【摘要】：危害原則是為英美法系刑法懲罰提供正當(dāng)根據(jù)的核心原則,，也是英美法系刑法的最低道德底線,。危害原則把不法侵害他人利益作為刑法懲罰的起點,，包括限制國家刑罰權(quán)和限制個人濫用自由兩個維度,。其顯性的法哲學(xué)意義是通過限制刑罰權(quán)而保護個人自由，其隱性的法哲學(xué)意義是通過保護個人自主權(quán),，從而保護與促進人之尊嚴(yán)與發(fā)展。在走向權(quán)利,、弘揚人格尊嚴(yán)和自由的21世紀(jì)語境下進行的中國刑法立法,，呈現(xiàn)出明顯的犯罪化趨勢。大批預(yù)防型犯罪的產(chǎn)生和為維護社會管理秩序而不斷擴張的刑事法網(wǎng),，均彰顯出中國刑法立法的價值取向側(cè)重于秩序保護。維護社會秩序并不必然意味著刑法的不公正,，但維護秩序必須堅守刑法的道德底線,。危害原則不僅是刑法應(yīng)遵守的道德底線，而且其隱性和顯性法哲學(xué)精神也與當(dāng)代中國的治國理念,，以及21世紀(jì)的民主法治精神契合,。因此，其對中國刑法的犯罪化趨勢具有重要的警示意義,。

 

【關(guān)鍵詞】：危害原則,；自主權(quán)；社會秩序,；犯罪化

 

引言

 

迄今為止，沒有一個國家的刑罰是完全合乎規(guī)律性和人性的,，也沒有一個國家的刑法是完全符合正義的,。為了防止國家刑罰權(quán)因濫用而侵犯人權(quán)或者違背正義，必須對刑罰權(quán)進行嚴(yán)格的規(guī)范和限制。因此,，各國刑法都主張懲罰必須具有正當(dāng)根據(jù),。在中國和蘇聯(lián)刑法中，為懲罰提供正當(dāng)根據(jù)的核心原則是社會危害性原則,，在德日大陸法系國家則是法益侵害原則,。中國刑法學(xué)界對社會危害性原則進行了深入的分析和研究，通說還視嚴(yán)重社會危害性為犯罪的本質(zhì)特征,。德日大陸法系國家的法益侵害原則也被中國諸多刑法學(xué)者津津樂道,，特別是隨著嚴(yán)重社會危害性理論在中國逐漸顯露出局限之后，已經(jīng)有很多學(xué)者力主用法益侵害原則替代（嚴(yán)重）社會危害性原則,。

 

與中國刑法學(xué)界對德日理論研究形成的熾盛之勢相比，中國刑法學(xué)界對英美刑法的研究卻十分蕭條,，這也導(dǎo)致中國學(xué)界很少研究英美法系刑法為懲罰提供正當(dāng)根據(jù)的核心原則。其實在英美法系中,，為刑法懲罰提供正當(dāng)根據(jù)的核心原則是“危害原則”（harm principle）,，也被稱為“危害他人原則”,。[1]危害原則以行為對“他人”造成危害作為刑罰權(quán)發(fā)動的道德底線，其地位和屬性等同德日大陸法系刑法的法益侵害原則,，以及中國和蘇聯(lián)刑法中的（嚴(yán)重）社會危害性原則。危害原則不僅在英美法系刑法中具有重要的地位,，而且也是民主社會普遍認(rèn)可的界定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。[2]最近,，筆者已經(jīng)對危害原則的學(xué)術(shù)史、危害原則與中國刑法中的社會危害性原則作了比較研究,。[3]但從該原則的內(nèi)涵、價值追求看,，其蘊含的重要法哲學(xué)意義值得進一步探討,，其法哲學(xué)意義對中國刑法立法犯罪化的認(rèn)識具有重要的警示意義。

 

一,、“危害”范疇的技術(shù)性界定：對他人利益的不法侵害

 

危害原則中的“危害”一詞，含義模糊寬泛,，而且在日常生活中經(jīng)常被使用,。如果不作區(qū)分地把生活中使用的“危害”一詞適用于刑法領(lǐng)域，以此界定可能受到刑罰懲罰的行為,，并且作為該行為應(yīng)受懲罰的正當(dāng)根據(jù),，不僅不能限制刑罰權(quán)的發(fā)動，甚至?xí)?dǎo)致刑法管轄范圍的擴大,。因此，從刑法規(guī)范意義上科學(xué)合理地界定“危害”的內(nèi)涵和范疇,，是危害原則始源者,、提倡者和追隨者不容回避的根本問題。而危害原則的始源者密爾和使危害原則發(fā)展成熟的范伯格,，亦都通過技術(shù)性的界定把危害原則的“危害”從日常危害的含義中切割出來,，使其在一定程度上偏離日常意義,，從而把很多不具有刑法意義的危害排除出去,，限縮了刑法規(guī)制的危害行為范疇,。

 

密爾在《論自由》中認(rèn)為僅只有為阻止社會成員對他人造成危害時，違背文明社會個體成員的意愿對其施加刑罰才具有正當(dāng)性,?！盵4]這便是危害原則的密爾表達，也被視為危害原則的始源,。密爾進一步對“危害”進行了界定，認(rèn)為“危害是對他人利益的侵犯”,。[5]因此,，如果一個人沒有侵犯他人的利益，則國家就不能進行強制干預(yù),。據(jù)此，密爾反對給無害他人利益的行為（比如個人的飲食習(xí)慣和基于宗教信仰的行為）或者對僅具有道德之惡的行為（比如通奸和賣淫等行為）施加刑罰,。同樣,，如果某一行為侵害的不是個人或社會利益,，則該行為亦不具有危害原則中的“危害”性。但要深入理解密爾概念中的“他人利益”,，還需要知道密爾是功利主義者，明確宣稱其法哲學(xué)的主張是以功利為根據(jù)的,。因此，密爾對“危害”的注解也是功利主義的,。但正如下文將要討論的，密爾的功利不同于邊沁式功利主義,，其功利重視的是個人的發(fā)展、個人的良好生活和進步,。密爾危害概念中的“他人利益”與其功利思想相契合，是“以把人視為發(fā)展個體而應(yīng)具有的永久利益為根據(jù)”,。[6]正是這種思想的注入,，賦予了危害原則隱性法哲學(xué)意義，也解救了邊沁式功利主義的困境,。

 

當(dāng)然,，密爾并不是把所有“侵犯他人利益”的行為均視為危害行為，因此,，他進一步對“危害”進行了限制。密爾認(rèn)為,，某種被侵害的利益只有在成為法律默許或明確保護的權(quán)利時,，這種侵害才能被視為危害，否則對他人利益的損害不能被視為危害,。[7]因此,，在密爾的語境下,，如果某人的行為損害或妨礙了他人的利益,，對于被損害者的利益而言,，是具有“危害”的,。但如果某一損害行為沒有侵害到他人的權(quán)利，則此類損害行為不能視為危害原則中的“危害”行為,。比如，工廠甲和工廠乙生產(chǎn)相同的產(chǎn)品,，但甲的產(chǎn)品價格更低廉,。因此，在競爭中導(dǎo)致乙的利益受到損害甚至破產(chǎn),。甲的行為雖然使乙的利益受到損害,，但政府不能把這種“損害”利益的行為視為危害，并對這種自由公平的競爭行為加以禁止,，因為乙不享有回避自由競爭的權(quán)利。學(xué)者唐納德·德里普斯（Donald A. Dripps）認(rèn)為,，此種限制是對危害的“不法性限制”,，即“危害原則不應(yīng)把缺乏不法性的侵害視為危害。否則,，成功的經(jīng)濟競爭行為會被視為對他人的‘危害’”,。[8]換句話說，使他人利益受到損害的行為如果沒有侵犯他人的權(quán)利,，則缺乏不法性，也就缺乏可罰性,，不應(yīng)受到刑法規(guī)制,。

 

法哲學(xué)家喬爾·范伯格（Jod Feinberg）使危害原則發(fā)展成熟，且把危害原則視為刑法的道德底線,。為了使危害原則發(fā)揮限制刑罰權(quán)的功能,，限縮刑法懲罰范圍，范伯格詳細(xì)對“危害”的含義進行了技術(shù)性界定,。范伯格明確宣稱,，危害原則中的危害與日常生活用語中的危害不對應(yīng),，即日常生活用語中的諸多危害不能被視為其理論體系中的危害。但范伯格在對危害進行技術(shù)性限制時,，亦是以“利益”為分析視角,，認(rèn)為“危害”是“對某種利益的阻礙,、阻止和損害”,。[9]另外，范伯格也和密爾一樣,，認(rèn)為不是所有侵犯利益的行為均應(yīng)受到刑法的制裁,。刑法規(guī)范意義上的危害是“對利益的不法侵害”。[10]因此,，刑法懲罰損害利益的行為，不應(yīng)具有正當(dāng)化事由或者可寬恕事由,。亦即“對利益的阻撓”不必然就是“危害”,，除非“對利益的阻撓具有不法性”,。因此，范伯格直接用“不法性”限制刑法應(yīng)規(guī)制的危害范疇,。在實踐中,，有很多損害或阻礙利益的行為具有正當(dāng)理由,，比如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險也會對利益造成損失,，卻應(yīng)排除在危害原則中的“危害”之外。這就限縮了國家刑罰權(quán)懲罰的范圍,，保證刑罰權(quán)的發(fā)動具有正當(dāng)性,。

 

二、危害原則的兩個維度：個人享有的自由和國家干預(yù)個人自由的道德底線

 

始源于密爾的危害原則并不是無涉道德的概念,，而是以實體正義為前提,，確定如何分配基本權(quán)利和義務(wù)，并決定通過何種標(biāo)準(zhǔn)合理分配利益和社會合作義務(wù)的正義原則,。然而，非正義的典型狀態(tài)就是個人之間的不法侵害,，以及國家權(quán)力對個人的不法干預(yù),。要保護個人不受這兩種不法侵害，一方面要限制國家權(quán)力的濫用,，另一方面要禁止個人對其他人的侵犯,。基于此,，危害原則的功能就是要合理分配權(quán)利和義務(wù),，保證個人不受這兩種不法的侵害。危害原則內(nèi)涵的兩個維度也表達了這樣的旨趣：第一,，限制國家刑罰權(quán)對個人自由的干預(yù),，保證個人享有自由,，這是危害原則的核心要意,；第二，禁止個人濫用自由不法侵害其他人的利益，否則國家就有正當(dāng)理由通過刑罰懲罰侵權(quán)人,。危害原則的這兩個維度，為英美法系國家政策制定者如何對待普通人以及個人應(yīng)如何對待其他人設(shè)置了道德底線,。

 

（一）危害“他人”[11]：國家刑罰權(quán)強制干預(yù)個人自由的唯一緣由

 

危害原則的第一個維度是只有當(dāng)個人行為不法損害了他人的利益,，國家才能干預(yù)個人的自由,。這一維度主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

 

第一,，反對刑法家長主義,。危害原則強調(diào)的是對他人的危害,，所以不能把行為人對自己的危害視為犯罪,，即使國家這樣做的出發(fā)點是為了個人的“善”也不允許。比如密爾認(rèn)為出于為公民個人的善,，無論是身體的還是道德的善，都不是國家對個人使用權(quán)力的充要條件,?！备鶕?jù)該立場,，吸食毒品行為,、自殺行為、安樂死等,，都不應(yīng)視為犯罪,，因為這些行為沒有危害他人，僅僅是個人傷害自身利益的行為,，屬于個人自主權(quán)的范疇,，刑法不應(yīng)干預(yù),。同理,，危害原則認(rèn)為同性之間的性行為不應(yīng)受到刑事制裁,，選擇與同性發(fā)生性關(guān)系是個人的私事，和法律無涉,，因為合意的同性性行為并沒有傷害誰,。這種觀點在英國同性性行為去罪化運動中發(fā)揮了重要的作用,。[12]如果國家介入這些應(yīng)由公民個人主宰的空間,，什么事情都強迫個人服從國家的旨意和安排,，個人的任何事情都由國家做主，就是典型的刑法家長主義,。而刑法家長主義會導(dǎo)致過多地干預(yù)個人生活，損害個體自主權(quán),，是不應(yīng)提倡的,。

 

第二，不應(yīng)懲罰沒有危害的行為,。危害原則的支持者安德魯·馮·赫希（Andrew von Hirsch）認(rèn)為因沒有危害后果的不法行為而監(jiān)禁人們,，是一種不公平且不適當(dāng)?shù)淖鞣ā,！盵13]而在“無害”行為中，英美法系最有爭議的是持有行為以及不道德行為是否應(yīng)被視為犯罪,。比如,，持有槍支和毒品的行為，本身并沒有損害他人權(quán)益,。從實質(zhì)上看,，持有槍支和毒品等持有行為本身，僅僅具有誘發(fā)危害的風(fēng)險而已,。因此,，根據(jù)危害原則的旨意，學(xué)者胡薩克（Douglas Husak）對持有毒品行為,，甚至是販賣毒品等涉及毒品類的行為,，力主其去罪化。[14]同理,，僅僅是不道德的行為（比如見危不救行為）,，如果行為人不負(fù)有特殊的義務(wù)，則亦不應(yīng)犯罪化,。密爾,、范伯格以及諸多危害原則的追隨者，比如自由主義者哈特，都根據(jù)危害原則否定用刑罰鎮(zhèn)壓不道德行為的必要性,，也否定用刑罰鎮(zhèn)壓一般違犯社會秩序行為的必要性,。

 

從實質(zhì)上看，這個維度上的危害原則是劃定國家不得干預(yù)應(yīng)由個人自己做主的區(qū)域,，體現(xiàn)的是個體自由的維護和對個體的寬容,。因此，這個維度的危害原則是確定國家強制適用刑法的外部邊界,，判斷刑法干預(yù)是否合法或合理,。當(dāng)然，這僅僅是刑法干預(yù)的道德底線問題,，而不關(guān)涉判斷刑法對何種危害行為具有管轄權(quán)的范疇,，后者才涉及解決如何平衡和排列危害行為的問題。比如范伯格在論述危害原則時,，就明確指出其目的不是“確定立法機構(gòu)應(yīng)把何種行為納入其理想中的智慧而有用的刑法典中,，而是確定立法機構(gòu)如果要進行選擇，何種行為可以納入立法的考量之中”,。[15]

 

雖然這個維度的危害原則僅僅設(shè)置了刑法強制干預(yù)的底線,，但危害原則的構(gòu)建，不僅塑造刑法的正當(dāng)性根據(jù)和法治精神,，而且能確立一種私人空間,，讓個人在此空間中按照自己的選擇發(fā)展。這個底線的設(shè)置,，讓個人有了質(zhì)疑國家發(fā)動刑罰權(quán)的根據(jù),，也保證了個人在這個底線范疇之外享有不受國家刑罰權(quán)懲罰的權(quán)利。這種思路的基本框架,，遵循的是“個體—國家”的二元博弈模式,，排斥從根本上不分是非、善惡,，為一切強權(quán)者服務(wù)的刑罰觀,。從這個角度講，危害原則具有重要的批判性功能,，而正是這種批判性功能,，保證了刑罰的正當(dāng)性。

 

（二）不危害“他人”：個人享有自由的道德底線

 

危害原則的第二個維度是個人不能實施危害他人的行為,，否則國家懲罰侵權(quán)人就具有了正當(dāng)理由,。密爾就明確表示，社會期望的個人行為亦“是不危害他人利益”的行為,。[16]因此,，危害原則亦界定了個人行動自由的范圍,。

 

把某種行為視為犯罪，意味著該行為的法律后果是受到刑罰懲罰,，其必然產(chǎn)生對個人自由的限制,。但是國家要對個人享有的自由進行干預(yù)和限制，必須明確該類自由應(yīng)受到限制的充足理由,。個體與他人交往應(yīng)遵守的社會基本道德準(zhǔn)則是：所有個體都需要合作,，而合作就是要求個體在選擇行為時必須考慮他人的利益。但在現(xiàn)實中,，總有一些行為人不愿意遵守最低的道德準(zhǔn)則,，不懂得合作甚至傷害他人，這就需要外在的社會力量推動其遵守基本的道德準(zhǔn)則,。因此,，對侵害他人利益的行為加以制裁，才能保證在不危害他人利益的限度內(nèi)實現(xiàn)個人自由,。

 

馬克思和恩格斯認(rèn)為正義不是一種獨立存在的東西,，而是在相互的交往活動中，在任何地方為了不傷害或不受害而訂立的契約,?！盵17]從這個維度分析，危害原則劃清了刑法中的善惡和正義的界限,。刑法是為了維護正義,，應(yīng)區(qū)分善惡,，但正義和善惡并不是抽象的存在,，而應(yīng)以某種具體的原則為標(biāo)準(zhǔn)。危害原則以給他人造成危害的行為作為懲罰的起點和根據(jù),，強化了人性中的正義感,。同時，只要行為人實施了危害他人的行為,，則刑法就有管轄權(quán),，這是呼吁人們不僅要分清善惡而且要揚善懲惡，樹立以善勝惡的信心,。其更深層次的涵義是：要求行為人向善,，行為人不僅要尊重自己，而且也應(yīng)尊重他人,，才能真正享有自由,。

 

三、危害原則法哲學(xué)意義的認(rèn)識維度

 

（一）危害原則的顯性法哲學(xué)意義：限制刑罰權(quán)和維護自由

 

危害原則的法哲學(xué)意義可以從顯性的和隱性的兩個維度上理解,。首先危害原則是通過劃定國家刑罰權(quán)的邊界,，從而達到對個人自由的維護,，這是危害原則的顯性法哲學(xué)意義。

 

自由對公民個體而言,，具有重要的決定性意義,。盧梭認(rèn)為：“放棄自己的自由，就是放棄自己做人的資格,，就是放棄人類的權(quán)利,，甚至就是放棄自己的義務(wù)，[18]有的學(xué)者甚至認(rèn)為自由權(quán)始終是人權(quán)的靈魂,，是享有其他人權(quán)的基礎(chǔ),。”[19]因此,，自由本身是好東西,，是人必須享有的權(quán)利或資格之一，這是不容置疑的,。但是,，個人應(yīng)當(dāng)享有自由并不必然意味著個人實然就享有了自由，因為個人實然享有的自由會受到內(nèi)外部因素的干擾和制約,。而在刑法領(lǐng)域,，最有可能侵蝕和侵犯個人自由的力量，就是國家刑罰權(quán),。如果國家刑罰權(quán)的啟動是肆意的,、任性的，那么其不僅不能發(fā)揮保障功能,，相反,，會對個人的自由造成重大侵害，擾亂個人生活的安寧,。更有甚者,，刑罰權(quán)還可能成為暴政的工具，正如論者所言的“刑權(quán)力可以為暴政提供最為有效的手段”,。[20]比如,，封建社會肆意擅斷的刑法就是國家暴政的工具，它導(dǎo)致個人無法享有自由,。因此,，要保證個人享有實實在在的自由，則必須限制國家的刑罰權(quán),。

 

也正是看到了國家刑罰權(quán)對個人的巨大威脅,，基于保護個人自由的需要，密爾提出以危害原則限制國家刑罰權(quán)對個人行為選擇的強制干預(yù),。[21]因此,，從始源上看,，危害原則擁有天然的自由主義血統(tǒng)。后繼者哈特通過對德夫林的法律道德主義保守派的猛烈進攻,，也明確賦予危害原則保護自由之目的,。[22]范伯格最徹底，視危害原則的旨意就是保護自由,。[23]

 

因此,，危害原則是“自由主義者手中值得信賴的武器”。[24]

 

以危害原則限制國家刑罰權(quán),、保護個人自由是具有自然法上的哲學(xué)根據(jù)的,。在現(xiàn)代文明國家的政治中，國家被視為社會契約的產(chǎn)物,?；谏鐣跫s結(jié)束了無序的互相傷害的自然生活狀態(tài)，組建了國家,。相應(yīng)地,，如果個人行為沒有傷害或者影響他人，則國家就不應(yīng)涉足并進而干預(yù)個人的自由,。

 

（二）危害原則的隱性法哲學(xué)意義：追求個體的尊嚴(yán)與發(fā)展

 

危害原則對個人自由的保護,，就是容許給個人留下一個反思性或自主的活動領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域內(nèi)個人享有不受國家干預(yù)的生活,。而如果個人能享有不受國家干預(yù)的生活,，則會給人類和公民個體提供更多的發(fā)展機會。從這個視角看,，在危害原則顯性的法哲學(xué)意義下,，還具有更深層次的法哲學(xué)意義：為刑法構(gòu)建一種個人自主空間提供法理構(gòu)想，從而保證與促進人之尊嚴(yán)與人之發(fā)展的高層次功利的實現(xiàn),。

 

1.邊沁式功利主義及其隱含的危機

 

一提到功利便會聯(lián)系到邊沁的名字,。但功利主義并非始于邊沁，在古希臘的德謨克利特,、昔勒尼學(xué)派、伊比鳩魯?shù)乃枷胫?，就已具有功利主義的影子了,。甚至英國的坎伯蘭、洛克,、休謨,，意大利刑法學(xué)家貝卡利亞等，也都對功利主義進行過詳細(xì)的論述,。但因為是邊沁以功利主義作為信條而開創(chuàng)了功利主義學(xué)派,，所以,，一提到功利便會把其功利思想作為參照。因此,，邊沁是功利主義的代表人物,，其功利主義的核心觀點是：苦樂論、效果論和功利原則,。

 

首先,，邊沁功利主義最基本的觀點是趨利避害論、苦樂論或最大幸福論,。邊沁認(rèn)為,，贊同還是不贊同某行為，應(yīng)根據(jù)該行為是增加還是減少了主體的幸福進行判斷,，是否幸福應(yīng)根據(jù)“至高無上的快樂與痛苦”原則進行衡量,。但邊沁的這種功利主義“是一種結(jié)果論，因而在其對行為的評價標(biāo)準(zhǔn)中,，行為人的主觀動機,、意圖、性格等并不重要”,。[25]也正因為邊沁的功利主義是結(jié)果主義,，否認(rèn)動機、意圖,、性格等主觀要素的重要性,，因此，其“苦樂”與“幸?！蓖说闹饔^意識無關(guān),，而只與結(jié)果有關(guān)。由此可知,，作為一種好與壞,、對與錯的道德哲學(xué)原理，邊沁的功利主義是在人之外尋找道德評價的客觀依據(jù),。其次,，邊沁認(rèn)為凡是能將效用最大化的事就是正確的、公正的,。把這種思想適用于評價刑法立法得出的當(dāng)然結(jié)論就是國家刑罰的預(yù)防效果的功利最大化,，決定刑罰本身的正當(dāng)性?！盵26]最后,，邊沁的功利原則雖是幸福論，但其幸福指向的是“最大多數(shù)人的最大幸?！?。因邊沁持結(jié)果主義立場,，因此他認(rèn)為凡有效用的，皆是幸福的,。

 

邊沁的上述三項原理奠定了功利主義的基礎(chǔ),。毫無疑問，邊沁式功利主義“跟基督教神學(xué)神秘的,、虛偽的道德評價標(biāo)準(zhǔn)相比,，無疑具有一定的歷史進步性”。[27]但邊沁式功利主義的缺陷也是非常明顯的,，主要表現(xiàn)在：邊沁的功利主義具有極強的“紀(jì)律”傾向,，且這種“紀(jì)律”傾向缺乏實現(xiàn)的手段設(shè)計，導(dǎo)致其不能激發(fā)個體對社會進步的意想和共鳴,。[28]

 

第一,，邊沁試圖通過將功利主義與控制思想緊密聯(lián)系，并提供一種優(yōu)越的評估政策或者一種利益分配的計算模式,。因此,，從實質(zhì)上看，邊沁的古典功利主義模式是決定國家權(quán)力行使,，提供評價人類關(guān)系與行為,、決定具體行為過程的平衡點。但邊沁之功利主義雖是一種卓越的決策技術(shù),，只是根據(jù)“贊揚和譴責(zé),、獎勵和懲罰”使人們“人為地、因果式地”堅持功利主義,，沒有創(chuàng)造深層次的自然感情紐帶,。[29]因此，邊沁的功利主義不能激發(fā)人們促進社會進步的意想,。

 

第二,，在邊沁之功利主義判斷成分中，亦沒有包括維護秩序的充分根據(jù),，不能說明社會中規(guī)范性秩序的緣由和正當(dāng)根據(jù),。基于人類利益的無窮盡和實現(xiàn)人類利益方式的無止境,，刑法規(guī)范要構(gòu)建社會秩序,，則需要在個人與規(guī)范的關(guān)系范疇中，植入刑罰制裁這一要素,。而刑罰制裁作用的發(fā)揮和目的之實現(xiàn)，很大程度上并不取決于刑罰表面的威懾,，而取決于隱含而非明確的規(guī)范得以實施的背后力量：公民習(xí)慣性服從的動機,。因果式的客觀幸福論,，一方面導(dǎo)致邊沁古典功利主義對人類社會基礎(chǔ)的最終分析超出了科學(xué)合理的范圍，另一方面亦沒有為人類服從法律和社會整合的方法創(chuàng)造條件,，因為從個體與服從社會規(guī)則的關(guān)系看,，個人需要發(fā)現(xiàn)自己的信仰和情感領(lǐng)域與服從社會規(guī)制之間的關(guān)系，才能真正服從社會規(guī)則,。

 

第三,，從個人行為選擇方面看，邊沁式功利主義根據(jù)苦樂論進行判斷,，但邊沁是從快樂的量而不是從快樂的質(zhì)進行判斷,，這是對古希臘亞里斯提卜等人享樂主義倫理觀的沿襲，不利于培養(yǎng)公民的道德意識,，甚至?xí)?dǎo)致精致的利己主義,。

 

第四，邊沁之功利主義的“最大多數(shù)人的最大幸福原則”,，會導(dǎo)致國家基于整體幸福的最大化,，甚至在一定程度上為了實現(xiàn)整體幸福的最大化，而把個人當(dāng)工具,，導(dǎo)致犧牲個人利益,。

 

基于上述諸種缺陷，古典的邊沁式功利主義實際上隱含著巨大的危機,。

 

2.危害原則的功利主義對邊沁的超越

 

危害原則的顯性法哲學(xué)意義在于維護個人自由,，但其對自由的維護具有更深層次的功利主義思想，比如,，有學(xué)者認(rèn)為密爾的危害原則“對自由的捍衛(wèi)是基于功利”,。[30]同樣，范伯格把危害原則作為刑法的道德底線從而保護個人的自由,，其也是“源于更普遍的功利主義道德哲學(xué)”,。[31]因此，可以認(rèn)為,，密爾和范伯格既是自由主義者,，也是功利主義者。但是,，危害原則中的自由主義和功利主義是有層次性的,。前述論及，限制國家刑罰權(quán)維護個人自由是危害原則的顯性法哲學(xué)意義,。之所以要維護個人的自由,，無論是密爾還是范伯格均認(rèn)為其旨意在于功利的道德哲學(xué)思想。所以，危害原則的隱性法哲學(xué)意義是功利主義,。

 

視危害原則的顯性法哲學(xué)意義是維護自由,，隱性法哲學(xué)思想指向功利的立場，并不矛盾,。實際上,，自由主義和密爾改良后的功利主義本身就不矛盾。有學(xué)者考察了密爾改良后的功利主義和自由主義,，認(rèn)為二者除在“自然權(quán)利”上存在分歧外,，都為同一時代精神服務(wù)，鼓吹相同的政治理念：反對國家集權(quán)統(tǒng)治,、反對國家權(quán)力對個人生活的過分干預(yù),，并以市民社會的自主性和社會功利的實現(xiàn)作為政治法律改革的終極目標(biāo)。[32]而之所以被密爾修正后的功利主義和自由主義能有牢固的關(guān)系,，危害原則是有功勞的,。所以有學(xué)者認(rèn)為危害原則“把功利原則與自由主義原則成功融為一體，使功利主義與自由主義有了相當(dāng)牢固的親緣關(guān)系”,。[33]

 

密爾和范伯格是功利主義者,，但他們的功利主義均修正、擴張或超越了邊沁式標(biāo)準(zhǔn)功利主義,，或者擯棄了邊沁式功利主義,。概言之，二者的功利主義思想借助于危害原則超越了邊沁式功利主義,。范伯格明確拒絕邊沁式功利主義,。[34]密爾與范伯格不同，他在一定程度上認(rèn)同邊沁的功利論功利,，亦即最大幸福原則,。如果行為傾向于增加幸福，則行為正當(dāng),；如傾向于減少幸福,，則行為不正當(dāng)?！盵35]但不同于邊沁的是,，密爾是以主觀為根據(jù)的，他根據(jù)行為人的主觀感受進行判斷,，即如果個人的經(jīng)歷使其感受到了幸福,，則這種行為就增加了個人的福祉，不具有危害,，國家不能干預(yù),；相反,，如果該行為減少了個人的福祉，則是危害行為,，是屬于國家干預(yù)的范疇,。很顯然這種幸福論的功利思想也不同于邊沁式“最大多數(shù)人的最大幸?！钡男腋Ｕ?，而是把公民個體所感受到的幸福視為一種幸福，尊重公民個體的價值和存在,。根據(jù)這種觀點,，如果要把個人當(dāng)作進步性存在，就應(yīng)以其根本利益為根據(jù),，而不是以社會整體之最大幸福掩蓋個人的幸福,。同樣，密爾雖贊同邊沁的苦樂論或趨利避害論,，但其語境下的苦樂論或趨利避害論,，也是從尊重公民個體主觀感受為切入點進行分析的。這種語境下的功利主義對邊沁的不考慮行為人主觀感受,、唯客觀的“效果論”和“最大多數(shù)人最大幸?！钡墓M行了修正。這也是危害原則反對自殺行為,、吸毒行為,、同性之間性行為等入罪的深層次理論根據(jù)。同時,，這種語境下的危害原則要求國家在制定某項政策時,，應(yīng)以公民個體的價值判斷即是否能使個人生活更美好為標(biāo)準(zhǔn)，而不是把國家的某種價值作為判斷標(biāo)準(zhǔn)強加于個人,。

 

范伯格在繼承危害原則的基礎(chǔ)上,，也繼承了密爾為危害原則注入的這種思想。因此,，范伯格也同樣反對刑法家長主義,，反對同性之間的性行為、吸毒行為入刑,。這實際上是尊重個人已經(jīng)擁有的價值,，而不是通過強權(quán)強制個人尊重某種價值的自由主義。從這個意義分析,，密爾和范伯格的功利主義擯棄的,，是邊沁式功利主義中的從國家立場出發(fā)的束縛個人自由的“紀(jì)律”成分，是對自由的維護,，其旨意是確定國家可以凌駕于個人之上的權(quán)威的限度,。

 

3.危害原則隱性法哲學(xué)思想的實質(zhì)：維護自主權(quán),、實現(xiàn)人之發(fā)展

 

危害原則的隱性法哲學(xué)意義在于功利主義，但因密爾和范伯格擔(dān)心邊沁功利主義中的制裁成分會限制和約束個人自由,，從而阻止個人為自己謀幸福和個人之發(fā)展,，所以擯棄了邊沁式功利主義中的制裁成分。從實質(zhì)上看,，危害原則的隱性法哲學(xué)思想是：維護個人自主權(quán),，進而為現(xiàn)代社會創(chuàng)設(shè)促進人類繁榮和幸福的條件。危害原則之所以被視為“現(xiàn)代自由國家的根本原則之一”,，[36]就在于該原則通過對自由的維護,，保證了個人享有自主權(quán)，使最大化的自主生活方式成為可能,，從而為個人的發(fā)展,，為人類的共同福祉創(chuàng)設(shè)條件。

 

在危害原則通過對自由的維護進而維護個人自主權(quán)的命題下,，還需要首先明白的是自由和自主權(quán)是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個概念,。國內(nèi)刑法學(xué)者雖然也常使用這兩個概念，但很少對這兩個詞語進行區(qū)別,。從英語的表達看,，自由是freedom，而自主權(quán)是autonomy,。從《布萊克法律大辭典》對這兩個詞語的英文解釋上看,，[37]自主權(quán)是指不受外界干擾和控制的行為能力或做決定的能力，而自由是指一種自在的或不受束縛的狀態(tài),。當(dāng)然,，除了《布萊克法律大辭典》對自由的這種解釋外，自由也可指主體不受外界因素控制地從事某項活動,，比如說話,、寫作、讀書等,?？梢姡杂珊妥灾鳈?quán)的顯著區(qū)別是：自主權(quán)強調(diào)主體的“自主”能力,，即自己管理自身事務(wù)并對其行為和命運自我負(fù)責(zé)的能力,，重視自我滿足和獨立，追求意志自由和行為自由,。而自由側(cè)重的是不受約束,，可為某行為或做某事的資格。自由和主體是否有能力為某種行為或享有某種資格無關(guān),，但自主權(quán)的享有卻必須在主體能夠承擔(dān)權(quán)利和義務(wù)時才成為可能,。比如三歲的孩子可以有結(jié)社自由,，三個月的孩子有說話的自由，但這與他們是否有結(jié)社的能力或說話的能力無必然關(guān)系,。

 

自由和自主權(quán)也是有聯(lián)系的,，這種聯(lián)系首先是自主權(quán)和自由一樣，均反對不必要或過分的限制性規(guī)范和規(guī)則,。其次是個人要享有自主權(quán),，首先應(yīng)享有自由。如果連自由都沒有則不可能真正享有自主權(quán),。從某種意義上說,，自由相較于自主權(quán)更具有表象性，而自主權(quán)更具有實質(zhì)意義,。筆者甚至認(rèn)為，法律包括刑法對自由的保障,，均是為了保護自由背后的自主權(quán),。尤其是從個人發(fā)展和社會發(fā)展的視角看，只有擁有自主權(quán)才能真正實現(xiàn)自己做主,，保障自己這個特殊的生物體所具有的能力得到發(fā)展,，為自己和社會謀福利，促進發(fā)展和推動進步,。當(dāng)然,，并不是說自由就無足輕重，相反對個體而言,，自由是實現(xiàn)一般權(quán)利的基礎(chǔ),，如果沒有自由，則其他任何權(quán)利都無法實現(xiàn),。甚至可以認(rèn)為,，自由是一個人能力發(fā)展的起點。換言之,，只有享有充分的自由,，一個人才能自主地處分其他各項權(quán)利，才能擁有實在意義的自主權(quán),。因此,，無論是尊嚴(yán)的維護還是自主權(quán)的獲得，首先要有自由,。

 

在現(xiàn)代民主與法治建設(shè)比較成功的社會,，個人均享有廣泛的自主權(quán)。危害原則隱含的這種高級功利思想具有重要意義,。一方面,，在現(xiàn)代社會,，不僅意味著世俗權(quán)威與精神權(quán)威的分離，還意味著更大規(guī)模的發(fā)展和更多的自由和自我實現(xiàn)的可能,。危害原則對個人自主權(quán)的保護,，就保護了個體應(yīng)享有表達不同觀點、決定不同生活方式和制定不同的生活規(guī)劃的權(quán)利,。因此,，危害原則的深層次高級功利保證了個體被允許按照自己的選擇行事，使個體能自我實現(xiàn)和自我滿足,。另一方面,，與壓制型社會的法制相比，現(xiàn)代社會規(guī)范和命令的執(zhí)行,，取決于公民個體對其存在意義的普遍信念的建立和培育,，進而促使個人對社會行為規(guī)范合法性的認(rèn)同，并推動個人自覺服從這些規(guī)范和命令,。因此,，邊沁式功利主義濃烈的“紀(jì)律”性成分，導(dǎo)致其不能對現(xiàn)代法治提供指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn),，所以邊沁功利主義不適合現(xiàn)代社會,。基于相同的理由,，家長主義式的立法,，也不適合現(xiàn)代社會。與之對應(yīng),，危害原則從保護個體自主權(quán)出發(fā),，保護個體為自己謀福利的權(quán)利，就使公民個人與在此基礎(chǔ)上構(gòu)建的規(guī)范聯(lián)系起來,，認(rèn)同規(guī)范的合法性和價值,。也正是從這個意義出發(fā)，有學(xué)者認(rèn)為危害原則所蘊含的深層次功利思想,，拯救了功利主義倫理學(xué),，使它不再成為人們所指責(zé)的干巴巴的教條。[38]而從規(guī)范獲得信仰和遵從的角度看,，危害原則內(nèi)涵的高級功利思想,，使構(gòu)筑于其基礎(chǔ)之上的刑法規(guī)范，更容易獲得認(rèn)同和遵守,。

 

四,、危害原則面臨的挑戰(zhàn)

 

雖然危害原則是英美刑法的核心原則，受到很多學(xué)者的推崇,，但這并不意味著危害原則是不可挑戰(zhàn)的,，相反,，危害原則本身就是在挑戰(zhàn)與質(zhì)疑中取得發(fā)展的。除了風(fēng)險社會等社會變化給危害原則帶來的挑戰(zhàn)外,，筆者在此想討論的是危害原則還受到來自個體尊嚴(yán)原則和自主原則的挑戰(zhàn),。

 

（一）個體尊嚴(yán)原則和自主原則及其局限

 

美國學(xué)者梅爾·丹-科恩提出，以維護人之尊嚴(yán)原則替代危害原則,，限制刑法擴張,。[39]丹-科恩認(rèn)為，從刑法的基本道德性和人類社會行為的道德性看,，刑法的主要目標(biāo)應(yīng)該是維護每個人特有的尊嚴(yán),，制定刑法規(guī)范的最低價值取向和最終目的應(yīng)是維護公民的尊嚴(yán)。另外一位學(xué)者亞瑟爾·利普斯坦認(rèn)為,，既然刑法應(yīng)尊重人的自我選擇和決定權(quán),，那么應(yīng)當(dāng)直接以自主原則限制刑罰權(quán)的擴張，從而取代危害原則,。[40]自主原則同樣反對刑法家長主義,，即反對把行為人對自己而不是對別人的傷害行為視為犯罪，同樣主張吸毒,、自我傷殘、自殺,、安樂死,、賭博等屬于個人自主權(quán)范疇的行為予以去罪化。因此,，根據(jù)自主權(quán)理論確實能保證個人享有一定的私人空間不受他人和國家的干涉,。從目標(biāo)的設(shè)定看，個人尊嚴(yán)原則與自主原則確實包含危害原則所追求的目標(biāo),，表達更為明朗直接,，表面上似乎更有說服力。

 

但是,，這兩項原則遭遇的問題也是很明顯的,。一方面，維護個人尊嚴(yán)原則的價值訴求是毫無爭議的,，筆者甚至認(rèn)為其對人類尊嚴(yán)的維護還是當(dāng)代法治的實質(zhì)內(nèi)容,。但該原則遭遇的問題在于：維護尊嚴(yán)是一般意義的原則，如何才能通過具體的措施達至此目的,，這才是具有實踐意義的命題,。換言之，維護個人尊嚴(yán)原則沒有回答通過何種途徑實現(xiàn)維護尊嚴(yán)的問題,。如果國家權(quán)力和其他人能夠肆意侵害個人的尊嚴(yán),，但又沒有途徑限制國家和侵權(quán)人,，那么個人的尊嚴(yán)是無法得以維護的。因此,，個人尊嚴(yán)原則遺留的問題是：如何找到一種途徑實現(xiàn)對人類尊嚴(yán)的維護,。另一方面，自主原則主張個人應(yīng)享有自主權(quán),，從而使促進發(fā)展成為可能,，這也是非常具有積極意義的。但如果僅僅提倡個人自主權(quán),，不僅無法為刑罰制裁提供正當(dāng)理由,，而且還會導(dǎo)致個人主義。從平等對待每個人的視角看,，刑法應(yīng)保護個人自治不受他人侵犯,，同時亦禁止個人對他人造成侵害。所以單純提倡個人自主權(quán),，則可能導(dǎo)致個人權(quán)利行使中道德約束的缺失并致個體自主權(quán)濫用,。因此，如果單純把維護個人自主權(quán)作為限制刑法邊界的指導(dǎo),，會導(dǎo)致大多數(shù)人專制的局面,，并漸進地腐蝕自主權(quán)的人格基礎(chǔ)。

 

（二）危害原則保護個體尊嚴(yán)與自主權(quán)的可踐行性

 

單純依靠尊嚴(yán)原則維護個人的尊嚴(yán)是不具有實踐性的,，依靠自主權(quán)原則維護個人自主權(quán)也因缺乏道德約束而導(dǎo)致其最終在實踐中難以真正實現(xiàn),。筆者之所以認(rèn)同通過危害原則維護個人自主權(quán)，一方面是因為危害原則不僅能在實質(zhì)上維護個人的自主權(quán),，而且還能通過限制國家刑罰權(quán)和禁止公民侵害他人這兩個維度,，為國家刑罰權(quán)干預(yù)個人的自主權(quán)設(shè)置障礙，同時也為自主權(quán)設(shè)置了邊界,。另一方面,，筆者并不主張通過個人尊嚴(yán)原則來維護人的尊嚴(yán)，是因為對個人自主權(quán)的維護本身就包括對個人尊嚴(yán)的維護了,。

 

因此,，危害原則通過對自主權(quán)的維護而維護了個人尊嚴(yán)，據(jù)之彌補了單純的個人尊嚴(yán)原則實現(xiàn)路徑上的缺陷,，同時還賦予了自主權(quán)道德約束——自主權(quán)的行使不能危害他人,。這對于自主權(quán)具有重要意義。

 

首先,，危害原則使自主權(quán)的享有不會導(dǎo)致個人主義,。自主權(quán)的享有在一定程度上是實現(xiàn)個體發(fā)展和最終社會整體功利最大化的最有效途徑，但單純自主權(quán)論會受到“導(dǎo)致個人主義”的質(zhì)疑。當(dāng)然,，如果能在有限的范圍內(nèi)享有自主權(quán),，也不必然會導(dǎo)致個人主義。美國學(xué)者帕森斯就認(rèn)為,，對個人利益的追求只要“是以大大緩和人們之間潛在敵意的方式加以追求,，則個人利益促進的正是共同利益與和睦共事，而不是相互的敵意與毀滅”,。[41]也就是說,，如果追求個人利益的復(fù)雜行為，是在一定原則框架內(nèi)實施的,，并不會誘發(fā)個人主義,。而密爾和范伯格的危害原則，不僅通過保護個人自由從而保證個人享有自主權(quán),，同時,，亦把個體實現(xiàn)自我的復(fù)雜行為限制在不危害他人的原則框架內(nèi)。美國學(xué)者大衛(wèi)·理查德也認(rèn)為：“刑法中實行的自然義務(wù)所衍生的自主性原則要求：除非是在必要且合比例的自我防衛(wèi)范圍內(nèi),，或者是在一些合理的緊急避險或脅迫的極端案件中,，否則個人不能故意、明知,、輕率地對他人進行傷害,。”[42]因此,，危害原則賦予了個人享有自主權(quán)的德性邊界,，避免了享有自主權(quán)的個人墮化為個人主義者。

 

其次,，被危害原則賦予德性的自主權(quán)，具有實踐性,。一方面,，從個人享有自主權(quán)的實踐性看，自己想擁有自主權(quán)并進而確保自我潛能的開發(fā)和發(fā)展,，維護自己的尊嚴(yán),，是每個人都想獲得的生存方式?？档抡J(rèn)為,，“我們以符合人類尊嚴(yán)的方式對待他人和我們自己”，[43]并且人類的理性思考能力也應(yīng)支持這樣的法則普遍的法則是,，你只依據(jù)那些大家同時愿意它成為普遍法則的準(zhǔn)則行事,。”[44]所以個人在做事的時候，還應(yīng)思考其他人是否也期望以這種方式對待,，以及個人自身是否愿意這種行為方式成為普遍法則,。比如，作虛假承諾是錯誤的,，并且不被普遍接受,。因為每一個理性的人都不期望被這樣的方式對待，更不期望以這樣的法則作為普遍的行為準(zhǔn)則,。另一方面,，從社會交往的法則看，一個人不能把人只當(dāng)作工具,，而必須按照其他人能接受的規(guī)則行事,，這是人與人尊重的基礎(chǔ)。危害原則的“不危害他人”要求可被視為社會的普遍法則,，且一般理性人均認(rèn)可其他人按照此法則行事,，也期望被如此對待。同時,，依照“不危害他人”的要求行事,，是將他人視作目的而非僅僅是實現(xiàn)自己目的之工具，在道德上也是無過錯的,。因此,，在社會個體的交互作用中，人的此類行為不會受到來自國家和其他人的抵制,，此種語境下的個人自主權(quán)的享有就具有了踐行性,。

 

最后，以“危害他人”作為可罰的起點,，能鑄造公民承擔(dān)刑法義務(wù)的認(rèn)同感,。刑事立法的功能之一就在于引導(dǎo)社會公眾不從事刑法規(guī)范禁止的行為，從而構(gòu)建一種秩序,，達到對利益的保護,。設(shè)置刑法規(guī)范也是在向公眾宣示，如果不按照刑法規(guī)范要求的方式生活和行事,，則會受到刑罰的制裁,。因此，從實質(zhì)上看,，這是通過一種外在的方式強制個人按照刑法規(guī)范的要求行事,，為個人施加某種義務(wù)。但外化的要求是否能轉(zhuǎn)化為個人內(nèi)在的行為準(zhǔn)則,，從而真正把“他律”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白月伞?，尤其是?dāng)刑法規(guī)范為個人設(shè)置的義務(wù)是過分的、不恰當(dāng)?shù)摹⒉徽?dāng)?shù)?，這種外化的規(guī)范不僅不能激發(fā)人們內(nèi)心的認(rèn)同感和信賴感,，相反，會激起公眾的反感和抵制,，最終刑法規(guī)范將不能獲得有效執(zhí)行,。美國學(xué)者泰勒認(rèn)為：“民主社會需要人們的規(guī)范認(rèn)同才能保障自己的有效運轉(zhuǎn)”，因此,，“讓人們對遵守法律產(chǎn)生規(guī)范性義務(wù)感是有必要的”,。[45]而危害原則不僅限制國家刑罰權(quán)，還要求公民不得侵害他人,。如果行為人的行為不遵守這個規(guī)范,，則違反了社會認(rèn)可的規(guī)范對其角色的期待，會招致承擔(dān)一定的法律后果,。這實際也是一般的正義法則,，能激起公民服從規(guī)范和承擔(dān)義務(wù)的責(zé)任感。因此,，根據(jù)危害原則,，刑法規(guī)范要求只有當(dāng)行為具有侵害他人利益的時候，才可以發(fā)動刑罰權(quán),。這樣才能達致刑法規(guī)范宣示的規(guī)范意義與社會公眾的正義感相契合的理想結(jié)果,。

 

五、危害原則對中國刑事立法犯罪化趨勢的警示

 

危害原則體現(xiàn)了對法治精神和公民個人的尊重,，逐漸成為“普通法哲學(xué)劃分道德和法律界限的重要原則”,。[46]在英美法系一些國家的實踐中，已經(jīng)或正在通過判例的方式促進該原則的憲法化,。比如,，加拿大在Malmo-Levine案中，就引起了以危害原則限制犯罪化并進而使之憲法化的爭鳴,，且得到很多學(xué)者的支持,。而美國已經(jīng)通過Lawrence. V. Texas案，使該原則憲法化了,。[47]可見，危害原則不僅在英美法系的刑法中有如此重要的意義,，其含義,、體現(xiàn)的精神和價值取向，對中國刑事立法犯罪化趨勢也具有重要的警示意義,。

 

（一）刑法修正案的犯罪化立法趨勢及其征表的價值取向

 

刑法的公法性質(zhì),，決定其變化、趨勢、理念和質(zhì)量成為評價一個政治體價值取向的重要手段,。[48]目前中國刑法立法的趨勢,，特別是刑法修正案凸顯出的犯罪化趨勢，征表的是國家把秩序維護放在優(yōu)先地位的立法理念,。比如,，《刑法修正案（九）》第21條至第43條對《刑法》第六章“破壞社會管理秩序罪”的修正，從修正的內(nèi)容看,，主要是加強對特定社會生活領(lǐng)域中人們各種社會行為的管理,，一般預(yù)防型的犯罪化趨勢明顯?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩鲈O(shè)危險駕駛罪,，而《刑法修正案（九）》進一步擴大危險駕駛罪的范圍，就屬于這種情況,。

 

對于目前刑法重在維護秩序的價值取向,，有學(xué)者認(rèn)為具有合理性，甚至認(rèn)為將“秩序價值置于更重要地位的刑法立法,，既是刑法的本質(zhì)要求,，也是國家立法機關(guān)對社會現(xiàn)實情況充分考慮而作出的慎重、必要選擇”,。[49]從某種意義上說,，對秩序的維護不會必然導(dǎo)致不公正。一方面,，基于中國社會變化與轉(zhuǎn)型以及中國刑法體系本身的粗疏,，需要嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)。另一方面,，風(fēng)險時代,、生態(tài)危機、有組織犯罪猖獗等,，也需要積極預(yù)防犯罪,。比如頻繁高發(fā)的恐怖活動犯罪，使得各個國家都有充分的理由創(chuàng)制大量相關(guān)犯罪并予以嚴(yán)厲懲處,，以降低恐怖活動給人類帶來的危險,。基于上述情況,，甚至有學(xué)者主張應(yīng)轉(zhuǎn)變國家管理模式,，主張國家對社會的公共法益進行積極的保護，揚棄古典自由主義思想中國家中立和消極的立場,，甚至認(rèn)為權(quán)威,，包括國家的合法性,，必須在一種積極的基礎(chǔ)上得到重構(gòu)?！盵50]這種立場也似乎為刑法立法側(cè)重于秩序的維護找到了根據(jù),，特別是為預(yù)防型犯罪的設(shè)置找到了根據(jù)。

 

在此一思潮的影響下,，不僅中國刑法為了維護秩序而體現(xiàn)出犯罪化趨勢,，其他國家的刑法為維護社會秩序，也體現(xiàn)出同樣的趨勢,。比如,，德國刑法的修正就是如此，2015年德國刑法修正九次,，涉及條文50多個,，其中德國《刑法典》第89a對“預(yù)備嚴(yán)重危害國家的暴力犯罪”的犯罪構(gòu)成進行擴張，同時還新增第89c條“資助恐怖主義罪”,。德國不僅通過《刑法修正法》對德國《刑法典》進行修正,，還通過其他法律對德國《刑法典》進行修正而擴大其犯罪圈。比如2015年11月26日生效的《打擊腐敗法》（BGBL IS.2015）,，為了貫徹歐洲層面的協(xié)議與決議,，在德國《刑法典》中新增20多個條文，大幅擴張了對腐敗犯罪的制裁范圍,。[51]

 

確實,，通過設(shè)置諸多新罪和通過改變舊罪規(guī)范要素，擴大犯罪圈,，從而維護重要的社會秩序,，有些情況是必要的，比如“醫(yī)鬧”的入刑,，就具有必要性,。但有些卻是借助公共秩序或社會秩序之名，行克減公民自由之實,。比如通過《刑法修正案（九）》第31條在《刑法》第290條后增加“擾亂國家機關(guān)工作秩序罪”,，把所謂的“纏訪”和“鬧訪”等行為入罪，就屬于這種情況,。某些預(yù)防型犯罪的設(shè)置,，比如，持有行為的進一步犯罪化,，也不必然具有正當(dāng)性,。持有某些物品的行為并不意味著必然有危害可能性或者實際的危害，與需要保護的公共安全法益缺少關(guān)聯(lián)性,，因此,，將某些持有行為入罪是違背刑事責(zé)任理論的。作為國家權(quán)力之一的刑權(quán)力,，其擴張對公民生命,、健康、財產(chǎn)和自由等基本權(quán)利的影響非常重大,。而犯罪化立法體現(xiàn)的就是刑罰權(quán)的擴張,，必然會影響到個人利益，胡薩克教授甚至把這種影響看作僅次于戰(zhàn)爭對個人的影響：“除發(fā)動戰(zhàn)爭外,，一個國家所作的任何決定都不如決定將哪些行為通過刑法予以禁止及該行為應(yīng)受到多大刑罰重要,。”[52]既然刑法立法對個人的影響如此重大,，那么國家在考慮通過刑法維護秩序時,，就不能忽略其對個人的影響。更直觀地講,，國家在進行刑事立法時,，不能忽略這樣的事實：刑法對秩序的維護，是通過刑罰這種最嚴(yán)厲的法律制裁方式對不法行為進行制裁或威懾而實現(xiàn)的,，這就要求刑事立法必須具有正當(dāng)性,。

 

（二）當(dāng)代治國理念語境下刑法犯罪化之應(yīng)然訴求

 

21世紀(jì)“是走向權(quán)利的世紀(jì)，是弘揚人格尊嚴(yán)和自由的世紀(jì),，所以21世紀(jì)時代精神應(yīng)該是對人的尊嚴(yán)和自由的保護”,。[53]21世紀(jì)的刑法立法也應(yīng)體現(xiàn)對個人尊嚴(yán)的尊重和對個人自由的保護。

 

我國一代代黨和政府的治國理念均在強調(diào)個人自由,、尊嚴(yán),、發(fā)展和自主。比如,，毛澤東同志提倡和堅持讓人民當(dāng)家作主,，強調(diào)全國人民都應(yīng)“有人身自由的權(quán)利，參與政治的權(quán)利和保護財產(chǎn)的權(quán)利”,。[54]江澤民同志認(rèn)為一切社會的發(fā)展和進步,，都取決于人的發(fā)展和進步，取決于人的尊嚴(yán)的維護和價值的發(fā)展,。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民進行革命,、建設(shè)、改革,，就是要實現(xiàn)全國人民廣泛的自由,、民主、人權(quán),?！盵55]胡錦濤同志在堅持“以人為本”治國理念的基礎(chǔ)上,，強調(diào)尊重人民的主體地位，發(fā)揮人民首創(chuàng)精神,，保障人民各項權(quán)益,。[56]這一思想“糾正了片面強調(diào)抽象的‘集體’而忽視現(xiàn)實的人以及見‘物’不見‘人’的偏向”，[57]并被學(xué)者評價為“是當(dāng)今中國和諧的根本,，是民主法治公平正義的基礎(chǔ)”,。[58]在習(xí)近平同志的治國理念中，也包括“尊重人民首創(chuàng)精神,，尊重實踐,，尊重創(chuàng)造”。[59]而尊重首創(chuàng)精神,、創(chuàng)造精神或尊重實踐,，起碼應(yīng)賦予并保護個人在不危害他人的前提下所享有的自主權(quán)，因為只有享有自主權(quán)才能調(diào)動人們的主觀能動性和積極性,，激發(fā)人們的創(chuàng)造力,。

 

刑法是管理社會的工具之一，也應(yīng)踐行維護個人尊嚴(yán),、保護個人自主權(quán),、捍衛(wèi)調(diào)動人的主觀能動性等價值取向，從而為促進人的發(fā)展和解放創(chuàng)造條件,。但如果刑法專注于維護社會秩序和社會防衛(wèi)的價值訴求,，就與當(dāng)代的精神和價值追求不十分相符了。從中國的現(xiàn)實看,，雖然距離民主法治國家的要求還有一定的距離,，但從中國的治國方略看，中國已經(jīng)走上了民主法治的道路,。在這種語境下,，對秩序的維護不應(yīng)被看作是刑法唯一本質(zhì)的價值取向。即使刑法被視為最有效的國家對社會進行有序管理的手段或工具,，也不意味著國家的價值訴求就是純粹的追求秩序和進行管制,。比如“醫(yī)鬧”入刑表面上雖然是國家在使用刑法手段維護醫(yī)院工作秩序，但其價值追求顯然不是醫(yī)院的工作秩序,，而是保證個人孚有維護健康或延續(xù)生命的權(quán)利,，醫(yī)療秩序維護僅僅是為個人享有該權(quán)利提供保證，創(chuàng)設(shè)條件,。尤其是在現(xiàn)代社會,，國家動用刑法的意旨顯然不同于封建國家或?qū)Ｖ菩蛧野研谭ㄒ暈殒?zhèn)壓或統(tǒng)治工具，而是把刑法看作為個人和社會謀福利的手段,。因此,，在中國當(dāng)代民主法治語境下,，刑法立法應(yīng)從21世紀(jì)的時代特征出發(fā)，貫徹保障自由,、促進個人發(fā)展,、維護個人尊嚴(yán)等精神，并把這種精神和價值訴求作為刑法的內(nèi)在價值訴求,。

 

（三）中國刑法立法犯罪化必須守界

 

當(dāng)前中國刑法中的犯罪化發(fā)展并不必然不正當(dāng)，大部分行為的犯罪化還是具有必要性的,，也具有正當(dāng)性,。雖然明顯的犯罪化趨勢還沒有導(dǎo)致中國刑法出現(xiàn)像西方一些法制發(fā)達國家刑法的過罪化情況，但中國刑法修正案中的某些犯罪化,，確實不具有正當(dāng)性,，并沒有體現(xiàn)21世紀(jì)的時代精神和價值追求。因此,，有必要依據(jù)相關(guān)原則約束中國刑法的犯罪化趨勢,，保證犯罪化的正當(dāng)性和必要性。危害原則的內(nèi)涵和法哲學(xué)精神,，就對目前中國刑事立法的犯罪化趨勢,，具有重要的警示作用。借鑒其具有的法哲學(xué)精神能促使刑法修正案的犯罪化守界,。

 

1.沒有危害“他人”的行為不能被犯罪化

 

危害原則為刑法設(shè)置的最低道德底線是：不能視沒有危害他人的行為是犯罪,。這實際上是個人享有自由和自治權(quán)的最基本保證。這一道德底線不僅是危害原則的旨意,，也是一些憲法性文件的旨意,，比如法國《人與公民權(quán)利宣言》規(guī)定人類如果沒有任何傷害他人的行為”那么就享有“免受刑法約束的權(quán)利”。不僅如此,，馬克思的自由觀也是這種立場自由就是從事一切對別人沒有害處的活動的權(quán)利,，就是做不損害他人權(quán)利的事情的權(quán)利?！盵60]

 

在中國刑法學(xué)界,，諸多不具有危害的行為是否該犯罪化是存在爭議的，比如,，不具有特定義務(wù)的“見危（死）不救”行為就是其中之一,。不具有特定義務(wù)的“見危（死）不救”本身并沒有導(dǎo)致危害，但是,，有學(xué)者主張把不具有特定義務(wù)的“見危（死）不救”行為予以犯罪化,，[61]當(dāng)然，也有一些反對的聲音,。[62]不具有特定義務(wù)的“見危（死）不救”行為本身并沒有對他人造成危害,，從應(yīng)受譴責(zé)角度看,，這一行為也僅應(yīng)當(dāng)承受道德上的譴責(zé)，而不應(yīng)通過刑罰加以規(guī)制,。同樣,，也有學(xué)者主張對吸毒行為進行犯罪化，[63]而且有些國家和地區(qū)也對某些吸毒行為進行了犯罪化,，比如,，日本規(guī)定有非法吸食鴉片罪，新加坡也將吸毒行為規(guī)定為犯罪,，且踐行“重典治吸”策略,。法國、德國,、泰國和中國香港地區(qū)也把吸毒行為規(guī)定為犯罪,。[64]從實質(zhì)上看，吸毒行為雖然有害,，但只是一種自害行為,，并沒有危害他人。對于個人對自我財產(chǎn)權(quán),、健康權(quán),、生命權(quán)等權(quán)益的自損行為，在不涉及侵害他人權(quán)益的情況下,，屬于個人自主權(quán)的范疇,，國家不應(yīng)通過刑事禁令對此進行強制干預(yù)。因此,，對于“見危不救”和“吸毒”行為,，我國刑法最終均沒有進行犯罪化，這是刑法立法保持理性的一種表現(xiàn),。

 

2.預(yù)防性立法超前干預(yù)必須有度

 

預(yù)防型犯罪的設(shè)立不僅在理論上引起了爭鳴,，同時也對危害原則本身提出了挑戰(zhàn)。特別是在風(fēng)險社會語境下,，社會的發(fā)展改變了密爾和范伯格提出危害原則的社會生態(tài),。基于公共政策和風(fēng)險管理的需要,，刑罰權(quán)擴張致很多沒有造成實害的行為,，導(dǎo)致預(yù)防型犯罪劇增。預(yù)防型犯罪劇增是為了超前保護法益,，但這種超前保護將導(dǎo)致“刑罰隱含著某種離危害尚有距離且目前尚不易覺察的危害結(jié)果,，而這種危害使得‘行為’與‘危害結(jié)果’間出現(xiàn)了分離”。[65]不僅如此，這也導(dǎo)致危害原則中“危害”的范圍擴大,，即危害不僅包括實害,，而且也包括實害可能性（風(fēng)險）。但實際情況是：作為法治國語境下保障自由的危害原則在與國家回應(yīng)現(xiàn)代生活高危風(fēng)險的功能之間進行博弈,，在此博弈中,，國家為了預(yù)防高風(fēng)險突破了危害原則設(shè)置的底線，使刑法的觸角伸展太遠,。因此,，問題的關(guān)鍵不是危害原則的內(nèi)涵和法哲學(xué)精神出了問題，而是國家在借助刑法治理社會時沒有恪守危害原則為刑法設(shè)置的道德底線,。

 

在歷史發(fā)展的某一階段,，刑法通過超前預(yù)防對風(fēng)險或者危害可能性進行規(guī)制，具有一定的價值和意義,。其實，無論是密爾還是范伯格均認(rèn)為,，危害原則的“危害”除了實害結(jié)果外,，也包括實害可能性或風(fēng)險。[66]但是,，通過預(yù)防型犯罪對危害可能性或風(fēng)險的規(guī)制,，必須受到更嚴(yán)格的限制，從而保證其不違背法治精神和社會正義原則,。范伯格認(rèn)為,，刑法最終是否對某種情況進行干預(yù)，應(yīng)該通過“調(diào)和原則”進行考量,。[67]“調(diào)和原則”的因素包括：保護利益的重要性,、危害大小、危害可能性等,，具體而言應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個方面的內(nèi)容,。

 

第一，禁止某種行為保護的利益是否重大,。即禁止某種具有危險性但沒有造成實害的行為,，保護的利益是否重大。如果保護的利益小,，則沒有造成實害結(jié)果的行為犯罪化的可能性就小,，反之，則被犯罪化的可能性就大,。據(jù)此衡量,，我國刑法修正案增設(shè)的某些預(yù)防型犯罪是必要的，比如危險駕駛罪的設(shè)置就有合理性。危險駕駛行為被刑法禁止是為了保護公共交通安全,，即不特定多數(shù)人的生命,、健康和財產(chǎn)權(quán)，這是重大利益,，因此,，刑法禁止危險駕駛行為是有根據(jù)的。

 

第二,，考量擬預(yù)防行為的最終危害發(fā)生可能性大小,。即如果發(fā)生危害的可能性很大，則受到刑法禁止的可能性就高,，反之,，則受到刑法禁止的可能性就低；如果被禁止的某種行為連最低的危害可能性都沒有,，就沒有必要進行犯罪化,。同樣以危險駕駛罪為例，從實踐情況看,，危險駕駛行為導(dǎo)致最終的實害結(jié)果的可能性極大,，實踐中的很多重大交通事故，均是由危險駕駛行為引起的,。這也是為什么民眾呼吁通過刑法禁止危險駕駛行為的主要原因,。

 

第三，考量擬預(yù)防行為的最終危害與被禁止的行為之間的關(guān)聯(lián)性,。如果被禁止的行為與最終實害結(jié)果之間不具有關(guān)聯(lián)性,，或者關(guān)聯(lián)性不明顯，就不應(yīng)把這種行為犯罪化,。當(dāng)然,，此處關(guān)聯(lián)性的考量并不是刑法中因果關(guān)系的考量，因為如果以行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系進行考量,，預(yù)防型犯罪的設(shè)立都不應(yīng)該,。此處關(guān)聯(lián)性的考量應(yīng)堅持兩個最低程度的原則：一是擬被禁止行為與實害結(jié)果之間具有規(guī)范性聯(lián)系；二是尋找刑法的最佳干預(yù)點,。規(guī)范性聯(lián)系考量的是行為人對行為的風(fēng)險性有沒有認(rèn)識,，對該風(fēng)險性可能導(dǎo)致或誘發(fā)最終實害結(jié)果是否具有最起碼的預(yù)見性。最佳干預(yù)點的尋找應(yīng)考量風(fēng)險與最終實害結(jié)果的距離遠近,，同時也要考量是否還需要第三者行為的介入等因素,。從某種風(fēng)險的產(chǎn)生到最終實害結(jié)果的出現(xiàn)之間是存在一個過程的，在這個過程中逐步加劇風(fēng)險,，或者推進實害結(jié)果的產(chǎn)生,，并最終導(dǎo)致實害結(jié)果的出現(xiàn),，是需要許多因素促成的。

 

比如,，交通安全事故的發(fā)生,，最初是從設(shè)計汽車的行為開始，經(jīng)過制造汽車,、銷售汽車,、購買汽車、危險駕駛汽車到最終實害結(jié)果出現(xiàn),。這是一個由一系列行為“導(dǎo)致”結(jié)果發(fā)生的過程,，在這個過程中，從規(guī)范性聯(lián)系看,，實施這些行為的行為人主觀上是能意識到這些行為均具有引起或誘發(fā)交通風(fēng)險的可能性的,，也能預(yù)見到交通事故出現(xiàn)的可能性。但不能僅憑這種主觀預(yù)見性,，就制裁這些行為,，還需要看哪一個行為是刑法預(yù)防的最佳干預(yù)點。很顯然,，設(shè)計汽車,、制造汽車、銷售汽車的行為和交通事故的距離非常遠,，這些行為本身并不會導(dǎo)致交通事故，還需要第三人駕駛汽車的行為介入,，才有引發(fā)交通事故的可能,。因此，設(shè)計汽車,、制造汽車,、銷售汽車等行為，不是刑法的最佳干預(yù)點,。同樣,，購買汽車的行為也不能引發(fā)交通事故，還需要介入購買者進一步的危險駕駛汽車的行為,，才有可能引發(fā)交通事故,。因此，刑法選擇的最佳干預(yù)點應(yīng)是直接就能引發(fā)交通事故的危險駕駛行為,。如果刑法進一步超前懲罰這個過程中的其他風(fēng)險行為,，刑法的觸角就伸展太遠，顯失公正,。

 

3.犯罪化中的利益權(quán)衡

 

基于保護社會管理秩序進行的犯罪化,，必須進行利益衡量，不能以犧牲個人的實質(zhì)重大利益而維護秩序。

 

從某種意義上講,，國家所有法律與目標(biāo)的設(shè)定“均旨在保護與促進人性尊嚴(yán)與人格自由發(fā)展”,，并為此目的的實現(xiàn)創(chuàng)設(shè)條件。[68]而維護人的自主權(quán),、尊嚴(yán)或人格自由的最起碼要求是所設(shè)置的禁令不需要犧牲個人實質(zhì)利益去實現(xiàn),。[69]要求禁令不以犧牲個體的實質(zhì)利益為代價，是責(zé)任和義務(wù)得以強制履行的重要條件,，否則法律的強制性規(guī)定就不能視為具有公正性,。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等類似的行為被排除于刑法范圍之外,，就是因為,，如果刑法禁止此類行為，犧牲行為人的實質(zhì)利益,，強制個人面臨正在發(fā)生的侵害行為而不能進行防衛(wèi),，顯然是不公正的。

 

基于這一目的,，對于加強社會管理秩序的犯罪化必須進行利益衡量,。一方面，必須審查對某種行為的禁止是否犧牲了公民個體的最根本利益,；另一方面,，必須審查擬設(shè)置的規(guī)范所保護的利益。美國學(xué)者胡薩克針對此論點提出了三個原則第一,，不論制定的法律是為了達成何種目標(biāo),，都必須是為了實現(xiàn)國家重大利益；第二,，制定的法律必須能直接促進該利益的實現(xiàn),；第三，為了實現(xiàn)國家利益的目的,，制定的法律不能超過必要的限度,。”[70]第一個原則是識別法律要保護利益的量的問題,，第二個原則是可能性的判斷問題,，第三個原則是法律制定的必要性問題。對于第一個原則,，并不是簡單的直觀數(shù)字量化,，也不是孤立的價值判斷問題，而是要把保護的利益和擬被禁止的行為可能產(chǎn)生的利弊進行衡量,。對于這種利益博弈,，刑法立法應(yīng)堅守的最低底線是：被保護的利益應(yīng)重于被禁止行為帶來的利益,。

 

這三個原則是保護秩序的刑法立法應(yīng)遵循的步驟。但目前中國刑法中,，為加強維護社會管理秩序而進行的犯罪化,，卻缺少這種思考，導(dǎo)致有一些管理社會秩序犯罪的設(shè)置受到質(zhì)疑,。前述提及的“擾亂國家機關(guān)工作秩序罪”,，把“纏訪”和“鬧訪”行為納入刑法懲罰的范圍就值得商榷。

 

首先,，“擾亂國家機關(guān)工作秩序罪”保護的利益并不必然大于或重于由此而導(dǎo)致個人犧牲的利益,。從現(xiàn)實情況看，絕大多數(shù)“纏訪”和“鬧訪”是因為自己的財產(chǎn)權(quán),、人身自由權(quán),、生命權(quán)、健康權(quán),、人格尊嚴(yán)等最基本的權(quán)益受到了侵犯,，他們受到的傷害甚至是由國家機關(guān)，比如行政機關(guān),、司法機關(guān)的濫權(quán)或瀆職造成的,。“纏訪”和“鬧訪”確實對國家機關(guān)的工作秩序造成了影響,，但這種影響和“纏訪”,、“鬧訪”者受損的權(quán)益相比，在某些情況下不成比例,。比如和公民被司法機關(guān)無辜冤殺的生命權(quán)相比,，顯然不可同日而語，呼格冤案就是典型,。因此，從利益權(quán)衡的角度看,，“鬧訪”或“纏訪”入罪而導(dǎo)致犧牲個人財產(chǎn)權(quán),、人身自由權(quán)、生命權(quán),、健康權(quán),、人格尊嚴(yán)等基本權(quán)益帶來的損失，要遠遠大于“鬧訪”或“纏訪”對國家機關(guān)秩序造成的損失,。故而,，“鬧訪”或“纏訪”入刑將導(dǎo)致以重大利益的損失換取較小的利益，至少是不經(jīng)濟的,。

 

其次,，“纏訪”和“鬧訪”入刑具有極大的負(fù)面效應(yīng),，最終無法實現(xiàn)保護國家機關(guān)工作秩序的目的。需要注意的是,，“上訪”,、“纏訪”或“鬧訪”者不僅是權(quán)益受到侵害的群體，而且?guī)缀醵际巧鐣讓拥娜鮿萑后w,。這些弱勢群體在自己的基本權(quán)益遭受損害后之所以選擇上訪,，甚至不惜犧牲自己的尊嚴(yán)，跪地求取國家機關(guān)工作人員為其伸張冤屈,，也是無路可走了,。實踐中諸多的“上訪”、“纏訪”或“鬧訪”,，都是由國家機關(guān)工作不力造成的,，迫使這些弱勢群體不得不上訪。更有甚者,，被上訪的機關(guān)繼續(xù)推諉,、不予理會、拖延,、甚至歪曲事實,，導(dǎo)致上訪演化為“纏訪”和“鬧訪”。有論者認(rèn)為把“纏訪”或“鬧訪”入刑,，是缺乏對社會弱勢群體的利益保障考量的,。[71]而這種缺乏考量的刑法立法，不僅不會真正維護國家機關(guān)的秩序,，甚至還會導(dǎo)致嚴(yán)重的負(fù)面效果,，引起社會進一步對立和激化，導(dǎo)致更嚴(yán)重的擾亂社會秩序的行為,。從實踐看,，如果人們的權(quán)益沒有得到維護，就會持續(xù)地通過各種途徑維護自己的權(quán)益,，比如實施爆炸,、放火等更為激烈的行為，甚至?xí)莼癁殚L期有計謀的復(fù)仇行為,。上海法官的復(fù)仇事件,，就是一個典型。[72]換言之,，從實踐來看,，這種以犧牲個人重大實體利益為代價的刑法規(guī)范，不僅不能維護國家機關(guān)秩序,，甚至?xí)粩嗉せ鐣?，是不具有可行性的?/p>

 

最后,，“纏訪”和“鬧訪”入刑的必要性也是受到質(zhì)疑的。從上文的分析看,，“纏訪”和“鬧訪”行為入刑不僅無法保護個人的尊嚴(yán)和人格,，相反，對尊嚴(yán)和人格受到侵害的個人而言,，更是雪上加霜,。這種行為的犯罪化，是通過最嚴(yán)厲的刑罰強迫個人忍受社會帶來的不公,，甚至忍受國家機關(guān)本身造成的不公,，這顯然是非正義的。有學(xué)者質(zhì)疑該罪所保護的所謂“秩序”的必要性刑法在這里所保護的‘國家機關(guān)工作秩序’法益不具有保護的正當(dāng)性和必要性,。因為涉及纏訪,、鬧訪的國家機關(guān)工作秩序，是國家機關(guān)解決回應(yīng)民眾訴求的正常任務(wù),，設(shè)置這種專門的刑法保護實際上掏空了國家機關(guān)存在和受到保護的理由和基礎(chǔ),。”[73]另一方面,，通過刑法“堵”的方式解決“纏訪”和“鬧訪”問題是治標(biāo)不治本的,。與之相較，適用非刑罰替代性措施效果會比采取刑罰方式好,。比如,，敦促相關(guān)的國家機關(guān)切實履行自己的職責(zé)，幫助個人維護其受損的利益,，其效果就比通過刑罰的方式恰當(dāng)且有效,。這類問題的癥結(jié)，主要在于國家機關(guān)的濫權(quán),、瀆職,、不作為等。因此,，解決問題的根本辦法是完善行政法,、行政程序法等法律，明確國家機關(guān)及其工作人員的職責(zé),，明確其辦事程序,，完善問責(zé)機制等,。相反,，適用刑法懲罰個人的合理訴求，將導(dǎo)致規(guī)制對象的錯位,，違背了刑法的補充性原則,，是沒有必要的,。

 

余論

 

從危害原則的終極旨趣看，危害原則是擴大個人自主權(quán)的政府管理思維模式,，這種管理模式“追求一種刑法上的價值評價獨立于國家與社會,，從被侵害的對象本身去考察行為的特征”。[74]這種設(shè)定刑法邊界的思維模式所要考察的是,，以國家強力作為后盾的刑法應(yīng)受到何種限制,，刑法作為獨立部門法對個人權(quán)利干預(yù)的正當(dāng)界限是什么。從實質(zhì)上看,，危害原則的追隨者們在探討維護社會秩序和保護個人自由如何平衡的過程,，就是從人類的現(xiàn)實情況與法律規(guī)制的可能情況出發(fā)，尋求某種合法而確切的規(guī)則的過程,。而這種努力把權(quán)力許可和利益要求結(jié)合在了一起,，以便使正義和功利二者能和諧相處。危害原則既為構(gòu)建社會秩序找到了根據(jù),，亦為個人實現(xiàn)發(fā)展設(shè)定了理想行為模式,。因此，危害原則不僅規(guī)制人類行為正當(dāng)化,，也能促進人的個體發(fā)展,。危害原則從兩個維度保證了刑法領(lǐng)域的權(quán)力和權(quán)利關(guān)系建立在理性化的制度基礎(chǔ)之上。

 

【作者簡介】姜敏,，西南政法大學(xué)外國及比較刑法研究中心主任,。

 

【注釋】

 

[1]關(guān)于該原則國內(nèi)的各種翻譯，參見姜敏：《英美刑法中的“危害原則研究”——兼與社會危害性比較》,，《比較法研究》2016年第4期,，第60頁注釋[1]。

[2]參見D. Dripps,， The Liberal Critique of the Harm Principle,，17 Criminal Justice Ethics，1998,，p.3,。

[3]參見姜敏：《英美刑法中的“危害原則研究”——兼與社會危害性比較》，《比較法研究》2016年第4期,，第60-74頁,。

[4]J. S. Mill， On Liberty,， J. M. Dent & Sons Ltd.1910,， p.73.

[5]J. S. Mill， On Liberty,， J. M. Dent & Sons Ltd.1910,， p.141.

[6]Stefan Collini,， ed.， John Stuart Mill： On Liberty and Other Writings,， Cambridge： Cambridge University Press,，1989， p.14.

[7]參見Stefan Collini,， ed.,， John Stuart Mill： On Liberty and Other Writings， Cambridge： Cambridge University Press,，1989,， p.75； J. S. Mill,， On Liberty,， J. M. Dent & Sons Ltd.1910， p.141,。

[8]Donald A. Dripps,， The Liberal Critique of the Harm Principle， Criminal Justice Ethics 17.2（Summer/Fall 1998） p.9.

[9]參見Joel Feinberg,， The Moral Limits of the Criminal Law： Harm to Others,， New York： Oxford University Press，1984,， p.15,。

[10]參見姜敏：《英美刑法中的“危害原則研究”——兼與社會危害性比較》，《比較法研究》2016年第4期,，第63頁,。

[11]當(dāng)然，對“他人”的理解,，不能解釋為社會中的除行為人本人之外的其他公民個體,，還包括對“社會、集體和國家”的危害,。參見姜敏：《英美刑法中的“危害原則研究”——兼與社會危害性比較》,，《比較法研究》2016年第4期，第65頁,。

[12]參見Nils Holtug,， The Harm Principle， Kluwer Academic Publishers,，2002,， p.358。

[13]Andrew von Hirsch and Andrew Ashworth， Proportionate Sentencing： Exploring the Principles,， UK： Oxford University Press，2005,， p.86.

[14]參見Douglas Husak,， Drugs and Rights， Cambridge： Cambridge University Press,，1992,；亦可參見Douglas Husak， The Legalization of Drugs,， Cambridge： Cambridge University Press,，2005。

[15]Joel Feinberg,， The Moral Limits of the Criminal Law： Harm,， to Others， New York： Oxford University Press,，1984,， p.4.

[16]參見Stefan Collini， ed.,， John Stuart Mill： On Liberty and Other Writings,， Cambridge： Cambridge University Press，1989,， p.75,。

[17]《馬克思恩格斯全集》（第40卷），人民出版社1982年版,，第34頁,。

[18][法]盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯,，商務(wù)印書館2008年版,，第12頁。

[19]熊萬鵬著：《人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)》,，商務(wù)印書館2013年版,，第87頁。

[20]蘇惠漁,、孫萬懷著：《論國家刑權(quán)力》,，北京大學(xué)出版社2006年版，第7頁,。

[21]參見J. S. Mill,， On Liberty， J. M. Dent & Sons Ltd.，1910,， p.74,。

[22]參見H. L. A. Hart， Law,， Liberty,， and Morality， Stanford,， CA： Stanford University Press,，1963。

[23]參見Joel Feinberg,， The Moral Limits of the Criminal Law： Harm to Others,， New York： Oxford University Press，1984,； Joel Feinberg,， The Moral Limits of the Criminal Law： Offense to Others， New York： Oxford University Press,，1985,； Joel Feinberg， The Moral Limits of the Criminal Law： Harm to Self,， New York： Oxford University Press,，1986； Joel Feinberg,， The Moral Limits of the Criminal Law： Harmless Wrongdoing,， New York： Oxford University Press，1990,。

[24]Steven D. Smith,， Is the Harm Principle Illiberal？51 AM. J. JURIS.,，2006,， p.1.

[25]冀洋：《刑法主觀主義：方法論與價值觀的雙重清理》，《法制與社會發(fā)展》2016年第3期,，第132頁,。

[26][英]邊沁著：《政府片論》，沈叔平等譯,，商務(wù)印書館1995年版,，第92頁。

[27]王文華,、劉常春：《邊沁功利主義評析》,，《武漢科技學(xué)院學(xué)報》2007年第7期,，第82頁。

[28]參見[英]韋恩·莫里森著：《法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代》,，李桂林等譯,，武漢大學(xué)出版社2002年版，第214頁,。

[29]參見[英]韋恩·莫里森著：《法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代》,，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2002年版,，第200頁。

[30]段元秀：《自由與民主的張力與平衡——密爾自由民主理論述評》,，《云南行政學(xué)院學(xué)報》2013年第3期,，第30頁。

[31]Joel Feinberg,， The Moral Limits of the Criminal Law： Harmless Wrongdoing,， New York： Oxford University Press，1990,， p.189.

[32]參見馬樂：《為刑法主觀主義辯》,，《環(huán)球法律評論》2014年第2期，第80頁,。

[33]李強著：《自由主義》,，吉林出版集團有限公司2007年版，第99頁,。

[34]參見Joel Feinberg,， The Moral Limits of the Criminal Law： Harmless Wrongdoing， New York： Oxford University Press,，1990,， p.11。

[35]Roger Crisp,， ed.,， J. S. Mill： Utilitarianism， New York： Oxford University Press,，1998,， p.55.

[36][英]韋恩·莫里森著：《法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯,，武漢大學(xué)出版社2002年版,，第213頁。

[37]《布萊克法律大辭典》對freedom的解釋是：a state of being free or liberated,；對autonomy的解釋是the right of self- government ,，an individual’s capacity of self-determination,。參見Bryan A. Gamer， ed.,， Black’s Law Dictionary （9th Edition）,， Thomson Reuters，2009,， pp.154,，735。

[38]參見[美]喬治·薩拜因著：《政治學(xué)說史》（下冊）,，鄧正來譯,，上海人民出版社2010年版，第400頁,。

[39]參見Meir Dan-Cohen,， Defending Dignity， in Harmful Thoughts： Essays On Law,， Self,， And Morality， New Jersey： Princeton University Press,，2002,， pp.161-167。

[40]參見Arthur Ripstein,， Beyond the Harm Principle,， Philosophy Public & Affairs，2006,， p.216,。

[41][美]T.帕森斯著：《社會行動的結(jié)構(gòu)》，張明德等譯,，譯林出版社2003年版,，第314頁。

[42]David A. J. Richards,， A Theory of Reasons for Action,， Clarendon Press，1971,， p.185.

[43]Carl Joachim Friedrich （ed.）,，The Philosophy of Kant： Iimnanuel Kant's Moral and Political Writings， New York： The Modem Library,，1949,， p.140.

[44]O’Neill （ed.），Constructions of Reason： Explorations of Kant's Practical Philosophy,， Cambridge： Cambridge University Press,，1989,，p.127.

[45][美]湯姆· R.泰勒著：《人們?yōu)槭裁醋袷胤伞罚S永譯,，中國法制出版社2015年版,，第107頁。

[46]Bernard E. Harcourt,， The Collapse of the Harm Principle,，90 J. Crim. L.& Criminology，1999,， p.131.

[47]參見姜敏：《英美刑法中的“危害原則研究”——兼與社會危害性比較》,，《比較法研究》2016年第4期，第68-69頁,。

[48]參見[美]道格拉斯·胡薩克著：《過罪化及刑法的限制》,，姜敏譯，中國法制出版社2015年版,，“導(dǎo)論”第5頁,。

[49]黃曉亮：《論我國刑法修正的秩序價值優(yōu)先性——以〈刑法修正案（九）〉為視角》,，《法學(xué)雜志》2016年第3期,，第42頁。

[50][英]安東尼·吉登斯著：《第三條道路一社會民主主義的復(fù)興》,，鄭戈譯,，北京大學(xué)出版社2000年版，第76頁,。

[51]參見王穎：《德國刑法2015年條文修訂選譯（上）》,，http：//chuansong.me/n/2822648，最后訪問時間：[2016-09-21],。

[52][美]道格拉斯·胡薩克著：《過罪化及刑法的限制》,，姜敏譯，中國法制出版社2015年版,，“導(dǎo)論”第5頁,。

[53]王利明：《21世紀(jì)法律遇到最嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)是如何強化對個人隱私的保護》，http：//www.cnfazhi.net/fznj/2016/0830/58097,，html,，最后訪問時間：[2016-09-02]。

[54]《毛澤東選集》（第3卷）,，人民出版社1991年版,，第808頁。

[55]《江澤民論有中國特色社會主義》（專題摘編）,，中央文獻出版社2002年版,，第324頁,。

[56]參見《中國共產(chǎn)黨第十七次全國代表大會文件匯編》，人民出版社2007年版,，第15頁,。

[57]參見熊萬鵬著：《人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)》，商務(wù)印書館2013年版,，第318頁,。

[58]鄭佳貴：《中國社會轉(zhuǎn)型和價值變遷》，《清華大學(xué)學(xué)報》2010年第1期,，第134頁,。

[59]參見王偉光：《馬克思主義中國化的當(dāng)代理論成果——學(xué)習(xí)習(xí)近平總書記系列重要講話精神》，《中國社會科學(xué)》2015年第10期,，第13頁,。

[60]轉(zhuǎn)引自熊萬鵬著：《人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)》，商務(wù)印書館2013年版,，第234頁,。

[61]參見姚瑤：《論“見危不救”刑法規(guī)制的正當(dāng)性》，《理論前沿》2014年第4期,；李進平：《見危不救犯罪化的法哲學(xué)闡釋》,，《河北法學(xué)》2010年第3期；陳林林,、吳習(xí)彧：《“見危不救”行為之可罰性的法理分析》,，《江淮論壇》2012年第5期。

[62]參見劉仁文：《對“見危不救”要否入罪的思考》,，《法學(xué)雜志》2013年第4期,；汪明亮：《過剩犯罪化的道德恐慌視角分析》，《法治研究》2014年第9期,。

[63]參見劉艷紅：《吸毒罪初探》,，《法商研究》1999年第3期；潘家永：《增設(shè)非法吸食,、注射毒品罪芻議》,，《中南政法學(xué)院學(xué)報》1993年第1期。

[64]參見董玉庭,、黃大威：《吸毒刑事立法政策研究》,，《貴州民族大學(xué)學(xué)報》2015年第6期。

[65]Bernard E. Harcout,， The Collapse of the Harm Principle,，90 J. Crim. L.& Criminology，1999,， p.109.

[66]參見姜敏：《英美刑法中的“危害原則研究”——兼與社會危害性比較》,，《比較法研究》2016年第4期,，第67頁。

[67]參見Joel Feinberg,， The Moral Limits of the Criminal Law： Harm to Others,， New York： Oxford University Press，1984,， p.188 o

[68]參見王振：《物種入侵：環(huán)境刑法的新界域》,，《華北大學(xué)學(xué)報》2013年第2期，第109頁,。

[69]參見David A. J. Richards,， A Theory of Reasons for Action， Clarendon Press,，1971,， p.177。

[70][美]道格拉斯·胡薩克著：《過罪化及刑法的限制》,，姜敏譯,，中國法制出版社2015年版，第207頁,。

[71]參見趙秉志,、劉志偉：《關(guān)于〈刑法修正案（九）（草案）的修法建議〉》，《刑法論叢》（2014年第4卷）,，法律出版社2015年版,，第3頁,。

[72]參見《專訪上海法官買春案爆料人：一個人的絕地反擊》,，http：//news.qq.com/a/20130808/014528.htm，最后訪問時間：[2016-10-08],。

[73]王志遠：《〈刑法修正案（九）〉的犯罪控制策略視野評判》,，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第1期，第27頁,。

[74]姜敏：《英美刑法中的“危害原則研究”——兼與社會危害性比較》,，《比較法研究》2016年第4期，第73頁,。