【關(guān)鍵詞】：海商法,；基礎(chǔ)理論；研究現(xiàn)狀,；研究意義

 

【摘要】：基于法理學(xué)和海商法的特點，提出海商法基礎(chǔ)理論是對海商法學(xué)起到支撐作用的最為基礎(chǔ)或一般的原理,，是關(guān)于各種海商法律現(xiàn)象內(nèi)在蘊含的普遍性規(guī)律的抽象理論概括,，內(nèi)容包括海商法的概念,、調(diào)整對象,、法律關(guān)系,、地位、價值目標,、基本原則、法源,、生成,、沿革、制度體系和解釋等,。基于中國海商法基礎(chǔ)理論研究現(xiàn)狀,，指出中國海商法學(xué)界對于海商法基礎(chǔ)理論尚無全面,、系統(tǒng)和深入的研究,，其他法律部門的基礎(chǔ)理論研究對海商法基礎(chǔ)理論研究具有借鑒價值，并指出研究海商法基礎(chǔ)理論對于完善海商法理論體系,、提升海商法理論研究品位,，正確引導(dǎo)海事立法與海事司法實踐和正確指引航運實踐，具有重要意義,，中國應(yīng)當(dāng)重視海商法基礎(chǔ)理論的研究,。

 

【全文】

 

特定法學(xué)學(xué)科的基礎(chǔ)理論反映本學(xué)科的基本框架,，對于本學(xué)科具有支撐性的基礎(chǔ)作用,，為本學(xué)科的理論研究、立法,、司法乃至實務(wù)領(lǐng)域所遵循,。自《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）于1992年通過以來，中國海商法的理論研究,，尤其是在海商法的實用性方面,，獲得了長足的發(fā)展。然而,，長期以來海商法學(xué)界缺乏海商法基礎(chǔ)理論的系統(tǒng)研究,，主要原因是對海商法基礎(chǔ)理論重要性認識的不足。這一基礎(chǔ)環(huán)節(jié)的缺失,，影響中國海商法理論研究實現(xiàn)質(zhì)的提升,。

 

筆者運用法理學(xué)中法律基礎(chǔ)理論的相關(guān)原理，借鑒其他法學(xué)學(xué)科基礎(chǔ)理論的研究,，探討海商法基礎(chǔ)理論的內(nèi)涵,，分析中國海商法基礎(chǔ)理論的研究現(xiàn)狀，闡述海商法基礎(chǔ)理論研究的意義,。

 

一,、海商法基礎(chǔ)理論的內(nèi)涵

 

海商法基礎(chǔ)理論，是對海商法學(xué)起到支撐作用的最為基礎(chǔ)或一般的原理,，是關(guān)于各種海商法律（又稱“海事法律”）現(xiàn)象內(nèi)在蘊含的普遍性規(guī)律的抽象理論概括,。形象地講，如果把海商法比作一棟大樓,，海商法基礎(chǔ)理論便是大樓的地基,。地基不牢固，大樓便會搖搖欲墜,，甚至成為空中樓閣,。

 

海商法基礎(chǔ)理論是一種自在于法條、又超然于法條的法理,，它不以法條為本位而以法理為本位,，法理的邏輯演繹取代法條的規(guī)范詮釋,，海商法的法理因而能夠獲得某種理論上的自足性[1],。換言之，海商法基礎(chǔ)理論總體上并不關(guān)注某一具體的海商法律現(xiàn)象,、規(guī)范和制度所蘊含的具體規(guī)律,，而是從各類海商法律現(xiàn)象,、規(guī)范和制度之中抽象出普遍適用于海商法各個方面的最為基礎(chǔ)或一般的原理,。當(dāng)然，普遍性寓于特殊性之中,，并通過特殊性表現(xiàn)出來,。研究海商法基礎(chǔ)理論，并不意味著回避對具體海商法律現(xiàn)象,、規(guī)范和制度的研究,。恰恰相反，對其的研究正是研究海商法基礎(chǔ)理論的重要路徑之一,，但此種研究的根本目的仍在于探求海商法最為基礎(chǔ)或一般的規(guī)律,。

 

值得指出的是，目前學(xué)者對“海商法基礎(chǔ)理論”與“海商法基本理論”并不作明確的區(qū)分,，通常將二者混用,。例如，北京大學(xué)出版社2009年出版的《中國海商法基本理論專題研究》一書,，雖以“海商法基本理論”為名,，但主編對該書的介紹中又使用了“海商法基礎(chǔ)理論”的稱謂[2]。其他法學(xué)學(xué)科也大多如此[3],。但是,，二者本身辭義有較為明顯的區(qū)別?！盎尽币辉~的通常含義是主要的,；“基礎(chǔ)”一詞則指事物發(fā)展的根本或起點，{1}強調(diào)其支撐作用,。具體而言,，基本理論未必是基礎(chǔ)理論，但基礎(chǔ)理論通常應(yīng)是基本理論,。例如,，海上貨物運輸法適用的強制性理論屬海商法基本理論，但其并不具有貫穿海商法始終的普遍性和支撐意義,，因而不屬于海商法基礎(chǔ)理論,。概言之，相較于基本理論,，嚴格意義上的基礎(chǔ)理論具有更為突出的普遍性和更為明顯的支撐作用,。因此，筆者使用“海商法基礎(chǔ)理論”的表述,。

 

基于對海商法基礎(chǔ)理論含義的上述認識,，海商法基礎(chǔ)理論具有豐富的內(nèi)涵，至少涵蓋以下內(nèi)容。

 

第一,，海商法的概念,，即海商法這一概念的內(nèi)涵與外延，包括海商法的名稱,、定義與基本特征,，重點在于“海商法”名稱的由來與理解，以及基于航運風(fēng)險的特殊性,、海商活動的國際性和海商立法與航運實踐的關(guān)系等,，正確認識海商法的基本特征,。

 

第二,，海商法的調(diào)整對象，即海商法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系,，重點在于海商法調(diào)整對象的內(nèi)涵與外延及其立法表達,，尤其是調(diào)整對象外延的界定，確定海商法的調(diào)整對象是否為海上運輸中發(fā)生的或者其他與船舶有關(guān)的特定社會關(guān)系,，即狹義海商法也即全文基本意義上的海商法的調(diào)整對象,。

 

第三，海商法律關(guān)系,，即海商法在調(diào)整特定社會關(guān)系過程中形成的權(quán)利,、義務(wù)關(guān)系，包括海商法律關(guān)系的種類,、主體,、客體和內(nèi)容，重點在于基于調(diào)整對象外延的認識,，海商法律關(guān)系的種類,，以及海商法律關(guān)系相對于一般法律關(guān)系的特點。

 

第四,，海商法的地位,，即海商法在中國法律體系中的地位，包括海商法自身的部門屬性,、海商法與相關(guān)法律部門之間的聯(lián)系和區(qū)別,，重點在于海商法是否或應(yīng)否具有部門法的屬性，海商法與民商法和公法（包括船員法,、海上安全法,、航運行政法、航運法,、港口法,、海洋法、海洋環(huán)境保護法、海上刑法）等部門法的關(guān)系,，尤其是根據(jù)特別法與一般法關(guān)系的原理,，狹義海商法與民法和其他一般法律之間矛盾的協(xié)調(diào)。

 

第五,，海商法的效力,，即海商法的約束力，重點在于海商法規(guī)范性文件的效力層次和種類,，尤其是海商法規(guī)范性文件之間的效力等級關(guān)系,、國內(nèi)法與國際海事條約和國際航運慣例之間的效力等級關(guān)系。

 

第六,，海商法的作用,，即海商法具有的規(guī)范作用與社會作用，重點在于海商法的規(guī)范作用中的指引作用,、評價作用和預(yù)測作用的發(fā)揮,。

 

第七，海商法的價值目標,，即海商法在發(fā)揮其社會作用過程中遵循的理念,，包括法的一般價值目標在海商法中的具體內(nèi)涵和海商法特有的價值目標，重點在于當(dāng)代海商法價值的發(fā)展與變化,，尤其是從傳統(tǒng)的公平價值向公平,、效率、秩序,、安全等多元化價值目標構(gòu)成的價值體系的發(fā)展,，以及不同價值目標之間的沖突與協(xié)調(diào)。

 

第八,，海商法的基本原則,，即作為海商法律規(guī)則基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則,，{2}重點在于海商法基本原則的確立和立法體現(xiàn),，以及海商法基本原則與民法、商法等部門法基本原則的關(guān)系,。

 

第九,，海商法的法源，即海商法的淵源或表現(xiàn)形式,，包括國內(nèi)立法,、國際海事條約、國際航運慣例和海事司法解釋,，重點在于不同法源在海商法中的地位和作用及其相互關(guān)系,，尤其是遵循《中華人民共和國立法法》和考慮國內(nèi)立法資源的可用性與有限性,，法律、法規(guī),、部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件的合理整體性搭配,，以及國際海事條約的適用性與本土化，包括參加條約或者對條約作出保留,、選擇適用或不適用的標準,、條約的適用范圍、適用效力與限制,。

 

第十,，海商法的生成，即海商法律的創(chuàng)制,，重點在于立法的一般原則在海商法律創(chuàng)制中的運用和海商法律創(chuàng)制的特殊原則,，海商法律創(chuàng)制與航運實踐、航運經(jīng)濟和國家航運政策的關(guān)系,，國際海事條約和海事司法解釋對海商法律創(chuàng)制的作用,。

 

第十一,，海商法的沿革,，即海商法的產(chǎn)生和發(fā)展，包括海商法的歷史沿革與發(fā)展趨勢,，重點在于海商法的發(fā)展規(guī)律,、發(fā)展趨勢的預(yù)測及其對海商法創(chuàng)制的影響，以及當(dāng)代海商法改革的目標和發(fā)展方向,。

 

第十二,，海商法律制度體系，即海商法內(nèi)部具有邏輯聯(lián)系的各項法律制度組成的體系化,、有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體,，重點在于海商法各項制度的構(gòu)成及其相互關(guān)系。

 

第十三,，海商法的解釋,，即以準確適用海商法為目的而對海商法律規(guī)范含義所作的闡釋，包括海商法解釋的目標,、特征,、原則與方法，重點在于法律解釋學(xué)在海商法解釋中的運用,，尤其是民法解釋學(xué)原理在狹義海商法的解釋中的具體運用與限制,，以及海商法特有的解釋方法。

 

二,、中國海商法基礎(chǔ)理論的研究現(xiàn)狀

 

到目前為止,，中國海商法學(xué)界對海商法基礎(chǔ)理論缺乏全面、系統(tǒng)和深人的研究。這有其歷史原因,。新中國成立后,，中國海商法具有明顯的移植背景，從早期幾乎照搬前蘇聯(lián)的海商法,，到《海商法》主體內(nèi)容移植當(dāng)時國際上普遍適用或代表國際海商法立法趨勢的國際海事條約和標準合同格式,，直到《海商法》出臺之時，海商法理論研究不多,，尤其海商法基礎(chǔ)理論研究幾乎是空白,。《海商法》出臺后,，海商法研究主要側(cè)重于對以《海商法》條文為主的既存海商法律規(guī)則在適用中的解釋,，具有濃厚的中世紀羅馬法學(xué)的“注釋法學(xué)”色彩，且海商法律規(guī)范的解釋論事實上主導(dǎo)海商法理論研究的情形至今并無明顯改觀,，海商法基礎(chǔ)理論研究未受到學(xué)界的重視,。雖然對海商法基礎(chǔ)理論的個別領(lǐng)域有所研究，但質(zhì)量上仍顯粗糙,，不夠深入,。海商法學(xué)界長期以來對海商法實踐性的強調(diào)，使得許多應(yīng)當(dāng)在基礎(chǔ)理論層面解決的問題,，由于相應(yīng)研究的欠缺并未得到解決,。一個典型的例子是近年來對中國是否應(yīng)當(dāng)參加《鹿特丹規(guī)則》的廣泛探討。在筆者看來,，這一問題的本質(zhì)在于海商法的國家自主性與國際統(tǒng)一性之間矛盾的認識與解決,，屬于海商法基礎(chǔ)理論的范疇，與法理學(xué)上法的國家性理論密切相關(guān),。雖然其中涉及對于承運人責(zé)任制度等《鹿特丹規(guī)則》具體制度的評價,，但此種評價的根本意義仍然在于為分析和解決海商法的國際統(tǒng)一與中國國家整體經(jīng)濟利益的矛盾提供依據(jù)。由于對這一本質(zhì)缺乏廣泛的正確認識,，導(dǎo)致學(xué)界對于中國是否應(yīng)當(dāng)參加《鹿特丹規(guī)則》的態(tài)度大相徑庭,。

 

在國際上，英美法尤其是英國法長期以來在海商法中占據(jù)主導(dǎo)地位,，而構(gòu)建海商法等部門法的宏觀理論主要是大陸法系法學(xué)研究的慣常做法,。相比之下，英美法系國家對于具體法律部門的研究鮮有宏大敘事,，更多注重就事論事的微觀理論,。{3}比較東亞地區(qū)大陸法系其他法域的海商法研究，雖然對具體問題的研究數(shù)量和總體深度不及中國,，卻始終保持對于海商法基礎(chǔ)理論問題的關(guān)注[4],。相比之下,，中國海商法著作對海商法基礎(chǔ)理論問題的論述仍顯單薄，系統(tǒng)性,、理論深度均存在不足,。例如，權(quán)威學(xué)者司玉琢主編的《海商法》是目前國內(nèi)最為通行的海商法教材,，連續(xù)入選普通高等教育國家級規(guī)劃教材,。該書第一章“緒論”是海商法基礎(chǔ)理論，包括海商法的概念,、海商法的調(diào)整對象,、海商法的效力、海商法的形式（淵源）,、海事法律規(guī)范,、海事法律關(guān)系、海商法的歷史發(fā)展,，{4}在國內(nèi)眾多海商法教材中,，對海商法基礎(chǔ)理論的闡述最為豐富，但該章篇幅有限,，完整性和理論深度仍存在欠缺,。目前中國意在整體探討海商法基礎(chǔ)理論的著作有以下三部。

 

司玉琢,、李志文主編的《中國海商法基本理論專題研究》,，{5}名為“海商法基本理論”,，實際僅有第一章“海商法一般理論問題研究”的第一專題“海商法的調(diào)整對象及與其他法律部門的關(guān)系”和第二專題“海商法解釋原則及解釋方法問題研究”屬于海商法基礎(chǔ)理論的范疇,，其余部分主要是對海商法各個領(lǐng)域具體問題的研究。

 

郭瑜所著的《海商法的精神—中國的實踐和理論》,，{6}集中討論了海商法與民法的關(guān)系,、船舶的法律屬性、船貨利益平衡,、海商法的國家性與國際性等海商法基礎(chǔ)理論的重要問題,，但該書的風(fēng)格更像是學(xué)術(shù)隨筆，而非海商法基礎(chǔ)理論的體系著作,。

 

馬得懿所著的《海商法及其哲理化初論》,，{7}涉及海商法的調(diào)整對象、傳統(tǒng)學(xué)科體系中海商法的歸屬與定位,、海商法的體系,、海商法的發(fā)展趨勢等海商法基礎(chǔ)理論問題，但該書主要是單篇學(xué)術(shù)論文的組合,，各部分之間缺乏內(nèi)在邏輯聯(lián)系,，對海商法哲理化的研究不成體系,。

 

其他一些論著中對海商法基礎(chǔ)理論的特定方面作了一定程度的探討，主要集中于海商法的性質(zhì),、調(diào)整對象與基本原則,，但遠沒有形成共識，甚至各執(zhí)一端,。具體而言分為以下幾種觀點,。

 

關(guān)于海商法的調(diào)整對象，王立志,、李楨認為應(yīng)當(dāng)將《海商法》的調(diào)整對象界定為平等主體間的法律地位及因船舶運輸,、船舶停泊、船舶歸屬與利用而產(chǎn)生的社會關(guān)系及與之有關(guān)的社會關(guān)系,；{8}李海認為海商法并不具有獨立于民法的調(diào)整對象,；{9}李天生認為狹義海商法的調(diào)整對象應(yīng)定義為“海上運輸中發(fā)生的特定社會關(guān)系”和“與船舶有關(guān)的其他特定社會關(guān)系”。{10}

 

關(guān)于海商法的地位,，李海認為海商法是民法的特別法,；{9}李天生認為廣義海商法含有多個部門法屬性，可以作為獨立的法律部門,；{10}王世濤,、湯品峰認為海商法應(yīng)是獨立的法律部門；{11}孫思琪認為海商法獨立法律部門說值得商榷,，狹義海商法應(yīng)是民法的特別法,。{12}

 

關(guān)于海商法的基本原則，吳煦,、闕占文認為海商法的基本原則應(yīng)當(dāng)包括最大誠信原則,、不完全過失責(zé)任原則、衡平與平等原則和法律適用開放原則,；{13}陸佳微,、胡正良認為海商法的基本原則包括利益衡平原則、鼓勵交易原則和國際趨同化原則,；{14}李天生專門探討了船貨利益平衡原則,，將其作為海商法的基本原則。{15}

 

關(guān)于當(dāng)代海商法的發(fā)展方向,，司玉琢認為應(yīng)當(dāng)走出傳統(tǒng)海商法的狹小空間,，進入海法研究體系的廣闊領(lǐng)域；{16}初北平,、曹興國認為海法概念在中國的建立有助于統(tǒng)合中國當(dāng)前碎片化的海洋法律規(guī)范,，通過海法體系的構(gòu)建，完成體系化完善海洋法律的目標,；{17}司玉琢,、李天生認為《海商法》的修改不應(yīng)再局限于修修補補的微調(diào),，而應(yīng)當(dāng)將具有關(guān)聯(lián)性、一體性的涉海法律法典化,，用相對長的一段時間完成中國海法典的編纂,。{18}

 

對于海商法基礎(chǔ)理論的其他問題，中國海商法學(xué)界關(guān)注不多,，但亦有一些零散的研究,。例如，關(guān)于海商法的價值目標,，何麗新,、陳永燦認為海商法的價值理念包括實質(zhì)公平、衡平原則和保護海運業(yè)的發(fā)展,；{19}關(guān)于海商法的生成,，胡正良認為海上貨物運輸法律具有很強的實踐性特點，要求法律規(guī)定的形成具有較好的航運實踐基礎(chǔ),；{20}朱曾杰認為航運實踐和海事司法實踐是制定和修訂海事立法的基礎(chǔ),，脫離或忽視這一基礎(chǔ)，國際公約或國內(nèi)立法都會遭遇挫折或失誤,；{21}關(guān)于海商法的解釋,，吳煦認為以程序與論辯為雙軌的法律解釋制度的規(guī)范化、體系化和制度化是超越各執(zhí)一端的形式主義和懷疑主義的理想道路,。{22}

 

三,、其他法律部門基礎(chǔ)理論研究的借鑒價值

 

中國法學(xué)界對其他法律部門的基礎(chǔ)理論大多已有較為深入的研究，其中以民法,、刑法的基礎(chǔ)理論研究最為典型,。即使發(fā)展起步晚于海商法的經(jīng)濟法，由于起初學(xué)界就注重基礎(chǔ)理論研究,，研究的深度和廣度也高于海商法基礎(chǔ)理論研究,。

 

民法學(xué)界對于民法基礎(chǔ)理論的研究應(yīng)是順理成章，原因在于民法著作中民法總論是以民法各編的共性為基礎(chǔ),，具有“公因式”的地位，通常包括民法的概念,、法源,、本質(zhì)、基本原則等內(nèi)容[5],。徐國棟認為：“民法總論是一個法域的民法基礎(chǔ)理論的沉積,，它的數(shù)量和以數(shù)量為基礎(chǔ)的質(zhì)量代表一個法域的民法學(xué)者的水平?！眥23}進入21世紀后,，以龍衛(wèi)球所著的《民法總論》,、李永軍所著的《民法總論》、徐國棟所著的《民法總論》,、朱慶育所著的《民法總論》為代表,，幾乎對民法基礎(chǔ)理論的各個領(lǐng)域均有較為深入的研究。中國民法學(xué)研究會已舉辦多屆“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學(xué)論壇”,，并出版了相應(yīng)的論文集[6],。民法學(xué)界對民法哲學(xué)的研究也有相當(dāng)?shù)纳疃龋湫椭魅缋铄a鶴所著的《民法哲學(xué)論稿》,、徐國棟所著的《民法哲學(xué)》?，F(xiàn)行《海商法》的規(guī)定絕大多數(shù)屬于調(diào)整平等主體之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，屬于民法的特別法,。雖有其特殊性,，但民法理論仍然是海商法理論研究重要的理論給養(yǎng)，民法基礎(chǔ)理論的研究成果為海商法基礎(chǔ)理論的研究提供了良好的理論基礎(chǔ),。

 

通常認為刑法學(xué)由刑法總論和刑法各論組成,，刑法總論又分為刑法基礎(chǔ)理論、犯罪論和刑罰論,。{24}陳興良是刑法基礎(chǔ)理論研究的代表學(xué)者之一,，有《刑法哲學(xué)》《刑法的人性基礎(chǔ)》《刑法的價值構(gòu)造》《本體刑法學(xué)》等著作，對刑法基礎(chǔ)理論進行了深入且系統(tǒng)的探究,。刑法基礎(chǔ)理論與刑法規(guī)范的關(guān)系及其對于刑法規(guī)范的指導(dǎo)意義,，同海商法基礎(chǔ)理論與海商法規(guī)范和航運實踐之間的關(guān)系頗有相似之處。不能因為海商法具有較強的實踐品格,，便否認海商法基礎(chǔ)理論研究的意義,，否則便有本末倒置之嫌。對海商法實踐品格的認知,，以及航運實踐與海商法基礎(chǔ)理論和海商法規(guī)范的關(guān)系,，本身即是海商法基礎(chǔ)理論重要的研究內(nèi)容之一。

 

經(jīng)濟法是第一次世界大戰(zhàn)后方才興起的法律部門,。作為法律部門中的后來者,，經(jīng)濟法的歷史遠不及海商法悠久，但經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究已經(jīng)相當(dāng)成熟,，且此種研究先于經(jīng)濟立法活動,。漆多俊所著的《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》是經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究的經(jīng)典之作，書中認為：一門學(xué)科必須有區(qū)別于其他學(xué)科而為自己特有的合理而完備的理論體系,；經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究直接關(guān)系到經(jīng)濟法學(xué)科理論體系的建立和完善,，制約著整個學(xué)科建設(shè)；經(jīng)濟法學(xué)強調(diào)應(yīng)用研究,，但基礎(chǔ)理論研究是應(yīng)用研究的前提和基礎(chǔ),，指導(dǎo)著應(yīng)用研究,；片面強調(diào)應(yīng)用研究而忽視經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究并不正確。{25}對于基礎(chǔ)理論研究作用的正確認識和重視,，是經(jīng)濟法學(xué)得以在中國較快地形成相對完備的理論體系,，且在法學(xué)研究中后來居上并占據(jù)一席之地的重要原因。此種基礎(chǔ)理論研究意識,，或許正是中國海商法基礎(chǔ)理論研究缺失的根源所在,。

 

此外，中國對于其他法律部門基礎(chǔ)理論的研究成果亦不在少數(shù),，如韓大元所著的《憲法學(xué)基礎(chǔ)理論》,、趙理海所著的《國際法基本理論》、何志鵬所著的《國際經(jīng)濟法的基本理論》,、賀富永所著的《航空法學(xué)基本理論研究》,、方江寧所著的《知識產(chǎn)權(quán)法基礎(chǔ)理論》、田平安主編的《民事訴訟法?基礎(chǔ)理論篇》,、章劍生所著的《現(xiàn)代行政法基本理論》,、王樹義等所著的《環(huán)境法基本理論研究》[7]。與《海商法》《中華人民共和國港口法》《中華人民共和國海上交通安全法》一同被認為是中國航運領(lǐng)域的四大“龍頭法”的《中華人民共和國航運法》簡稱（《航運法》）,，雖然尚未制定,，但2003年胡正良的博士學(xué)位論文《中國航運法之研究》專章研究了航運法的基礎(chǔ)理論，運用經(jīng)濟法理論的研究成果,，針對航運市場經(jīng)濟的特殊性,，分析和論述了航運法的調(diào)整對象、范圍,、地位,、價值、基本原則,、航運法與其他法律的關(guān)系,，以及中國航運立法的相關(guān)問題。{26}此后,，陸續(xù)有航運法基礎(chǔ)理論的論著發(fā)表[8],。這些研究雖然不夠成熟，卻是基礎(chǔ)理論研究先于《航運法》制定的正確做法,，為今后《航運法》的制定奠定了一定的理論基礎(chǔ),。

 

四、海商法基礎(chǔ)理論研究的意義

 

任何一門法學(xué)學(xué)科的興衰,，關(guān)鍵在于基礎(chǔ)理論的建設(shè)?；A(chǔ)理論能有持續(xù)突破,，該學(xué)科便得以持續(xù)發(fā)展,；基礎(chǔ)理論研究停滯不前，該學(xué)科則難有生氣,。{27}基礎(chǔ)理論先于具體理論的研究模式,，符合法學(xué)研究的邏輯次序，有利于構(gòu)建系統(tǒng)和扎實的理論體系,，更使得立法和司法具有充分的理論基礎(chǔ),。海商法作為導(dǎo)源于公元前航海貿(mào)易習(xí)慣的法律部門，顯然并不具備基礎(chǔ)理論研究先行的發(fā)展條件,，但時至今日海商法缺乏基礎(chǔ)理論研究積淀的弊端已愈發(fā)突出,。彌補基礎(chǔ)理論研究的不足，實現(xiàn)知識轉(zhuǎn)型,，應(yīng)是當(dāng)代海商法研究的重點所在,。這一點在中國海商法學(xué)界尤為突出。

 

具體而言,，海商法基礎(chǔ)理論研究的意義,，可從以下三個方面進行闡述。

 

（一）完善海商法理論體系,，提升海商法理論研究品位

 

考察長期以來中國海商法理論研究,，更多著眼于各個具體海商法律制度和具體規(guī)則，很少探求其共性理論,、闡明不同制度之間內(nèi)在的法理與邏輯聯(lián)系,，使得海商法理論研究缺乏系統(tǒng)性，不同制度的理論研究難免各自為政,、支離破碎,。海商法基礎(chǔ)理論研究目的之一在于探究不同海商法律制度之間的共性與聯(lián)系,，乃完善海商法理論體系不可或缺,。

 

長期以來在中國以海商法律規(guī)范的解釋論主導(dǎo)的海商法理論研究，由于航運實踐的快速發(fā)展以及由此導(dǎo)致的海商法律的變化,，在長遠意義上本身有其先天的缺陷,，即此種研究必須追隨海商法律規(guī)范的變化，是被動型理論研究,。德國法官基希曼有句名言：“立法者三句修改的話,，全部藏書就會變成廢紙?！辈煌诤Ｉ谭梢?guī)范解釋論,，海商法基礎(chǔ)理論以法理為本位，而法理相對持久的穩(wěn)定性使得海商法基礎(chǔ)理論不會輕易因法律規(guī)范的變化而變化。海商法基礎(chǔ)理論研究有助于把握海商法律制度研究的正確方向,，而海商法律制度研究反作用于海商法基礎(chǔ)理論研究,，使得后者不斷完善。只有二者相結(jié)合,，才能使得海商法理論研究得以完整和發(fā)展,。此外，海商法理論研究雖然需注重對航運實踐發(fā)展的把握,，但客觀上仍然要求良好的基礎(chǔ)法學(xué)素養(yǎng)，尤其是無法回避基礎(chǔ)法學(xué)原理的理解和運用,。因此,，海商法基礎(chǔ)理論的深入研究是實現(xiàn)從注釋海商法學(xué)到理論海商法學(xué)提升的必然選擇,，有助于切實提升中國海商法理論研究品位。

 

（二）正確引導(dǎo)海商法律實踐

 

理論來源于實踐,，又影響實踐，是一個簡單的哲學(xué)道理,。有道是，理論沒有實踐就沒有生命,，實踐沒有理論便缺少靈魂,。

 

法律實踐是法律規(guī)范在社會現(xiàn)象中的體現(xiàn)和法律適用主體對法律規(guī)范的實際運用,，包含立法實踐和司法實踐,。法學(xué)基礎(chǔ)理論是法學(xué)理論重要的、基礎(chǔ)性的構(gòu)成部分,。法理學(xué)上,，對法學(xué)理論與法律實踐的關(guān)系早已形成共識，即法學(xué)理論是法律實踐的經(jīng)驗總結(jié),，同時對法律實踐具有引導(dǎo)作用,。這是因為，法學(xué)研究在闡明法律的本質(zhì),、規(guī)律性的基礎(chǔ)之上,，致力于闡明提高法律調(diào)整效率的途徑和方法，提出有科學(xué)依據(jù)的預(yù)測,，多方面地,、直接地服務(wù)于法律實踐,。{28}就法學(xué)理論與立法實踐的關(guān)系而言，法律的制定活動必須接受法學(xué)理論的指導(dǎo),。在法學(xué)理論之中,，立法理論是立法實踐的經(jīng)驗總結(jié),，又是各個具體立法的學(xué)理依據(jù),，因而法學(xué)對于整個法制發(fā)展具有引導(dǎo)性。{29}司法實踐是國家司法機關(guān)及其工作人員依照法定職權(quán)和法定程序,，具體運用法律處理案件的專門活動,。就法學(xué)理論與司法實踐的關(guān)系而言，司法實踐者只有掌握法學(xué)理論,，才能將法學(xué)理論的實踐功能運用于司法實踐,，對于正確認定案件事實和適用法律具有重要意義。尤其是,，法官掌握法理學(xué)說,，將法律解釋學(xué)、法律論證等方法理論用于解釋和適用法律,，將使具體個案論證更加客觀和準確,。因此，無論在法律的制定與完善立法方面,，還是在對現(xiàn)行法作出科學(xué)的解釋、改進法律實施,、合理利用法律技術(shù)方面,，法學(xué)研究都是為現(xiàn)實的法律研究服務(wù)。{28}

 

海商法基礎(chǔ)理論的研究亦然,。海商法的立法與實施,，應(yīng)以完備的海商法基礎(chǔ)理論作為理論基礎(chǔ)與思想先導(dǎo)，借此充分反映海商法的本旨和規(guī)律性,，引導(dǎo)立法機關(guān)和司法機關(guān)準確把握海商法的價值,、功能與基本理念。

 

在海商立法方面,，《海商法》制定時遵循了五項具體原則：第一,，從中國海上運輸、經(jīng)濟貿(mào)易等實際情況出發(fā),；第二,，以當(dāng)時通行的國際海事條約為基礎(chǔ)；第三,，吸收體現(xiàn)國際海事慣例的民間規(guī)則,；第四,，借鑒有廣泛影響的有關(guān)合同格式；第五,，適當(dāng)考慮國際海事立法的發(fā)展趨勢,。{30}遵循這些原則，至少在該法出臺之時基本保障了該法的行業(yè)特點,、中國特色,、國際接軌和內(nèi)容先進。但是,，《海商法》實施二十多年的實踐證明,，該法存在很多不完善之處，其中不少與該法制定之時中國缺乏海商法基礎(chǔ)理論不無關(guān)系,。該法一定程度上是航運實務(wù)規(guī)則匯總的認識,，一方面表明該法的制定體現(xiàn)了海商法的實踐品格，另一方面卻反映出該法的制定缺乏豐富的海商法理論的指導(dǎo),。海商法基礎(chǔ)理論對海商立法的引導(dǎo)作用,，可舉兩例。

 

例一：根據(jù)《海商法》71條的規(guī)定,，承運人需憑提單交付貨物,，由此產(chǎn)生承運人是否可以不憑提單交付貨物，以及將來《海商法》修訂時是否采用《鹿特丹規(guī)則》關(guān)于不憑運輸單證或電子運輸記錄交付規(guī)定的問題,。這一問題的實質(zhì)是海商法基礎(chǔ)理論中安全與效率這兩個價值目標的沖突及其解決,。憑單交付貨物有利于交易安全，但不利于交易效率,，而不憑單交付貨物正好相反,。因此，不可轉(zhuǎn)讓的運輸單證或電子運輸記錄交付可以不憑單交付貨物,，成為對這兩個沖突的價值目標平衡結(jié)果的理性選擇,。

 

例二：上述《海商法》制定時遵循的第二個原則，即以當(dāng)時通行的國際海事條約為基礎(chǔ),，表現(xiàn)為吸收或移植國際海事條約,。不同于一國海商法是國家意志性的體現(xiàn)，即國家自主性,，國際海事條約是國際社會成員之間不同利益妥協(xié)的產(chǎn)物,，不可能包含無法達成妥協(xié)的內(nèi)容，這些內(nèi)容留待各國海商法進行規(guī)定,，造成條約內(nèi)容的不完整性,。如果《海商法》某一制度的外延僅限于被吸收或移植的國際海事條約規(guī)定的內(nèi)容，該制度在司法實踐中便被證明具有不完整性,?！逗Ｉ谭ā?92條參照《1989年國際救助公約》第5條第2款的內(nèi)容,，規(guī)定：“國家有關(guān)主管機關(guān)從事或者控制的救助作業(yè)，救助方有權(quán)享受本章規(guī)定的關(guān)于救助作業(yè)的權(quán)利和補償,?！贝艘?guī)定在司法實踐中引發(fā)了海事局等行政管理機構(gòu)是否具有救助報酬請求權(quán)的爭議。由于不同國家訴求不同,，該公約對公共當(dāng)局是否具有救助報酬請求權(quán)問題未能達成妥協(xié),，該條第1款和第3款將這一問題留待國內(nèi)法解決，但《海商法》未對此作出規(guī)定,。這一例子說明,，根據(jù)立法科學(xué)性原則所體現(xiàn)的理性化特征的要求，將來《海商法》修訂時對于國際海事條約,、國際海事慣例或外國立法例的參照、借鑒或移植,，應(yīng)當(dāng)建立在審慎考量,、充分評判的基礎(chǔ)之上，符合海商立法理論,，避免盲目照搬,。

 

在海事司法實踐方面，中國首批海事法院成立已有三十多年,，目前每年審理的海事海商案件數(shù)量約占全球的一半,。海事司法實踐中產(chǎn)生的不少問題，有的歸結(jié)于對海商法解釋的研究缺失,。例如,，海事司法中涉及海商法的解釋與適用等海商法基礎(chǔ)理論問題，缺乏此種基礎(chǔ)理論的系統(tǒng)研究,，這些問題便無法形成明確的解決標準,。這一點涉及兩大法系國家法律體制的差異。英美法系國家以判例法為核心,、制定法規(guī)則不多的法律體制允許法官在具體案件中適用法律原則,，借助于自由裁量權(quán)的運用，保證整體法律的穩(wěn)定性和適度靈活性,。這便是美國法學(xué)家德沃金法律解釋理論中的“建設(shè)性解釋”（ con-structive interpretation）的概念,，強調(diào)法理學(xué)對于法官解釋法律的作用。他有一句名言：“法理學(xué)是司法裁判的總論,，任何法律判決的沉默序言,。”{31}并認為“在法理學(xué)與判案或法律實踐的任何其他方面之間,，不能劃出一條固定不變的界限,?！眥31}然而，不同于英美法的法律體制,，大陸法系國家具有更多的制定法規(guī)定具體法律規(guī)則,，法官對法律的解釋不能成為這種“建設(shè)性解釋”，但這不能否認法官在具體案件適用法律時對法律解釋的重要作用,。這是因為,，制定法規(guī)定的具體法律規(guī)則不可能窮盡，有的因法律制定者認知的限制,，應(yīng)作規(guī)定而未作規(guī)定,，有的因法律適度靈活性需要而不作規(guī)定。就海商法而言,，很多法律規(guī)則是對航運實踐做法的提煉和總結(jié),，而航運實踐處于不斷變化之中，使得法院在處理具體案件中經(jīng)常面臨具體法律規(guī)則的缺失,。這就需要法院進行法律解釋,，而這種解釋需要運用法理學(xué)中對法律的無權(quán)解釋的原則與方法。

 

郭瑜曾提出“用盡海商法原則”,，主張充分適用《海商法》,，只有在該法中確實無法找到依據(jù)時，才適用民法,。這一命題的核心在于海商法的解釋規(guī)則,，{6}87屬于海商法基礎(chǔ)理論范疇，其中涉及文義解釋,、體系解釋,、法意解釋、目的解釋乃至比較法解釋等不同解釋方法之間的運用,。

 

最高人民法院于2016年7月7日公開開庭審理的交通運輸部南海救助局與阿昌格羅斯投資公司,、香港安達歐森有限公司上海代表處海難救助合同糾紛再審一案[9]，引發(fā)了雇傭救助合同是否適用《海商法》和《1989年國際救助公約》的爭論,。有的學(xué)者主張從《1989年國際救助公約》的立法本意解釋該公約的適用范圍和現(xiàn)行海難救助法律制度,。例如，有學(xué)者援引國際海事委員會（CMI）向國際海事組織提交的《國際救助公約草案的報告》的內(nèi)容,，以及該公約第12條第2款“除另有規(guī)定外,，救助作業(yè)無效果，不應(yīng)得到本公約規(guī)定的支付款項”的規(guī)定,，主張救助人按照“無效果無報酬”原則獲得的報酬才是該公約第13條所指的救助報酬,，進而主張該公約和《海商法》第九章不適用于雇傭救助合同進行的救助。{32}但從另一角度看,，《海商法》179條中明確規(guī)定：“救助未取得效果的,，除本法第182條或者其他法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,，無權(quán)獲得救助款項?！睋?jù)此,，即便該公約第12條第2款中“除另有規(guī)定外”中的“規(guī)定”不包括雇傭救助合同的約定，從而該公約不適用雇傭救助合同,，但《海商法》179條中“合同另有約定”應(yīng)包括雇傭救助合同中對無救助效果時救助人有權(quán)獲得救助報酬的約定,，因而《海商法》第九章中除基于“無效果、無報酬”原則的規(guī)定外,，其他規(guī)定應(yīng)適用于雇傭救助合同,。而且，雇傭合同救助在實踐中越來越多,，且雇傭救助合同與“無效果,、無報酬”救助合同相比，除救助報酬的約定不同外,，其他方面具有很大相似性,，且與一般提供海上勞務(wù)性質(zhì)的合同差異很大，從而此種適用不但具有可行性,，必要性也顯而易見。

 

上述爭議涉及法律解釋學(xué)中主觀解釋論與客觀解釋論在海商法解釋中的分歧,。主觀解釋論又稱主觀說,、立法者意思說，主張法律解釋的目標在于闡明立法時立法者的意思或者說法律的立法原意,?？陀^解釋論又稱客觀說、法律客觀意思說,，主張法律解釋的目標在于闡明解釋時法律條文客觀上所表現(xiàn)的意思,，而非拘泥于立法時立法者的意思，以適應(yīng)與時俱進的社會現(xiàn)實之客觀需要,。另有綜合解釋論,，對主觀解釋論與客觀解釋論進行折衷，主張按照法律適用時距該法律開始施行時間的長短而定,，即時間短時采用主觀解釋論,，時間長時采用客觀解釋論。如果對《海商法》的解釋有充分的理論研究支撐,，相信上述案件涉及的雇傭救助合同的法律適用并不至于需要歷經(jīng)三次審理,，而且仍然存在爭議。

 

（三）正確指引航運實踐

 

法具有規(guī)范作用和社會作用,。規(guī)范作用包括法的指引作用,，即法律作為社會規(guī)范指引人們選擇行為的內(nèi)容及其方式的作用,，{33}以法律條文的形式告知人們可以做什么，不可以做什么,，哪些行為合法,，哪些行為非法，以及違法者將受何種制裁等,。

 

海商法具有鮮明的實踐品格,，表現(xiàn)為成熟的航運實踐做法的轉(zhuǎn)化是海商法規(guī)則的重要來源，從而要求海商法律具有良好的航運實踐基礎(chǔ)作為支撐,，法理的邏輯演繹在海事立法中被相對弱化,，同時海商法對航運實踐具有巨大的規(guī)范作用。這種規(guī)范作用主要依賴具體的海商法規(guī)則,，但不能忽視海商法理論的作用,。海商法基礎(chǔ)理論有助于航運實踐者正確認識和理解海商法規(guī)則，預(yù)見和判斷自己的行為將帶來的利益和不利益,，以及如何規(guī)避不利益的后果,。同時，航運實踐的不斷發(fā)展變化,，法律具有的滯后性,，使得海商法缺失針對新的航運實踐的具體、明確的規(guī)則,。此時,，包括海商法基礎(chǔ)理論在內(nèi)的海商法理論會起到指引航運實踐做法的作用。當(dāng)然,，海商法理論對航運實踐指引作用的有效發(fā)揮,，需要航運實踐者具有較好的海商法理論知識。

 

五,、結(jié)語

 

通過前文分析,，可以得出以下結(jié)論。

 

第一,，海商法基礎(chǔ)理論是對于海商法學(xué)起到支撐作用的最為基礎(chǔ)或一般的原理,，是關(guān)于各種海商法律現(xiàn)象內(nèi)在蘊含的普遍性規(guī)律的抽象理論概括，內(nèi)容包括海商法的概念,、調(diào)整對象,、法律關(guān)系、地位,、效力,、作用、價值目標、基本原則,、法源,、生成、沿革,、制度體系,、解釋等。

 

第二,，中國海商法學(xué)界對于海商法基礎(chǔ)理論缺乏全面,、系統(tǒng)和深入的研究，而民法,、刑法,、經(jīng)濟法等其他法律部門的基礎(chǔ)理論研究對海商法基礎(chǔ)理論研究具有借鑒價值。

 

第三,，研究海商法基礎(chǔ)理論對于完善海商法理論體系,、提升海商法理論研究品位，正確引導(dǎo)海事立法與海事司法實踐和正確指引航運實踐具有重要意義,。

 

第四,，中國應(yīng)當(dāng)重視海商法基礎(chǔ)理論的研究。

 

【注釋】：作者簡介：胡正良（1962-）,，男,，浙江嵊州人，法學(xué)博士,，上海海事大學(xué)法學(xué)院教授,、博士生導(dǎo)師、海商法研究中心主任,，大連海事大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師，E-mail：james. hu@ wintell. en,；孫思琪（1992-）,，男，上海人,，上海海事大學(xué)法學(xué)院航運管理與法律專業(yè)博士研究生,，E-mail： 461413517 @ qq. com。

[1]陳興良在《本體刑法學(xué)》一書“題記”部分指出：“本書闡述的是一種自在于法條,、超然于法條的法理,，它不以法條為本位而以法理為本位，法理的邏輯演繹取代了法條的規(guī)范詮釋,。由此,，刑法法理獲得了某種理論上的自足性。這個意義上的刑法學(xué),，就是本書之所謂本體刑法學(xué),?！眳⒁婈惻d良：《本體刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版,，題記,。

[2]李志文在對該書的介紹中指出：“任何研究的進步都肇始于問題的發(fā)現(xiàn)，而任何問題的解決都依賴于對問題發(fā)生過程細致人微的觀察和對理論真知的艱苦探索,。海商法的發(fā)展史生動再現(xiàn)和闡釋了這一基本的研究路徑,。在客觀理解的前提下，海商法基礎(chǔ)理論的不同面相才可能獲得理性的價值表達,?！眳⒁娝居褡痢⒗钪疚闹骶帲骸吨袊Ｉ谭ɑ纠碚搶ｎ}研究》,，北京大學(xué)出版社2009年版,，封底。

[3]例如,，何志鵬的《國際經(jīng)濟法的基本理論》名為“基本理論”,，但車丕照在為該書所作的序中卻通篇采用“基礎(chǔ)理論”的稱謂。參見何志鵬：《國際經(jīng)濟法的基本理論》,，社會科學(xué)文獻出版社2010年版,，序。

[4]例如,，日本學(xué)者中村真澄,、箱井崇史所著的《海商法》專門討論了海商法的特殊性和國際統(tǒng)一。參見中村真澄,、箱井崇史：《海商法》,，成文堂2013年版，第21頁,。韓國學(xué)者金仁顯所著的《海商法》集中探討了海商法的特殊性,、國際性、平衡性和海商法的適用,。參見金仁顯：《海商法》,，法文社2015年版，第7頁,。中國臺灣地區(qū)桂裕所著的《海商法新論》專門探討了海商法的沿革和海商法的同化趨勢,。參見桂裕：《海商法新論》，正中書局1974年版,，第15頁,。許忠信所著的《海商法要義》集中討論了海商法的獨特性、解釋和發(fā)展趨勢。參見許忠信：《海商法要義》,，元照出版有限公司2016年版,，第85頁。

[5]例如,，朱慶育所著的《民法總論》設(shè)第一編“基礎(chǔ)理論”,，研究民法的概念、調(diào)整對象,、法源,、民事法律規(guī)范以及民法與其他法律部門的關(guān)系等問題。參見朱慶育：《民法總論》,，北京大學(xué)出版社2016年版,。

[6]參見王利民：《論民法的精神：首屆“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學(xué)論壇”文集》，法律出版社2015年版,；王利民：《論傳統(tǒng)民法文化與中國民法典：第二屆“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學(xué)論壇”文集》,，法律出版社2015年版。

[7]雖以“基礎(chǔ)理論”或“基本理論”為名,，但實際不以闡述基礎(chǔ)理論為主要內(nèi)容,，而是著重研究相應(yīng)法律部門具體制度的一般原理的著作，不在此列,。例如,，劉想樹：《國際私法基本問題研究》，法律出版社2001年版,；管建強,、周健：《軍事法基本理論研究》,，法律出版社2017年版,。

[8]例如，胡正良：《論我國航運法的價值和基本原則》,，發(fā)表于《大連海事大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》,，2004年第2期；胡正良,、劉暢、黃晶：《〈航運法〉立法的指導(dǎo)思想,、宗旨與基本原則》,，發(fā)表于上海海事大學(xué)海商法研究中心編：《海大法律評論2010-2011》，上海浦江教育出版社2011年版,；胡正良,、郟丙貴：《中國〈航運法〉制定中幾個基本理論問題之研究》，發(fā)表于《中國海商法研究》，2012年第1期,；李光春：《論航運法的經(jīng)濟法部門屬性》,，發(fā)表于《大連海事大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2016年第4期,。

[9]參見最高人民法院（2016）最高法民再61號民事判決書,。

 

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