《商標法》第59條第3款為2014年《商標法》所新增條款,，通常被稱為先用抗辯條款,。本文中所涉啟航案[1]是涉及該條款的典型案件。

涉案商標為第41類學校（教育）等服務上的第1985953號“啟航學校Qihang School”商標,，原告中創(chuàng)公司為該商標的被許可使用人,。被告一啟航考試學校在其經(jīng)營的考研等教育培訓活動中使用了“啟航考研”、“啟航教育”,、“啟航及圖”等商標。被告二啟航公司作為啟航考研官網(wǎng)的經(jīng)營者,，負責啟航考試學校的對外推廣業(yè)務,，其在業(yè)務推廣的過程亦使用了上述商標。原告中創(chuàng)公司認為兩被告在經(jīng)營活動中對于上述商標的使用行為,、被告二啟航公司對外許可的行為均構成對其注冊商標專用權的侵犯,，因此，要求兩被告停止侵權行為并賠償經(jīng)濟損失300萬元及公證費15000元,。針對原告的侵權指控,，兩被告則依據(jù)《商標法》第59條第3款提出先用抗辯，主張“啟航”商標系其在先使用的商標,，依據(jù)該條款的規(guī)定,，其對于“啟航考研”、“啟航教育”等商標的使用均不構成對原告注冊商標專用權的侵犯,。

因該條款被引入《商標法》的時間尚短,，涉及該條款適用的案例極為有限，相關的理論研究尚不多,，故該案的審理尚無先例可循,，亦無成熟理論用于指導。因此,，有必須首先對先用抗辯的制度意義,、適用要件等進行深入分析。

一,、《商標法》第59條第3款的制度價值

《商標法》第59條第3款規(guī)定：“商標注冊人申請商標注冊前,，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的,，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識”,。這一規(guī)定是2014年商標法“為了平衡商標在先使用人和注冊商標專用權人之間的利益而新增加的內(nèi)容,，主要目的在于保護那些已經(jīng)在市場上具有一定影響但未注冊的商標所有人的權益”。[2]

商標的注冊與商標的使用一直以來均是商標法不斷協(xié)調(diào)平衡的兩個因素,，雖然包括我國在內(nèi)的多數(shù)國家的商標法中均采用注冊制度,，但這一做法并非因為商標的實質(zhì)價值來源于商標注冊行為，而是因為注冊制度比使用制度具有明顯更低的社會成本（包括權利公示成本,、維權成本等）,，且更易操作。但商標的價值最終仍源于商標的實際使用行為,，只有經(jīng)過實際使用的商標才可能具有真正的識別作用,。

盡管如此，在此次修改之前的商標法對于未注冊商標使用人的利益卻較少涉及,，尤其是對于善意在先使用人在商標侵權案件中的抗辯權利并未予以規(guī)定,。這一情形意味著即便商標使用人存在在先善意的使用行為且該商標已具有一定知名度，其亦無法以此為由對抗商標注冊人的侵權指控,，其仍需要承擔停止侵權,，甚至賠償損失的民事責任。

顯然,，這種情形不利于對已真正產(chǎn)生價值的商標進行保護,，故在司法實踐中，法院在有的案件中嘗試了在無明確法律規(guī)定的情況下對在先使用人提供在先使用抗辯保護,。如在“花樣年華”案件中,，原告玉帛源公司注冊“花樣年華”商標的時間是2002年2月28日，被告新天酒業(yè)公司在其葡萄酒上使用“花樣年華”的時間不遲于2001年1月5日,。判決最終認定被告行為不構成侵權,，該認定的考慮因素之一便在于被告新天酒業(yè)公司存在在先使用商標的行為，且該使用時間較長,，其對“花樣年華”作為商品名稱享有一定的在先權利,。[3]

司法實踐中的上述做法雖然可以從實質(zhì)上為在先善意使用人提供保護，但畢竟缺少明確法律依據(jù),。為解決這一問題,，2014年《商標法》將先用抗辯作為法定抗辯理由，增加了《商標法》第59條第3款,，依據(jù)該規(guī)定,，在先使用人在符合法定要件的情況下，不構成對商標權的侵害,，并可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用,。

當然,，需要強調(diào)的是，我國仍是“以商標注冊制度為主,，雖然法律上有必要給予在先使用的未注冊商標一定保護,，但保護水準不宜過高，以免沖擊到注冊制這一商標管理中的基本制度”,。[4]因此,，這一制度的引入并不意味著在《商標法》框架下，未注冊商標與注冊商標可以獲得同等的保護,。

二,、《商標法》第59條第3款的適用要件

依據(jù)《商標法》第59條第3款的規(guī)定，可以將先用抗辯適用應符合的要件做一些提煉：他人在注冊商標申請日之前存在在先使用商標的行為,；該在先使用行為應早于商標注冊人對商標的使用行為,；該在先使用商標的行為應具有一定影響；被訴侵權行為系他人在原有范圍內(nèi)的使用行為,。

（一）他人在注冊商標“申請日”之前存在在先使用商標的行為

該要件是對在先使用行為時間點的限定,。《商標法》第59第3款中對于該時間點的表述為“商標注冊人申請商標注冊前”,。依據(jù)該表述,，只有在注冊商標“申請日”之前使用商標的行為，才屬于“在先”使用行為,。之所以作此限定，并非因為注冊商標自申請日起便成為受《商標法》保護的注冊商標,，而是因為在我國采用商標注冊制度而非商標使用制度的情況下,，商標法各具體制度的設置應盡可能保障注冊制度的正常運轉。而以“申請日”作為在先使用行為的起算點,，顯然比以“注冊日”作為起算點更有利于維護商標注冊人的合法預期利益,，并有利于維護商標注冊制度。

具體而言,，將在先使用行為的時間點確定為“申請日”還是“注冊日”,，主要取決于立法者如何確定從“申請日”到“注冊日”這一期間內(nèi)產(chǎn)生的商標使用行為的后續(xù)法律后果。如以“申請日”作為時間點,，則該期間內(nèi)的使用行為將無法使得使用人在商標注冊后的后續(xù)使用行為具有合法性,。但以“注冊日”為時間點，則其后續(xù)使用行為只要在原有范圍內(nèi),，注冊商標人將無法要求他人停止在原有范圍內(nèi)的后續(xù)使用行為,。前者有利于商標申請人，后者有利于商標使用人,。目前采用的以申請日為時間點的做法,，其目的在于引導社會公眾將其商標進行商標注冊,，而非僅僅是進行使用，從而更好地維護注冊制度,。

（二）該在先使用行為原則上應早于商標注冊人對商標的使用行為

依據(jù)《商標法》第59條第3款的規(guī)定,，在先使用人行使在先使用抗辯權的條件之一是其“先于”商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標。也就是說,，在先使用人的使用行為不僅需要早于注冊商標的注冊申請日,，在商標注冊人于申請日之前已經(jīng)使用該商標的情況下，在先使用人的使用行為還必須早于商標注冊人對該商標的使用時間,。

《商標法》貫徹誠實信用原則,，保護公平競爭，平衡商標注冊人與在先使用人的利益,，保護善意使用,。《商標法》對在先使用抗辯規(guī)定在先使用人的使用行為必須早于商標注冊人對該商標的使用時間的要件的主要原因在于：如果商標注冊人在申請注冊前使用了商標,，使得商標發(fā)揮了標識作用,，使相關公眾建立起了標識與商品的聯(lián)系，則有必要禁止在后使用人再行使用,，以排除相關公眾的混淆誤認,。但是應當注意的是，相比于注冊商標,，法律上對未注冊商標的保護并非絕對和無任何前提條件,，而是設定了一定程度和條件的限制。例如,，按照《商標法》第32條的規(guī)定,，未注冊商標的使用人欲制止他人搶注其商標，前提是其在先使用了商標并有一定影響,。而要求有一定影響的目的正是為了排除搶注人的惡意,。根據(jù)《反不正當競爭法》第5條第（二）項，保護商品特有的名稱,、包裝,、裝潢的條件之一是該商品是在中國境內(nèi)有一定的市場知名度，為相關公眾所熟知的商品,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條第2款特別指出：“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品的名稱、包裝,、裝潢,，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構成《反不正當競爭法》第5條第（二）項規(guī)定的不正當競爭行為”。據(jù)此規(guī)定,，對知名商品的名稱,、包裝、裝潢的保護,，受到使用地域和在后使用者主觀過錯的限制,，只有惡意在后使用行為才可能構成不正當競爭行為。而《反不正當競爭法》所指的商品的名稱,、包裝,、裝潢，實際上就是未注冊商標,。

基于此,，在《商標法》第59條第3款的適用中，雖然從字面含義上,，在先使用行為應早于商標注冊人對商標的使用行為,，但是因該要求的實質(zhì)是要通過這個要件排除在先使用抗辯人具有惡意的情形，故在把握這個要件時應把在先使用是否出于善意作為重要的考量,，而不應拘泥于條款本身關于時間點先后的字面用語,。

也就是說，并非只要商標注冊人早于在先使用人對商標進行了使用,，先用抗辯便當然不成立,。如在先使用人對此并不知曉，且亦無其他證據(jù)證明在先使用人存在明知或應知商標注冊人對注冊商標的“申請意圖”卻仍在同一種或類似商品或服務上使用相同或相近似的商標等其他惡意情形的,，即不能僅因商標注冊人具有在先使用行為而否認先用抗辯的成立,。因此，對這一要件的準確表述應當是：該在先使用行為原則上應早于商標注冊人對商標的使用行為,。

需要指出的是,，對于該要件的這一理解并不違反該條款的立法本意。立法機關認為,，“在先善意地在同一種或類似商品或服務上使用與他人注冊商標相同或相近似并有一定影響的商標,，在先使用人有權在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標,，而不應被認定為侵犯他人注冊商標專用權,。”[5]

（三）該在先使用的商標應具有一定影響

《商標法》第59條第3款系為未注冊商標提供保護的條款,，其主要目的在于保護那些已經(jīng)在市場上具有一定影響但未注冊的商標所有人的權益,，其解決的是在先使用人對其未注冊商標進行后續(xù)使用行為的合法性問題。商標法為未注冊商標提供保護的前提在于在先使用人基于其對未注冊商標的使用已產(chǎn)生了需要商標法保護的利益,，而此種利益的產(chǎn)生原則上不需要該商標具有較高知名度,，亦不要求其知名度已延及較大的地域范圍。因此，通常情況下,，如果使用人對其商標的使用確系真實使用,，且經(jīng)過使用已使得商標在使用地域內(nèi)起到識別作用，則該商標便具有了保護的必要性,。相應地,，該商標便已達到該規(guī)定中“一定影響”的要求。

（四）被訴侵權行為系在先使用人在原有范圍內(nèi)的使用行為

因《商標法》中對第59條第3款的“原有范圍”并無細化規(guī)定,，故對該條款中的“原有范圍”的要求應結合該條款的立法目的,、商標本身的特性以及經(jīng)營活動的特點等因素綜合分析。商標使用同時涉及“商標”,、“商品或服務”,、“使用行為”及“使用主體”等要素，對原有范圍的理解也應從上述要素著手,。

1.“后續(xù)使用”的“商標”及“商品或服務”應與在先使用的商標及商品或服務“相同”或“基本相同”

在先使用人后續(xù)使用行為的合法性源于其在先的商標使用行為,，因此，后續(xù)使用行為只能限于在先使用的商標及商品或服務,，而不能延及未使用過的類似商品或服務上的近似商標,。

需要指出的是，先用抗辯中的這一限定與注冊商標的保護規(guī)則有所不同,，不同之處體現(xiàn)在注冊商標的保護范圍不僅包括相同商標以及相同商品或服務,，亦包括近似商標以及類似商品或服務，但先用抗辯則并不延及近似商標及類似商品或服務,。存在上述區(qū)別主要源于二者性質(zhì)不同,。先用抗辯制度的目的在于通過限制商標專用權以保護商標在先使用人的正當利益，其主要解決的是商標自用行為的合法性問題（即在先使用人后續(xù)使用該商標的行為是否具有合法性的問題）,，而不是為商標在先使用人設定等同于商標專用權的權利,。但對注冊商標的保護則解決的是禁用問題（即注冊商標權人可以在多大范圍內(nèi)禁止他人使用其注冊商標）。因在先使用人自用行為的合法性來源于其在先商標使用行為,，故在其并未在類似商品或服務上使用過近似商標的情況下,，后續(xù)使用行為顯然無法延續(xù)到上述范圍。但商標注冊人禁用權的主要作用在于如何避免混淆誤認的產(chǎn)生,，而混淆誤認既可能來源于他人在相同商品或服務上使用相同商標,，亦可能來源于他人在類似商品或服務上使用近似商標，因此,，禁用權的范圍可以延及類似商品或服務上的近似商標,。

2.商標后續(xù)使用行為的規(guī)模不受在先使用規(guī)模的限制

此處所稱的“使用規(guī)模”是指在先使用人自身的經(jīng)營規(guī)模,，不包括許可他人使用的情形,?！渡虡朔ā返?9條第3款的規(guī)定目的在于保護那些已經(jīng)在市場上具有一定影響但未注冊的商標的所有人的權益，該保護應是實質(zhì)性的,，而非僅僅是一種無實際價值和意義的形式上的保護,。如果對在后使用行為的使用規(guī)模進行限制，會在很大程度上消減《商標法》第59條第3款為在先使用人所提供的應有的保護,，使該條款規(guī)定失去本來要達到的目的,，因此，對在后使用行為的使用規(guī)模不應有所限制,。

從經(jīng)營者對于商標的發(fā)展空間的需求角度出發(fā),，雖然一些經(jīng)營者使用商標的目的僅限于在本地小規(guī)模經(jīng)營，但亦具有相當比例的經(jīng)營者希望將其商標發(fā)展壯大,。對此部分經(jīng)營者而言,，其商標在可預見的未來是否具有合理發(fā)展空間，決定了經(jīng)營者是否有動機將其繼續(xù)用于經(jīng)營活動,。如果該商標只能在一定規(guī)模范圍內(nèi)使用,，超出范圍將可能構成侵權，則對于經(jīng)營者來說,，該商標不僅不可能為其帶來更多的市場價值,，反而需要增加成本以確保其經(jīng)營規(guī)模控制在一定范圍內(nèi)以避免侵權風險,，這一結果很可能會使得相當部分的經(jīng)營者難有繼續(xù)使用其商標的動機,。相應地，其已獲得的商譽亦必將難以延續(xù),，其基于商譽已獲得或可能獲得的利益將難以得到維護,。

此外，如果對使用規(guī)模進行限制,，則必需考慮時間點問題,，亦即在哪一時間點之前的使用規(guī)模屬于原有范圍內(nèi)。對使用規(guī)模予以限制通?？赡苌婕暗臅r間點無非是申請日,、注冊日或注冊公告日。但無論以哪個時間點作為確定原有規(guī)模的時間點,，所面臨的共同問題在于,，在具體案件中，原告的起訴時間距離上述時間均有相當長一段期限,。以該案為例,，起訴時間與申請日（2001年）相差13年,，與注冊日（2003年）相差11年,，與注冊公告日（2010年）相差4年。這一情形意味著在先使用人如想繼續(xù)使用其商標將不得不退回到某一時間點之前的經(jīng)營規(guī)模。這一結果一方面會使得在先使用人已實際取得的市場利益被剝奪,，另一方面在先使用人又不得不花費成本去確定其在該時間點的經(jīng)營規(guī)模,，并將其后續(xù)的使用行為控制在該規(guī)模內(nèi)，如此很有可能會導致在先使用人難以再有繼續(xù)使用其商標的動機,。

對于在先使用人的后續(xù)使用規(guī)模不作限制雖會使商標權人的利益受到一定影響,，但因為商標法為注冊商標提供的保護力度仍遠大于對于未注冊商標的保護，故這一作法并不會動搖現(xiàn)有的商標注冊制度,。比如,，注冊商標的禁用權范圍既包括相同商品或服務上的相同商標，亦包括類似商品或服務上的近似商標,，商標注冊人可以禁止他人在上述范圍內(nèi)使用商標并可以獲得相應賠償,。但在先使用人的先用抗辯則僅限于在相同或基本相同的商品或服務上使用相同或基本相同的商標的行為，且該抗辯亦不會產(chǎn)生如同商標權一樣的對世權,，依據(jù)商標法不具有對他人行為的阻卻力,，等等。商標法的上述制度設計足以使商標使用人在權衡利弊的情況下選擇商標注冊而非商標使用,，以保護其正常的經(jīng)營行為,。因此，對原有范圍的上述限定既實現(xiàn)了商標法為在先使用提供實際保護的意圖,，又不會對商標注冊制度產(chǎn)生實質(zhì)影響,。

3.使用的主體僅限于“在先使用人”本人及在先已獲授權許可的“被許可使用人”

在先使用人本人對商標的后續(xù)使用不屬于超出原有范圍的情形，自不待言,。在先已獲授權許可的“被許可使用人”的使用亦不超出原有范圍,。

商標法實行注冊制，因此在對在先使用行為人的利益予以保護時,，應避免對商標注冊人的利益產(chǎn)生不合理影響,。通常情況下，在先使用人通過自身經(jīng)營擴大經(jīng)營規(guī)模,，一般需要一段時間的努力和積累,，較難在短時間內(nèi)達到較大規(guī)模。因此,，即便不對在先使用人的經(jīng)營規(guī)模進行限制,，其對商標注冊人利益的影響亦相對有限。但是因為發(fā)放許可相對于自身經(jīng)營規(guī)模的擴大更為容易,，且被許可人的整體數(shù)量較難控制,，故如無條件地允許在先使用人通過發(fā)放許可進行經(jīng)營規(guī)模的擴張，對商標注冊人利益造成的影響將難以預料,。因此,，基于對商標注冊人利益的考慮,，對于被許可使用人的使用原則上應加以限制。

三,、該案被訴侵權行為是否符合《商標法》第59條第3款的規(guī)定

（一）被告一啟航考試學校在涉案商標“申請日”之前是否存在在先使用行為,，該使用行為是否已達到“一定影響”

《商標法》第59條第3款是侵權抗辯條款，原則上只有在侵權成立的情況下才有適用的必要,，因此,，與侵權認定無關的標識或標識的組成部分在該條款的適用中無需考慮。該案中,，被訴侵權行為涉及的標識包括“啟航及圖”,、“啟航考研”、“啟航教育”等,，因上述標識與涉案商標的相同部分僅為“啟航”文字,，亦即該案中之所以有必要適用先用抗辯條款，僅僅在于上述被訴侵權標識中含有“啟航”字樣,，與圖形等其他組成部分無關,，故在判斷被告是否存在在先使用行為時，僅需考慮其是否存在在先使用“啟航”文字的行為即可,。

該案中,，涉案商標的申請日為2001年10月18日，但被告一啟航考試學校在該日期前已經(jīng)組織編寫并出版了多本考研圖書,，包括中央民族大學出版社2001年6月出版的《啟航考研政治講義》及多本《啟航考研政治考前20天20題》等,。此外，啟航考試學校自2000年3月起在《中國青年報》上連續(xù)刊登考研招生宣傳報道,，并列有多種啟航考研輔導材料,。上述證據(jù)證明，在涉案商標申請日之前,，被告一啟航考試學校在考研等教育服務上存在在先使用“啟航”商標的行為,，且該使用行為已使涉案商標在申請日之前便已具有一定規(guī)模，“啟航”商標在考研服務上已實質(zhì)上產(chǎn)生了識別作用,，符合《商標法》第59條第3款規(guī)定的“在先使用”及“一定影響”要件,。

（二）被告一啟航考試學校在先使用“啟航”商標的時間是否早于涉案商標注冊人的使用時間

該案中，原告中創(chuàng)公司雖主張涉案商標的使用時間早于被告一啟航考試學?！皢⒑健鄙虡说氖褂脮r間,，但因其提交的全部證據(jù)中均未顯示涉案商標“啟航學校Qihang School”，而僅僅顯示有“啟航英語”等字樣,，且涉及“啟航英語”的證據(jù)中所顯示的使用主體名稱與涉案商標注冊人亦并不一致,，因此，現(xiàn)有證據(jù)無法看出涉案商標注冊人存在在先使用涉案商標的行為,。

即便針對涉案商標的在先使用事實確實存在,，但原告證據(jù)中所顯示的使用范圍主要限于貴州地域內(nèi),，涉案商標注冊人亦位于貴陽市，而被告一啟航考試學校的注冊地及經(jīng)營地點則主要位于北京地區(qū),，兩地相距較遠。在并無證據(jù)證明存在其他事實足以使被告一啟航考試學校知曉涉案商標的情況下,，即便存在在先使用的事實,，亦無法得出被告一啟航考試學校知曉涉案商標在先使用的結論，進而不能證明其使用“啟航”商標存在過錯,，相應地,，亦不能僅基于此而認定被告一啟航考試學校的先用抗辯不能成立。

（三）被訴侵權行為中對于“啟航”的使用是否符合“原有范圍”的要求

在使用服務方面,，由被訴侵權證據(jù)中顯示內(nèi)容可以看出,，被告一啟航考試學校對于“啟航考研”等標識的使用，均系使用在考研等教育培訓上,，該服務內(nèi)容與被啟航考試學校在先使用的服務內(nèi)容并無不同,。至于其使用的“啟航”商標，亦與被告一啟航考試學校在先使用的商標并無不同,，故該行為中所涉及的商標及服務仍在原有范圍內(nèi),。

就使用規(guī)模而言，因原告中創(chuàng)公司并未就被告一啟航考試學校的使用規(guī)模提出任何主張,，而即便其提出主張,，因原有范圍亦不受在先使用規(guī)模的限制，故被告一啟航考試學校在經(jīng)營活動中對于“啟航考研”的后續(xù)使用行為無論是否超出在先使用時的規(guī)模,，均屬于原有范圍內(nèi),。

就使用主體而言，該案涉及到被告一啟航考試學校及啟航公司兩個主體的使用行為,。對于被告一啟航考試學校的行為,，因其自身在經(jīng)營活動中對于“啟航考研”等商標的使用，無論是使用的商標及服務類別還是規(guī)模,，均處于原有范圍之內(nèi),，故被告一啟航考試學校的上述行為符合《商標法》第59條第3款的規(guī)定。

對于被告二啟航公司的行為,，因在其網(wǎng)站宣傳等經(jīng)營活動中對于“啟航考研”等商標的使用均僅是為被告一啟航考試學校提供宣傳推廣的行為,，其網(wǎng)站中所顯示的內(nèi)容亦均指向被告一啟航考試學校，因此,，被告二啟航公司并未單獨使用“啟航”等商標提供考研等教育服務,，其與被告一啟航考試學校之間的關系并非商標法意義上的許可人與被許可人之間的關系。被告二啟航公司的行為是否構成侵權,，取決于被告一啟航考試學校的先用抗辯是否成立,。在被告一啟航考試學校的先用抗辯成立的情況下,，雖然被告二啟航公司的成立時間晚于涉案商標申請日，但其使用“啟航考研”進行宣傳等的行為同樣不構成侵權,。

那么,，被告二啟航公司對外許可的行為是否構成對原告注冊商標專用權的侵犯呢？許可行為本身并不構成侵權,，只有在被許可人實施了侵權行為的情況下,，許可人的許可行為才可能與被許可人的實施行為一同構成共同侵權行為，故判斷該許可行為是否構成侵權,，首先需要確認被許可人是否使用了涉案商標或與之相近似的商標,。但原告提交的證據(jù)中并未顯示有任何一家被許可人的商標使用情形，故在無法確定被許可人的使用行為構成侵權的情況下,，亦無法認定被告二啟航公司的許可行為構成侵權,。據(jù)此，原告關于被告二啟航公司的對外許可行為構成侵權的主張不能成立,。

綜上,，被告一啟航考試學校、啟航公司在經(jīng)營活動中使用“啟航考研”等商標的行為均符合《商標法》第59條第3款的適用要件,，未構成對注冊商標專用權的侵犯,。

結語

《商標法》第59條第3款主要目的在于保護那些已經(jīng)在市場上具有一定影響但未注冊的商標所有人的權益，其適用要件為：（1）他人在注冊商標申請日之前存在在先使用商標的行為,；（2）該在先使用行為原則上應早于商標注冊人對商標的使用行為,；（3）該在先使用的商標應具有一定影響；（4）被訴侵權行為系他人在原有范圍內(nèi)的使用行為,。其中,，在適用要件（2）時應將在先使用人的善意作為重要考量因素。如商標注冊人雖存在在先使用行為,，但在先使用人對此并不知曉,，且亦無其他證據(jù)證明在先使用人存在惡意情形的，則不能僅因商標注冊人具有在先使用行為而否認先用抗辯的成立,。此外,，如果使用人對其商標的使用確系真實使用，且經(jīng)過使用已使得商標在使用地域內(nèi)起到識別作用,，則該商標便已符合要件（3）中“一定影響”的要求,。對于要件（4）“原有范圍”的理解，應考慮“商標”,、“商品或服務”,、“使用行為”及“使用主體”等要素。在后使用的商標及商品或服務應與在先使用的商標及商品或服務“相同”或“基本相同”，且使用主體僅限于“在先使用人”本人及在先已獲授權許可的“被許可使用人”,，但商標在后使用行為的規(guī)模不受在先使用規(guī)模的限制,。

【注釋】

作者簡介：芮松艷，北京知識產(chǎn)權法院法官,；陳錦川,，北京知識產(chǎn)權法院法官

[1]參見北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知民終字第588號民事判決書。

[2]郞勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》（全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編）,，法律出版社2013年10月第1版,，第113頁。全國人民代表大會法制工作委員會是商標法的立法機關,，其編寫的該釋義中的相關表述對于該條款的理解具有重要參考作用,。

[3]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第8283號民事判決書,。

[4]郞勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》（全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編）,，法律出版社2013年10月第1版，第114頁,。

[5]郞勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》（全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編）,，法律出版社2013年10月第1版，第113頁,。