轉(zhuǎn)移給醫(yī)療機構(gòu)證明自己沒有過錯,，如果證明成立,，推翻推定；如果證明不成立,，則因果關(guān)系推定成立,，構(gòu)成醫(yī)療損害責任。只有適用舉證責任緩和規(guī)則,，才能夠解決司法實踐中受害患者關(guān)于因果關(guān)系證明的訴訟權(quán)利和義務(wù)的公平性,，保護受害患者的合法權(quán)益。侵權(quán)責任法草案第二次審議稿第59條的規(guī)定,，是符合這個原則的要求的,。

對于個難題的解決辦法，可以參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的規(guī)定》第4條第8項規(guī)定的醫(yī)療侵權(quán)糾紛舉證責任倒置的解釋,，該規(guī)定最高人民法院并沒有予以廢除,，也與《侵權(quán)責任法》的規(guī)定不相沖突，因而可以其作為依據(jù),，確定受害患者在證明存在因果關(guān)系蓋然性的基礎(chǔ)上,，進行因果關(guān)系推定。

三,、《侵權(quán)責任法》第58條規(guī)定的是過錯推定原則還是過錯推定事由存在爭議

《侵權(quán)責任法》第58條規(guī)定了三種情形下的醫(yī)療過錯推定,。這個條文規(guī)定的過錯推定，究竟是過錯推定原則,，還是過錯推定事由,，目前大家存在意見分歧,。換言之，符合這三種情形的過錯推定,，究竟是可以由被告推翻的推定,，還是被告不可以推翻的推定。一種意見認為,，凡是推定,，都可以由被告舉證推翻，因此,，盡管原告依據(jù)這一規(guī)定主張過錯推定,，被告都有權(quán)提出反證推翻過錯推定，因而免責,。另一種意見認為,，這里規(guī)定的是過錯推定事由，凡是符合三種情形之一的,，法官就直接推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯,，不得由被告舉證證明自己沒有過錯而主張推翻推定。

應(yīng)當看到的是,，實行過錯推定原則推定過錯之后,，是可以舉證推翻的，但是依照法定的過錯推定事由進行的過錯推定是不可以舉證推翻的,。事實上,，第58條規(guī)定的三種過錯推定事由，性質(zhì)并不一樣,。第一項規(guī)定的違反法律,、行政法規(guī)、規(guī)章及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定,，實際上是已經(jīng)證明了醫(yī)療機構(gòu)有過錯,，必然是不可以推翻的。而其他兩項都是關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員對病歷資料的違反義務(wù),，推定其有過錯是應(yīng)當?shù)?。如果允許舉證推翻，那么就像交通肇事后駕駛員逃逸,，推定其全責,，難道也可以能夠由其證明自己沒有過錯而免責嗎？顯然不能,。如果醫(yī)務(wù)人員隱匿或者拒絕提供病歷資料,，偽造、篡改或者銷毀病歷資料,，如果允許其證明自己沒有過錯而免除其責任,，就會鼓勵所有的醫(yī)務(wù)人員在發(fā)生醫(yī)療損害后,，都采取這樣的行為，因為只要能夠證明自己沒有過錯就可以推翻這個推定,。這樣的后果是相當嚴重的,。因而在司法實踐中，依照第58條規(guī)定進行的過錯推定,，是法官的權(quán)力,，是不允許醫(yī)療機構(gòu)舉證證明自己沒有過錯而推翻，進而免除其醫(yī)療損害責任的,。