【關(guān)鍵詞】：刑法修正,；刑法結(jié)構(gòu)；刑法立法模式,；犯罪圈擴(kuò)大

 

【摘要】：近年來,，刑法修正案運用多種修正策略，對刑法進(jìn)行重大修正,，展現(xiàn)出刑法干預(yù)早期化,、能動化、犯罪圈不斷擴(kuò)大的立法趨向,。這一趨向既不意味著法治國自由刑法的訴求已成過眼煙云,，也不意味著積極的刑法立法觀在我國就此確立。犯罪圈擴(kuò)大的立法趨向在總體上具有客觀必然性和實踐合理性,，但刑法修正案的某些條款在合目的性,、明確性與體系邏輯性方面存在瑕疵；1997年刑法由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型尚未成功,，碎片化的刑法修正案立法方式破壞了1997年刑法的外部面相和內(nèi)部邏輯,；1997年刑法已經(jīng)進(jìn)入其生命周期的后期，應(yīng)適時啟動對其的全面修訂,，并且超越刑法典單軌立法模式,，構(gòu)建刑法典與行政刑法的雙軌立法模式,。

 

【全文】

 

一、刑法修正,、刑事立法活性化與犯罪圈擴(kuò)大

 

1997年刑法生效至今已二十年,，其間我國經(jīng)歷了前所未有的高速發(fā)展和社會變革，進(jìn)入了全面轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵期以及全球化時代,、信息社會與風(fēng)險社會,，新的重大安全威脅與犯罪挑戰(zhàn)不斷出現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)對之持續(xù)不斷地予以立法回應(yīng),。自1999年改采修正案模式起,，截至2015年，全國人大常委會先后通過了9個刑法修正案,，展現(xiàn)出我國刑事立法活性化的趨勢,。若予細(xì)究，則能看出這一刑法修正歷程的前后階段呈現(xiàn)出不同的特點,，分別反映了我國刑事立法活性化趨向的不同側(cè)面,。首先，自刑法修正案（一）至2009年刑法修正案（七）,，十年間先后通過7個修正案,，但對刑法具有實質(zhì)性修改、補(bǔ)充和完善的實體性條文只有62個,，總體上屬于對刑法的個別修改與局部完善,，其內(nèi)容限于分則個別罪名的增設(shè)、構(gòu)成要件的改變與法定刑的調(diào)整,。其次,，2011年刑法修正案（八）與2015年刑法修正案（九）則分別有49個與51個實體性條文，不僅涉及對分則諸多犯罪構(gòu)成要件與法定刑設(shè)置的修改,，而且涉及總則刑罰結(jié)構(gòu),、刑罰制度的優(yōu)化與完善?？偟膩碚f,，1997年刑法施行以來我國刑法的修正，在刑法結(jié)構(gòu)“嚴(yán)而不厲”的立法政策思想主導(dǎo)下,，[1]始終以嚴(yán)密刑事法網(wǎng),、擴(kuò)大犯罪圈為基本維度與主要方向。特別是修正案（八）和修正案（九）在此前7個修正案的基礎(chǔ)上,，運用多種修正策略,，進(jìn)一步擴(kuò)大了這一趨向，同時又開啟了調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu),、完善刑罰制度以合理配置刑罰的新維度與新方向,。

 

修正案（八）和修正案（九）對刑法的大幅修正,，引發(fā)了學(xué)界不同的評價。其中,，優(yōu)化刑罰結(jié)構(gòu),、完善刑罰制度的立法努力，在總體上得到了肯定評價,，被認(rèn)為有助于合理配置刑罰,、發(fā)揮刑罰功能、提高刑罰效益,。真正成為爭議問題與關(guān)注焦點的是,，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、擴(kuò)大犯罪圈的刑法修正及立法趨向,。就此,，很多學(xué)者從立法論的角度對兩個修正案進(jìn)行了宏觀分析與局部評價?？傮w上,，立法論范疇的分析、評價存在選擇性評價,、簡單肯定與絕對否定兩極化意見對立等不足,。造成這一局面的根本原因在于，部分學(xué)者既沒有從刑法的機(jī)能,、任務(wù)與目的,，特別是法治中國刑事法治體系建設(shè)的特殊語境與客觀需要出發(fā)，對刑法修正案的具體規(guī)定與立法趨向進(jìn)行符合時代精神的考察與理解,，也沒有超越立法與司法二元分立的古典主義立場，基于建構(gòu)主義理性思維對刑事立法賦予過高期待,，同時出于對司法專橫與恣意的擔(dān)憂,，本能地要求司法恪守形式邏輯，期待司法權(quán)的行使止于形式理性與形式合法,，反對過多地通過解釋與教義學(xué)分析來實現(xiàn)個案正義,，從而陷入了“立法中心主義”的窠臼。

 

本文無意涉足對修正案（八）和修正案（九）具體條文的爭議,，而將關(guān)注焦點投向立法論層面,，對立法者擴(kuò)張刑事法網(wǎng)、擴(kuò)大犯罪圈的各種刑法修正策略進(jìn)行提煉,，對擴(kuò)大犯罪圈的立法趨向進(jìn)行評價,，對刑法修正存在的不足以及刑法修正的立法模式進(jìn)行檢討，評估適時全面修訂1997年刑法的必要性,，反思刑法典單軌立法模式的弊端,，探討構(gòu)建刑法典與行政刑法的雙軌立法模式,。

 

二、嚴(yán)密刑事法網(wǎng),、擴(kuò)大犯罪圈的刑法修正策略

 

修正案（八）和修正案（九）根據(jù)“嚴(yán)而不厲”的立法政策,，總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，吸納學(xué)術(shù)研究成果,，運用了多樣化的嚴(yán)密刑事法網(wǎng),、擴(kuò)大犯罪圈的修正策略。

 

（一）設(shè)置獨立構(gòu)成要件,，增加新罪名

 

嚴(yán)密刑事法網(wǎng),、擴(kuò)大犯罪圈最簡單、最直接與最基本的方式,，當(dāng)然是設(shè)置新的構(gòu)成要件,，增加新罪名，將過去充其量按民事侵權(quán),、違約或者行政違法予以民事制裁或者行政處罰的行為予以犯罪化,，從而擴(kuò)張刑事法網(wǎng)。其中,，修正案（八）增設(shè)了危險駕駛罪,、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪,、虛開發(fā)票罪,、持有偽造的發(fā)票罪、組織出賣人體器官罪,、拒不支付勞動報酬罪,、食品監(jiān)管瀆職罪等7個罪名。修正案（九）進(jìn)一步增設(shè)了準(zhǔn)備實施恐怖活動罪,、宣揚恐怖主義,、極端主義、煽動實施恐怖活動罪,、利用極端主義破壞法律實施罪,、強(qiáng)制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾,、標(biāo)志罪,、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪,、虐待被監(jiān)護(hù),、看護(hù)人罪、使用虛假身份證件,、盜用身份證件罪,、組織考試作弊罪,、非法出售、提供試題,、答案罪,、代替考試罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪,、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪,、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪,、組織,、資助非法聚集罪、編造,、故意傳播虛假信息罪,、虛假訴訟罪、泄露不應(yīng)公開的案件信息罪,、披露,、報道不應(yīng)公開的案件信息罪、對有影響力的人行賄罪等20個罪名,。經(jīng)過這兩次增補(bǔ),，刑法規(guī)定的罪名總數(shù)已經(jīng)達(dá)到468個。

 

就新增罪名的保護(hù)法益而言,，修正案（八）強(qiáng)化了對民生福祉的刑事保護(hù),，顯現(xiàn)出所謂“民生刑法”的特征；[2]修正案（九）除了強(qiáng)化刑法的社會治理功能,，還突出了對恐怖主義犯罪,、網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為、幫助行為,、關(guān)聯(lián)行為的早期干預(yù)和外圍防控,，為此增設(shè)的多數(shù)犯罪在類型上都屬于抽象危險犯。這充分說明立法者為了應(yīng)對恐怖主義威脅,、網(wǎng)絡(luò)安全威脅，不惜采取早期干預(yù),、主動出擊,、先發(fā)制人、防患于未然的刑事政策,。

 

（二）降低入罪門檻,，前置刑法干預(yù)起點

 

修正案（八）和修正案（九）嘗試從兩方面降低入罪門檻：一是直接降低罪量標(biāo)準(zhǔn)；二是前置刑法干預(yù)起點,，設(shè)置危險犯構(gòu)成要件,。

 

直接降低罪量標(biāo)準(zhǔn)的適例是,，修正案（八）在“盜竊公私財物，數(shù)額較大的,，或者多次盜竊”之外,，增設(shè)了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊三種無需盜竊數(shù)額入罪門檻與行為次數(shù)入罪要求的獨立行為類型,，從而將許多過去只能予以治安管理處罰或者勞動教養(yǎng)處分的一般盜竊行為予以犯罪化,。考慮到盜竊案件在我國刑事案件發(fā)案總量中的占比,，這一修正事實上大大擴(kuò)張了刑法的處罰范圍,。

 

前置刑法干預(yù)起點的基本策略是，改變結(jié)果本位的犯罪化立場,，將法定犯罪既遂形態(tài)從結(jié)果犯降格為危險犯,，甚至從具體危險犯降格為抽象危險犯。將結(jié)果犯降格為危險犯的適例是,，修正案（八）不僅將作為過失犯的重大環(huán)境污染事故罪,，修改為兼容故意、過失罪過形式的污染環(huán)境罪,，而且取消了“造成重大環(huán)境污染事故,，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”的構(gòu)成要件結(jié)果，使得只要違反國家規(guī)定,，排放,、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物,、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì),，“嚴(yán)重污染環(huán)境”的，即構(gòu)成污染環(huán)境罪,。2013年,、2016年“兩高”《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步將“嚴(yán)重污染環(huán)境”類型化，除實際造成生態(tài)破壞,、財產(chǎn)損失或人員傷亡等實害結(jié)果外,，明確列舉了若干種嚴(yán)重污染環(huán)境的行為，只要符合其中之一,，即被視為“嚴(yán)重污染環(huán)境”,。可見,，通過刑法修正與司法解釋,，污染環(huán)境罪實際上已經(jīng)由結(jié)果犯降格為危險犯（具體危險犯）。將具體危險犯降格為抽象危險犯的適例是，修正案（八）將生產(chǎn),、銷售假藥罪由具體危險犯修改為抽象危險犯,。根據(jù)刑法第141條原先的規(guī)定，生產(chǎn),、銷售假藥“足以嚴(yán)重危害人體健康”的,，才能構(gòu)成犯罪。但是,，修正案（八）刪除了“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一構(gòu)成要件,，即只要實施生產(chǎn)、銷售假藥行為就構(gòu)成犯罪,。這一修正的主要策略考慮在于,，具體危險犯的危險是法定構(gòu)成要件要素，控方負(fù)有證明具體危險的責(zé)任,。而抽象危險犯的危險既不是法定構(gòu)成要件要素,，也不是不成文的構(gòu)成要件要素，而是實行行為類型性地具有的行為屬性,，是判斷行為是否該當(dāng)構(gòu)成要件的實質(zhì)根據(jù),。[3]因此，控方無需承擔(dān)對抽象危險的證明責(zé)任,，而只需證明行為人實施了被指控的實行行為,，即可類型性地推定其行為形成了抽象危險，除非辯方舉出達(dá)到合理懷疑程度的證據(jù)來反駁這種由立法推定的抽象危險,。[4]因此,，抽象危險犯構(gòu)成要件的設(shè)置，是刑法干預(yù)早期化,、擴(kuò)張化,、能動化最為典型的立法表現(xiàn)，亦被認(rèn)為是當(dāng)今世界許多國家的刑法應(yīng)對風(fēng)險社會中無處不在的法所不容許的危險的基本策略,，盡管其中蘊含著當(dāng)代刑法日益演變?yōu)椤帮L(fēng)險刑法的刑法風(fēng)險”,。[5]

 

在具體危險犯與抽象危險犯的基本類型之外，修正案還在創(chuàng)設(shè)介于兩者之間的危險犯中間類型,。根據(jù)一般見解,，危險駕駛罪是抽象危險犯。其中,，修正案（八）增設(shè)的“追逐競駛”,、“醉酒駕駛”與修正案（九）增設(shè)的“從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運輸，嚴(yán)重超過額定乘員載客,，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛”,，都是典型的抽象危險犯。但是,，根據(jù)修正案（九）的規(guī)定,，“違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品，危及公共安全的”,，才能構(gòu)成危險駕駛罪,。這一規(guī)定表明，“危及公共安全”屬于構(gòu)成要件要素,，控方對違規(guī)運輸危險化學(xué)品危及公共安全負(fù)有證明責(zé)任,。就此而言，違規(guī)運輸危險化學(xué)品型危險駕駛罪,，似乎可以歸為具體危險犯,。但是，法條并未使用諸如“足以造成……危害結(jié)果”的表述方式,，而是使用了“危及公共安全”這一比較籠統(tǒng)的表述,，而危險駕駛罪的其他三種行為其實也應(yīng)當(dāng)類型性地具有“危及公共安全”這一抽象危險，為何唯獨對違規(guī)運輸危險化學(xué)品這一危險駕駛行為,，特別規(guī)定只有“危及公共安全”才能構(gòu)成危險駕駛罪,？筆者的理解是，立法者出于限縮此類行為處罰范圍的考慮,，通過強(qiáng)調(diào)“危及公共安全”,，提醒司法者在個案中應(yīng)具體判斷違規(guī)運輸危險化學(xué)品的違規(guī)程度及其危險現(xiàn)實化程度，從而適當(dāng)區(qū)隔構(gòu)成危險駕駛罪的違規(guī)運輸危險化學(xué)品與作為行政不法的違規(guī)運輸危險化學(xué)品,，但是,，對于“危及公共安全”，又不要求達(dá)到具體危險犯通常所要求的足以造成危害結(jié)果發(fā)生的具體,、現(xiàn)實危險的程度,。因此，本文初步將這種介于抽象危險犯與具體危險犯之間的特殊行為類型,，歸入具體抽象危險犯的范疇,。[6]這種危險犯本質(zhì)上還是抽象危險犯，但對于抽象危險的形成,，要求控方承擔(dān)一定的證明責(zé)任,。

 

（三）增設(shè)選擇性構(gòu)成要件要素，擴(kuò)張現(xiàn)有罪名適用范圍

 

針對刑法運用明示列舉立法技術(shù)規(guī)定的選擇性構(gòu)成要件,，修正案（八）和修正案（九）通過增加選擇性構(gòu)成要件要素,，擴(kuò)張了現(xiàn)有法條的適用范圍。具體表現(xiàn)為：

 

1.擴(kuò)張現(xiàn)有犯罪的行為對象,。例如,，修正案（八）修改了刑法第237條強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的犯罪對象，將強(qiáng)制猥褻的對象修改為“他人”,，不再限于婦女,，罪名相應(yīng)被修改為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪,；修改了刑法第280條第3款偽造,、變造居民身份證罪的犯罪對象，擴(kuò)展至包括居民身份證,、護(hù)照,、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件,，并且增加了買賣身份證件的行為方式,，罪名相應(yīng)被修改為偽造、變造,、買賣身份證件罪,。再比如，修正案（九）修改了刑法第290條聚眾擾亂社會秩序罪的行為對象,，將聚眾擾亂醫(yī)療場所工作秩序納入本罪規(guī)制范圍,；修改了刑法第311條拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪的對象，擴(kuò)展至間諜犯罪證據(jù),、恐怖主義犯罪證據(jù)與極端主義犯罪證據(jù),，罪名相應(yīng)被修改為拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪,、極端主義犯罪證據(jù)罪,。

 

2.擴(kuò)張現(xiàn)有犯罪的行為方式。例如,，修正案（八）對刑法第226條強(qiáng)迫交易罪,，增加了“強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣”,、“強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司,、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)”,、“強(qiáng)迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動”三種行為方式,；對刑法第293條尋釁滋事罪，增加了“恐嚇?biāo)恕钡男袨榉绞?。再比如,，修正案（九）修改了刑法?20條之一資助恐怖活動罪的行為方式，增加了“資助恐怖活動培訓(xùn)”,、“為恐怖活動組織,、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓(xùn)招募,、運送人員”等行為方式，罪名相應(yīng)被修改為幫助恐怖活動罪,；修改了刑法第309條擾亂法庭秩序罪,，增加了毆打“訴訟參與人”、“侮辱,、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人,，不聽法庭制止,，嚴(yán)重擾亂法庭秩序”、“有毀壞法庭設(shè)施,，搶奪,、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為,，情節(jié)嚴(yán)重”等行為方式,，刪除了原條文規(guī)定的聚眾哄鬧、沖擊法庭或者毆打司法工作人員必須“嚴(yán)重擾亂法庭秩序”才能構(gòu)成犯罪的罪量要求,。

 

3.擴(kuò)張行為主體范圍,。具體策略包括：其一，將行為主體由特殊主體泛化為一般主體,。如修正案（九）改變了修正案（七）增設(shè)的刑法第253條之一出售,、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪的行為主體身份，由原來的“國家機(jī)關(guān)或者金融,、電信,、交通、教育,、醫(yī)療等單位的工作人員”降格為一般主體,，原條文規(guī)定的特殊主體身份則升格為法定的從重處罰情節(jié)；罪名相應(yīng)被修改為侵犯公民個人信息罪,。其二,，在自然人犯罪的基礎(chǔ)上，增設(shè)單位犯罪的規(guī)定,。如修正案（九）對刑法第283條非法生產(chǎn),、銷售專用間諜器材、竊聽,、竊照專用器材罪,，第313條拒不執(zhí)行判決、裁定罪,，第285條,、第286條規(guī)定的針對計算機(jī)信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)攻擊犯罪,，均將其行為主體由自然人擴(kuò)展至包括自然人和單位。其三,，將單位犯罪擴(kuò)展至包括自然人犯罪和單位犯罪,。如修正案（八）將刑法第244條強(qiáng)迫職工勞動罪的行為主體由用人單位擴(kuò)展至包括自然人和單位，罪名相應(yīng)被修改為強(qiáng)迫勞動罪,。

 

（四）減少構(gòu)成要件要素,，降低對構(gòu)成要件要素的證明要求

 

在非選擇性構(gòu)成要件中，構(gòu)成要件要素作為犯罪的內(nèi)涵,，往往與犯罪圈即犯罪的外延呈現(xiàn)負(fù)相關(guān)關(guān)系,，構(gòu)成要件要素規(guī)定的越多越具體，犯罪圈就越小,。因此,，立法者通過減少現(xiàn)有犯罪的構(gòu)成要件要素，就實質(zhì)性地擴(kuò)張了現(xiàn)有法條的適用范圍,。比如,，修正案（八）刪除了刑法第343條規(guī)定的非法采礦“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”,，取而代之以彈性規(guī)定——非法采礦“情節(jié)嚴(yán)重”即構(gòu)成犯罪,。再比如，通過取消犯罪目的這一超過的主觀構(gòu)成要件要素,，控方的證明責(zé)任將大大減輕,，從而能夠在事實上擴(kuò)張既定罪名的適用范圍。這方面的適例是,，修正案（四）將刑法第345條第3款非法收購,、運輸盜伐、濫伐的林木罪規(guī)定的“以牟利為目的,，在林區(qū)非法收購明知是盜伐,、濫伐的林木”，修改為“非法收購,、運輸明知是盜伐,、濫伐的林木”，在增加行為方式的同時,，刪除了“以牟利為目的”這一超過的主觀構(gòu)成要件要素,。近年來，全國人大常委會還通過立法解釋降低控方對“明知”的證明要求,，以方便控方有效指控犯罪,。例如，2014年通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第341條,、第312條的解釋》明確規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道是國家重點保護(hù)的珍貴,、瀕危野生動物及其制品,，為食用或者其他目的而非法購買的，屬于刑法第341條第1款規(guī)定的非法收購國家重點保護(hù)的珍貴,、瀕危野生動物及其制品的行為”,；“知道或者應(yīng)當(dāng)知道是刑法第341條第2款規(guī)定的非法狩獵的野生動物而購買的，屬于刑法第312條第1款規(guī)定的明知是犯罪所得而收購的行為”,。這一規(guī)定將作為故意認(rèn)知要素的“明知”解釋為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”,。“知道”是根據(jù)證據(jù)能夠認(rèn)定的“明知”,，“應(yīng)當(dāng)知道”則只是根據(jù)證據(jù)能夠推定的“明知”,，實際也可能沒有“明知”。如果辯方不能有效反駁這一推定,，推定的“明知”就被認(rèn)定是故意的“明知”。

 

（五）淡化故意,、過失界限,，模糊處理罪責(zé)要素

 

修正案（八）增設(shè)了食品監(jiān)管瀆職犯罪——負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守,，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的,，構(gòu)成犯罪。按照傳統(tǒng)見解,，這一修正應(yīng)當(dāng)設(shè)置了食品監(jiān)管玩忽職守罪與食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪兩個罪名,。但事實上，立法者在規(guī)定此類瀆職犯罪的犯罪構(gòu)成時,，關(guān)注的焦點在于瀆職行為,、危害結(jié)果、因果關(guān)系等客觀不法要件,，至于行為人主觀上是出于過失還是故意,，抑或過失之中有故意、故意之中有過失（即所謂復(fù)合罪過[7]）,，則并非立法者的關(guān)注所在——只要行為人主觀上具有可得歸責(zé)的過失,，即得以瀆職犯罪論處。為配合修正案（八）的上述修正,，2011年“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（五）》,，首次將修正案（八）增設(shè)的食品監(jiān)管瀆職犯罪，不論是濫用職權(quán)還是玩忽職守,，合二為一規(guī)定為食品監(jiān)管瀆職罪,。

 

類似的邏輯——不再刻意強(qiáng)化法定犯中作為主觀罪責(zé)要素的故意與過失之分，而是在準(zhǔn)確領(lǐng)會立法精神特別是規(guī)范目的與保護(hù)法益的基礎(chǔ)上,，將主觀罪責(zé)要素統(tǒng)一規(guī)范性地降格評價為過失——還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在對醉駕型危險駕駛罪主觀罪責(zé)要素的理解上,。即對于醉駕型危險駕駛罪,，不論其心理事實為故意還是過失，抑或無法證明的模糊狀態(tài),，都應(yīng)一律規(guī)范性地評價為過失犯,，[8]盡管迄今為止通說和實務(wù)仍然認(rèn)為醉駕型危險駕駛罪和其他危險駕駛罪行為類型一樣，都應(yīng)當(dāng)以故意犯罪論處,。[9]

 

（六）變形式預(yù)備犯為實質(zhì)預(yù)備犯,，預(yù)備行為實行行為化

 

刑法第22條一般性地確認(rèn)了形式預(yù)備犯的可罰性，只是在具體處罰時可以比照既遂犯從輕,、減輕或者免除處罰,。就此而論，我國刑法早就實現(xiàn)了對預(yù)備行為的全面干預(yù),，刑事法網(wǎng)可謂極其嚴(yán)密,。但是，形式預(yù)備犯的普遍處罰面臨諸多難以回避的困境,，司法實務(wù)基于實踐合理性的考慮,，實際上也只能例外地處罰極個別重大犯罪的預(yù)備犯。突破預(yù)備犯普遍處罰原則困境的根本之道在于立法重構(gòu),，即實現(xiàn)預(yù)備犯的刑法規(guī)制由普遍處罰到例外處罰,、從總則規(guī)范到分則規(guī)范、從形式預(yù)備犯到實質(zhì)預(yù)備犯的模式轉(zhuǎn)換,。[10]

 

正是在這樣的背景下,，修正案（九）鑒于恐怖活動犯罪和網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動的預(yù)備行為對公共安全與網(wǎng)絡(luò)安全的潛在威脅，將相應(yīng)預(yù)備行為予以實行行為化,，規(guī)定了作為實質(zhì)預(yù)備犯的準(zhǔn)備實施恐怖活動罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪,。根據(jù)修正案（九）第7條的規(guī)定，有“為實施恐怖活動準(zhǔn)備兇器,、危險物品或者其他工具”,、“組織恐怖活動培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動培訓(xùn)”、“為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡(luò)”,、“為實施恐怖活動進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備”等情形之一的,，即構(gòu)成準(zhǔn)備實施恐怖活動罪。根據(jù)修正案（九）第29條的規(guī)定,，個人或者單位利用信息網(wǎng)絡(luò)實施“設(shè)立用于實施詐騙,、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品,、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站,、通訊群組”、“發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品,、槍支,、淫穢物品等違禁物品,、管制物品或者其他違法犯罪信息”、“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息”等行為之一的,，即構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪,。這兩個實質(zhì)預(yù)備犯的設(shè)置不僅使刑法的干預(yù)起點大大前置，刑事歸責(zé)更加有的放矢,，而且大大減輕了控方的證明責(zé)任,，便于控方指控犯罪，有效防范公共安全與網(wǎng)絡(luò)安全威脅,。

 

（七）擴(kuò)大犯罪參與歸責(zé)范圍,，幫助行為正犯化

 

修正案（九）第29條增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，明確規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪,，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入,、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲,、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持,，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助,，情節(jié)嚴(yán)重的,，處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處罰金,。”這一獨立罪名的設(shè)置,，不僅為司法實務(wù)對諸如“快播”案中信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)民通過播放器軟件傳播淫穢視頻提供平臺幫助進(jìn)行刑事歸責(zé),，提供了明確的法律依據(jù)，而且解決了“沒有正犯的共犯”的司法適用困境,，維持了犯罪參與歸責(zé)的基本原理,。較之于司法實務(wù)中突破犯罪參與歸責(zé)原理，無視信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型及其背后的技術(shù)特點以及由此決定的行為可能性,，強(qiáng)行通過不純正不作為犯的原理,，將信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者置于保證人地位，科以對信息網(wǎng)絡(luò)使用者所傳輸?shù)男畔?nèi)容進(jìn)行審查并阻止犯罪信息內(nèi)容傳播的積極作為義務(wù),，再藉由積極作為義務(wù)的不履行,，以不純正不作為的故意犯對信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行刑事歸責(zé)的能動司法努力，修正案（九）通過擬制正犯的立法策略將幫助行為正犯化,，使之成為獨立犯罪,，至少可以化解司法實務(wù)過于能動所引發(fā)的合法性爭議，因而是相對妥當(dāng)和可取的立法選擇,。[11]

 

（八）刪除特別構(gòu)成要件,，擴(kuò)大一般構(gòu)成要件的適用范圍

 

修正案（九）刪除了刑法第360條第2款的規(guī)定,，將原先作為特別構(gòu)成要件（嫖宿幼女罪）的嫖宿幼女行為納入刑法第236條第2款，以作為一般構(gòu)成要件的強(qiáng)奸（幼女）罪予以統(tǒng)一規(guī)制,。盡管刑法原第360條第2款規(guī)定的起刑點比強(qiáng)奸罪的起刑點要高,，5年以上15年以下有期徒刑并處罰金的法定刑配置，也足以保證司法機(jī)關(guān)對嫖宿幼女行為科處符合其不法和罪責(zé)程度的嚴(yán)厲刑罰,，但是,，這一立法安排是以區(qū)分一般幼女與賣淫幼女，并予以差別化對待為前提的,。這一前提決定了嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件本身,，客觀上就具有立法者主觀上亦不愿看到的對賣淫幼女的污名化效果，因而其在公共政策上顯然不是正確的立法安排,，客觀上違反了對于幼女應(yīng)給予平等,、充分且特殊的保護(hù)的公共政策。同時,，嫖宿幼女罪亦存在嚴(yán)重的法理邏輯缺陷,，它突破了不滿14周歲的幼女一律不具有性自治、性自決能力這一不可反駁的法律擬制,，以設(shè)置獨立構(gòu)成要件的方式,，變相承認(rèn)了賣淫幼女具有性自治、性自決能力,。修正案（九）刪除嫖宿幼女罪,，將嫖宿幼女與奸淫幼女統(tǒng)一評價為強(qiáng)奸（幼女）罪，克服了內(nèi)含于嫖宿幼女罪的公共政策缺陷和法理邏輯矛盾,。[12]

 

在廢止嫖宿幼女罪之前,，刑法第360條第2款與第236條第2款強(qiáng)奸（幼女）罪之間存在特別法與一般法的競合關(guān)系。作為特別法,，第360條第2款構(gòu)成了對第236條第2款內(nèi)涵與外延的限制與限縮,。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理，嫖宿幼女雖然具有強(qiáng)奸（幼女）罪的不法與罪責(zé)內(nèi)涵,，本應(yīng)論以強(qiáng)奸罪,，卻由于第360條第2款的特別規(guī)定，而只能評價為嫖宿幼女罪,。修正案（九）廢止嫖宿幼女罪,，意味著對此類奸淫幼女行為的法律評價向強(qiáng)奸（幼女）罪回歸，實現(xiàn)了刑法對所有幼女平等無差異的特殊保護(hù),。

 

上述修正策略對于進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng),、嚴(yán)格刑事責(zé)任、擴(kuò)大犯罪圈，促進(jìn)我國刑法的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型,，具有重要的方法論意義,。1997年刑法對危害公共安全犯罪、生產(chǎn),、銷售偽劣商品犯罪,、走私犯罪、金融詐騙犯罪,、侵犯財產(chǎn)犯罪,、侵犯人身犯罪、妨害社會管理秩序犯罪,、貪污賄賂犯罪,、瀆職犯罪等，規(guī)定了大量具有類似特別法與一般法關(guān)系的法條競合犯,。特別法規(guī)定的構(gòu)成要件不僅掏空了一般法規(guī)定的構(gòu)成要件的內(nèi)涵,，擠壓了一般法的適用范圍，而且司法解釋往往為其設(shè)置了比一般法規(guī)定的構(gòu)成要件更高的入罪門檻,，許多完全符合一般法規(guī)定的構(gòu)成要件的行為,，在類型性地符合特別法規(guī)定的構(gòu)成要件的同時，卻由于無法達(dá)到該特別法的入罪門檻,，從而可能既無法適用特別法規(guī)定定罪量刑,，也不能根據(jù)一般法規(guī)定予以歸責(zé)。盡管特別法與一般法的法條競合是正常的立法現(xiàn)象,，但像1997年刑法這樣設(shè)置如此多的特別法規(guī)定及特別構(gòu)成要件,，從而限縮一般法規(guī)定及一般構(gòu)成要件的適用，在其他國家并不多見,。我國刑法中之所以存在大量這樣的法條競合犯,，一個重要的原因是,，這些特別法規(guī)定往往來源于1979年刑法時期制定的特別刑法,，而特別刑法的出臺具有臨時性、應(yīng)急性,，缺乏體系邏輯上的考量,，到1997年全面修訂刑法時，又未經(jīng)充分的體系性梳理與必要性論證,，即將這些特別刑法規(guī)定整體納入刑法典,，由此出現(xiàn)了大量特別法規(guī)定與一般法規(guī)定之間的競合關(guān)系?？梢灶A(yù)計,，隨著立法者立法策略與技術(shù)的改進(jìn)，特別是立法者對刑法內(nèi)部體系邏輯性的自覺意識不斷提高，以廢止嫖宿幼女罪的特別法規(guī)定為契機(jī),，我國今后擴(kuò)張刑法干預(yù)范圍,、擴(kuò)大犯罪圈的一個重要策略選項，可能就是對1997年刑法中大量存在的具有法條競合關(guān)系的競合犯進(jìn)行清理,，擇機(jī)廢止刑法中不具有必要性的特別法規(guī)定及特別構(gòu)成要件,，轉(zhuǎn)而直接適用更具有規(guī)范涵攝力的一般法規(guī)定及一般構(gòu)成要件，對相關(guān)行為進(jìn)行定罪量刑,。

 

（九）廢止刑事歸責(zé)阻卻事由

 

修正案（九）刪除了刑法第241條第6款關(guān)于“收買被拐賣的婦女,、兒童，按照被買婦女的意愿,，不阻礙其返回原居住地的,，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的,，可以不追究刑事責(zé)任”的規(guī)定,，將“對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救”和“按照被買婦女的意愿,，不阻礙其返回原居住地”,，從刑事歸責(zé)阻卻事由降格為法定從寬處罰情節(jié)：“對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的,，可以從輕處罰,；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的,，可以從輕或者減輕處罰,。”這一修正一方面是考慮到只有從源頭遏制收買婦女,、兒童的買方行為,，才能更加有效地防范和懲治拐賣婦女、兒童犯罪,；另一方面則是鑒于買賣婦女,、兒童嚴(yán)重褻瀆人性尊嚴(yán)，觸犯文明社會底線,，為法治精神所不容,，故必須明確國家對此類犯罪行為絕對的規(guī)范性禁止。由此,，收買被拐賣的婦女,、兒童罪的適用范圍較之修正前必將大幅擴(kuò)張，堵塞了行為人收買被拐賣的婦女,、兒童卻可以免于刑事責(zé)任追究的法律空間,。[13]

 

（十）增加訴訟救濟(jì)規(guī)定,，提高刑事自訴成功率

 

隨著信息社會的到來與信息網(wǎng)絡(luò)的普及，通過信息網(wǎng)絡(luò)侮辱,、誹謗他人,，不僅成為侮辱、誹謗犯罪的“新常態(tài)”,，而且由于信息網(wǎng)絡(luò)的擴(kuò)散效應(yīng),，可能使其對被害人人格、名譽(yù)的損害結(jié)果被無限放大,。在公民的人格,、名譽(yù)、尊嚴(yán)意識覺醒的當(dāng)代中國,，刑法必須加強(qiáng)對通過信息網(wǎng)絡(luò)侮辱,、誹謗他人的干預(yù)。但是,，根據(jù)刑法第246條原先的規(guī)定,，侮辱罪、誹謗罪除“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的例外情況,，只是“告訴的才處理”的犯罪,。面對通過信息網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗他人的犯罪行為,，被害人告訴時往往存在收集,、固定犯罪信息、數(shù)據(jù)與電磁記錄等電子證據(jù)的困難,。因此,，修正案（九）針對本罪特別增設(shè)了訴訟救濟(jì)措施，即“通過信息網(wǎng)絡(luò)實施第一款規(guī)定的行為,，被害人向人民法院告訴,，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”這一規(guī)定,，消除了被害人提起侮辱罪,、誹謗罪刑事自訴的舉證困難，大大方便了被害人提起刑事自訴,，由此可以激活長期陷于沉睡狀態(tài)的刑法第246條,，從而強(qiáng)化刑法對公民人格,、名譽(yù),、尊嚴(yán)的保護(hù),。

 

三,、犯罪圈擴(kuò)大立法趨向的實踐合理性

 

上述刑法修正策略表明，修正案（八）與修正案（九）在擴(kuò)張刑事法網(wǎng),、擴(kuò)大犯罪圈的維度上進(jìn)行的刑法修正，不僅展現(xiàn)了刑法干預(yù)早期化的趨勢,，而且突出了干預(yù)能動化的訴求,。干預(yù)早期化主要是指，刑法的輔助性法益保護(hù)機(jī)能與第二次法體系定位受到一定沖擊,，刑法的干預(yù)起點大大前置,，入罪門檻不斷降低，刑法與行政法,、民商法干預(yù)的界限逐漸模糊,，結(jié)果本位的構(gòu)成要件日益讓位于危險本位甚至行為本位的構(gòu)成要件，犯罪圈因而大大擴(kuò)張,。干預(yù)能動化主要是指,，立法者刻意運用各種修正策略，降低犯罪證明要求,，降低控方指控犯罪的難度,，方便司法靈活高效地適用刑法，從而在事實上擴(kuò)大犯罪圈,。犯罪圈不斷擴(kuò)大的立法事實表明,，我國刑法的犯罪化立場，已經(jīng)由過去的相對消極,、謙抑,，悄然轉(zhuǎn)向相對積極、擴(kuò)張,，并且仍將成為今后一個時期的立法趨向,。

 

需要指出的是，犯罪圈不斷擴(kuò)大,、刑事立法日益活性化絕非我國刑事立法所獨有,，而是當(dāng)代刑法變遷的世界性趨向。在德國,，希爾根多夫通過考察1975年刑法改革至2005年間德國刑法發(fā)展的脈絡(luò)與特征,，發(fā)現(xiàn)德國刑法的發(fā)展總體上呈現(xiàn)靈活化、擴(kuò)張化,、歐洲化,、世界觀多元化的趨勢。[14]張明楷也曾撰文描述日本類似的刑法立法活性化趨勢,，認(rèn)為“日本已從刑事立法的穩(wěn)定化轉(zhuǎn)向了刑事立法的活性化,，其主要表現(xiàn)為犯罪化，同時強(qiáng)化對被害人的保護(hù),，導(dǎo)致刑法保護(hù)的早期化和刑罰處罰的重罰化,。”[15]日本學(xué)者井田良也明確將日本刑法的變遷趨勢概括為“犯罪化”,、“重刑化”,、“處罰前置化”與“保護(hù)抽象化”四個顯著特征。[16]類似的趨勢在英美同樣有鮮明的體現(xiàn),。美國學(xué)者道格拉斯?胡薩克認(rèn)為,，美國聯(lián)邦和州刑事司法制度的最顯著特征就是“實體刑法的巨大擴(kuò)張和刑罰使用的急劇增長”，由此導(dǎo)致諸多的非正義,。[17]

 

這些國家刑事立法活性化的趨勢引起了學(xué)界激烈的批評和爭議,。德國學(xué)者沃爾夫?qū)?瑙克認(rèn)為，德國刑法已經(jīng)背離了古典自由主義的,、旨在保護(hù)個人權(quán)利的刑法模式,，而總是延伸到諸如環(huán)境、毒品,、有組織犯罪,、恐怖主義、高科技犯罪和產(chǎn)品責(zé)任等古典刑法理論之外的領(lǐng)域,。[18]但希爾根多夫認(rèn)為,，評價德國刑法的發(fā)展時，不應(yīng)輕率地陷入片面批判的立場,，信誓旦旦地保證“古典自由主義刑法”的優(yōu)點,，事實上，純粹古典自由主義的刑法從來沒有存在過,；同樣必須考慮的是,，經(jīng)歷了多次備受爭議的修改后，當(dāng)今的德國刑法遠(yuǎn)比30年前更加符合時代精神,；這首先體現(xiàn)在,，現(xiàn)行法律的規(guī)定不僅高度適應(yīng)社會倫理的發(fā)展，也高度符合數(shù)據(jù)處理,、信息傳遞等方面的技術(shù)進(jìn)步水平,。[19]而根據(jù)張明楷的觀察，對于刑事立法活性化的趨勢,，在日本也存在肯定、否定與中間立場的對立,。[20]

 

如前所及,，對于我國嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、擴(kuò)大犯罪圈的刑法活性化立法趨向,，學(xué)界存在著類似德國,、日本的反對與肯定的尖銳意見分歧,。具體的分歧焦點在于,，反對者基于古典自由主義與結(jié)果無價值不法論的立場,，反對刑法修正案對犯罪圈的擴(kuò)張以及刑法干預(yù)的早期化、能動化,，對刑法修正所展現(xiàn)的社會治理過度刑法化,、[21]刑事立法情緒化、[22]新工具主義傾向,、[23]意識形態(tài)化[24]深表擔(dān)憂,。肯定者則從規(guī)范主義與行為無價值不法論的立場出發(fā),，對刑法干預(yù)起點前置,、犯罪圈擴(kuò)大的立法趨向予以充分肯定。如周光權(quán)主張我國刑事立法應(yīng)當(dāng)超越古典自由主義的消極刑法立法觀,，確立積極刑法立法觀,，因為積極刑法立法觀是治理社會的剛性需求，處罰的早期化也有其必要性,，而刑法的謙抑性也并不反對現(xiàn)代社會增設(shè)必要數(shù)量的新罪,。[25]

 

保障公民個體自由不被恣意專橫的國家刑罰權(quán)侵蝕，始終是法律人首先應(yīng)當(dāng)關(guān)注的價值目標(biāo),。筆者能夠理解學(xué)界同仁對權(quán)力約束與權(quán)利保障機(jī)制尚未健全的情況下犯罪圈不斷擴(kuò)大,、刑法干預(yù)早期化和能動化的疑慮與擔(dān)憂，但是,，批評者需要正視的問題是,，復(fù)雜中國面臨著共時性的多重（傳統(tǒng)的、現(xiàn)代的與后現(xiàn)代的）安全威脅,，刑法必須回應(yīng)彼此間具有內(nèi)在張力的多元價值訴求（自由、民生與安全）,，這一現(xiàn)實決定了當(dāng)代復(fù)雜中國的刑法不可能是單向度和單面相的,。如果囿于古典自由主義的單一價值標(biāo)準(zhǔn)，給我國的刑法修正貼上某種意識形態(tài)化的標(biāo)簽,，就難免“站在傳統(tǒng)刑法觀的立場批評晚近我國的刑法立法,，顯然有失公允”之評。[26]

 

對于刑法修正案嚴(yán)密刑事法網(wǎng),、擴(kuò)大犯罪圈的活性化立法趨向,，筆者的基本立場是,，應(yīng)當(dāng)超越肯定與否定的立場選擇之爭，區(qū)分立法論與解釋論的不同范疇,，在立法論上進(jìn)行客觀分析,、深刻理解與中肯批評，在解釋論上發(fā)揮刑法教義學(xué)的限制功能,，對于可能過于前置干預(yù)起點的條文限縮其適用范圍,。基于這種立場,，筆者認(rèn)為,，在立法論范疇內(nèi)，不能拘泥于古典自由主義立場,，對刑法修正案進(jìn)行簡單拒斥和批判,，而應(yīng)當(dāng)在總體上肯定犯罪圈擴(kuò)大的立法趨向具有客觀必然性和實踐合理性。

 

（一）犯罪圈擴(kuò)大的立法趨向,，是當(dāng)代中國特殊語境下社會治理與社會控制客觀需要的反映

 

“刑法是一種社會治理和社會控制的機(jī)制,，它也就只能謀求社會的目標(biāo)?！盵27]通過刑法進(jìn)行有效的社會治理和社會控制,，始終是推動立法進(jìn)化不可抗拒的原動力。與歐美諸國不同,，當(dāng)代中國社會治理與社會控制的語境特殊性與問題復(fù)雜性在于,，我們不得不“要超越近代—現(xiàn)代—后現(xiàn)代的時間單維性，而在一個時間點上,，要同時地完成法治國,、福利國和安全保障國的構(gòu)建”。[28]也就是說,，我們不僅面臨著前現(xiàn)代社會建構(gòu)形式法治國,、制約絕對主義的國家權(quán)力、確立國民個體自由保障機(jī)制的古典主義刑法的任務(wù),，而且面臨著現(xiàn)代社會建設(shè)福利國家,、對社會產(chǎn)出和補(bǔ)償進(jìn)行公平分配的現(xiàn)代性要求，更由于全球風(fēng)險社會,、信息社會新型安全威脅的出現(xiàn)而承受著建設(shè)安全國,、保障集體安全的后現(xiàn)代壓力。如何平衡自由,、民生與安全的關(guān)系,，考驗著執(zhí)政者和立法者的智慧。在刑法領(lǐng)域，為了防范國家刑罰權(quán)擴(kuò)張可能對國民個體自由構(gòu)成的傳統(tǒng)威脅,，我們必須貫徹“以法治—自由的刑事政策為基礎(chǔ)的刑法主導(dǎo)思想”,，[29]必須賦予刑法第二次法的體系定位，強(qiáng)調(diào)刑法的最后手段性和輔助性法益保護(hù)機(jī)能,，盡量避免隨意動用刑法進(jìn)行社會治理與社會控制,。但是，現(xiàn)代福利國積極干涉主義的國家角色與機(jī)能,，客觀上要求刑法在社會治理和社會控制體系中的定位,、屬性與機(jī)能有相應(yīng)改變,，在涉及國計民生,、社會福祉等重大法益保護(hù)時，刑法該出手時就要出手,。更為重要的是,，隨著全球風(fēng)險社會、信息社會的到來,，無處不在的風(fēng)險以及公眾對風(fēng)險的普遍莫名恐懼,，成為社會治理和社會控制必須直面的新型安全威脅與挑戰(zhàn)，刑法在其法治國的自由保障機(jī)能,、福利國的民生保護(hù)機(jī)能之外,，不得不衍生出安全國的集體安全維護(hù)機(jī)能。從近代到現(xiàn)代再到后現(xiàn)代,，從法治國到福利國再到安全國,，歐美主要國家基本上是在自18世紀(jì)中后期至20世紀(jì)末、21世紀(jì)初的二百多年間完成的,。而這三個時代的問題與任務(wù)卻共時性地出現(xiàn)在當(dāng)代中國社會治理與社會控制的過程中,，成為當(dāng)代中國刑法不得不統(tǒng)籌兼顧、審慎回應(yīng)的重大挑戰(zhàn),，并且迫使當(dāng)代中國刑法在尚未完全成型的自由刑法的基本面向之外,，內(nèi)生出民生刑法與安全刑法的新面向。修正案（八）和修正案（九）增設(shè)一系列罪名以加強(qiáng)對重大民生利益的刑法保護(hù),，修正案（九）進(jìn)一步以更加早期化,、能動化的干預(yù)方式規(guī)制恐怖主義犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪，說到底就是這種民生刑法與安全刑法思維的產(chǎn)物,。

 

在評價刑法修正所呈現(xiàn)的民生刑法和安全刑法的新面向時,，無法回避的一個關(guān)鍵理論問題是，刑法能否以及如何應(yīng)對風(fēng)險社會的風(fēng)險,。在筆者看來,，無論刑法理論是否承認(rèn)風(fēng)險刑法概念或風(fēng)險刑法理論，[30]全球風(fēng)險社會已經(jīng)到來,，風(fēng)險無處不在是不爭的事實,。風(fēng)險本身是不確定和價值中立的,，它可以被行政法規(guī)制，[31]卻不能被刑法直接評價,，因為刑法評價的對象只能是違反法規(guī)范期待,、破壞法秩序效力的行為（行為無價值），或者以違反法規(guī)范的方式惹起法益侵害結(jié)果或者危險的行為（結(jié)果無價值）,。就此而論,，風(fēng)險概念在刑法規(guī)范評價的視野中并無容身之地，風(fēng)險刑法概念或者風(fēng)險刑法理論也不具有刑法理論體系的建構(gòu)基礎(chǔ),。但是,，一方面，對風(fēng)險社會無處不在的風(fēng)險的普遍莫名恐懼,，以及由此引發(fā)的民生保護(hù)與安全防范的訴求,，客觀上必然會推動立法者較之過去更加積極、主動地關(guān)注重大民生福祉的保護(hù)與集體安全防范,，刑法的民生導(dǎo)向,、安全導(dǎo)向因而會成為全球風(fēng)險社會的刑法必須直面的立法現(xiàn)實。[32]另一方面,，原本不確定和價值中立的風(fēng)險,，如果被以法規(guī)范所不允許的方式對待，就完全可能創(chuàng)設(shè)并進(jìn)一步提升法所不容許的危險,。這種危險一旦實現(xiàn),，往往可能造成無法控制的、災(zāi)難性的,、不可修復(fù)的系統(tǒng)性法益侵害,。為防患于未然，當(dāng)今世界許多國家不僅借助技術(shù)手段與行政規(guī)制加強(qiáng)風(fēng)險管控,，而且對于嚴(yán)重違反風(fēng)險技術(shù)防范與行政規(guī)制,，創(chuàng)設(shè)法所不容許的危險的行為，動用刑法進(jìn)行主動干預(yù),、早期干預(yù)和一般預(yù)防,。其突出標(biāo)志就是危險犯立法，特別是抽象危險犯立法取代實害犯立法,，[33]成為主動干預(yù),、早期干預(yù)的標(biāo)準(zhǔn)立法模式，刑法的事后懲罰,、報應(yīng)功能逐漸讓位于事先的一般預(yù)防功能,。因此，德國學(xué)者烏爾里希?齊白指出，在全球風(fēng)險社會,，由于刑法的鎮(zhèn)壓性功能向預(yù)防性功能轉(zhuǎn)變,，一個整體性安全法體系正在建構(gòu)之中，刑法,、警察法,、情報法、移民法,、戰(zhàn)爭法以及其他法律領(lǐng)域之間的界限變得模糊,。[34]而安全導(dǎo)向的刑法以及刑法與其他法律的界限的模糊化，進(jìn)一步導(dǎo)致“刑法對于德國立法者（其實也對于歐洲立法者）而言,，再也不是由溫弗里德?哈塞默所完美表達(dá)的‘最后手段’,，而總是作為優(yōu)先適用的手段，有時甚至作為唯一手段,。與此同時,，刑法總是被繼續(xù)前置化,。不僅通過設(shè)置大量的未遂可罰性,，而且通過大力擴(kuò)大具體危險犯、抽象危險犯以及過失危險犯范圍來實現(xiàn)法益保護(hù),，通過設(shè)立新的超個人法益來保障以及加速實現(xiàn)刑法的擴(kuò)大化與靈活化,。‘風(fēng)險刑法’這個概念正是對這整個發(fā)展趨勢的概括,?！盵35]我國刑法修正所展現(xiàn)的刑法干預(yù)的早期化、能動化與擴(kuò)大化,，客觀上遵循著同樣的邏輯與趨勢,。

 

但是，刑事立法的這一趨向,，既不意味著法治國的自由刑法必須被放棄,，也不代表自由刑法與民生刑法、安全刑法具有不可調(diào)和的對立,。早在1970年,，羅克辛就指出：“法治國和社會福利國之間其實也并不存在不可調(diào)和的對立性，反而應(yīng)當(dāng)辨證地統(tǒng)一起來：沒有社會福利正義的國家秩序,，實際上也就不是法治國,；同樣，計劃和供給的國家,，若沒有法治國的自由保障,，也不能成為社會福利國。”[36]今天,，我們可以進(jìn)一步斷言,，法治國的自由刑法與集體安全國的安全刑法之間同樣不存在不可調(diào)和的對立。畢竟,，喪失了自由,，安全就成了茍活；沒有了安全,，自由也無從談起,。保護(hù)民生福祉、維護(hù)集體安全,，在相當(dāng)意義上就是保障個體自由,，民生福祉與集體安全事實上就成了法治國自由刑法必須特別保護(hù)的重大法益。當(dāng)然,，民生刑法與安全刑法所保護(hù)的民生福祉與集體安全法益,，具有超個人屬性與相當(dāng)?shù)某橄笮裕ㄟ^早期化,、能動化的刑法干預(yù)保護(hù)這些重大法益,，確實蘊藏著削弱法益概念的批判功能、侵蝕法治國自由刑法機(jī)能的潛在危險,。因此,，必須發(fā)展出對其進(jìn)行適當(dāng)控制的體系，包括刑法體系內(nèi)部的控制機(jī)制與憲法對刑法的合憲性控制,，來規(guī)制這種危險,。[37]也就是說，如果能夠從刑法邏輯的體系性與一致性,、刑法內(nèi)容的法益關(guān)聯(lián)性與合目的性,、刑事歸責(zé)基本原則體系的限制等維度，對刑事立法及其適用進(jìn)行刑法體系內(nèi)的控制,，同時強(qiáng)化憲法的基本權(quán)利與目標(biāo)設(shè)定對刑事立法的價值滲透,，在立憲主義、科學(xué)主義與民主主義的基礎(chǔ)上制定刑法,，[38],，并通過刑法教義學(xué)與憲法教義學(xué)的對話，對刑法的解釋與適用進(jìn)行合憲性調(diào)控,，[39]就應(yīng)當(dāng)能夠基本化解內(nèi)在于當(dāng)代刑法三個面向之間的緊張,，使刑法干預(yù)的早期化、能動化既滿足法治國自由保障機(jī)制的基本要求,，又能有效回應(yīng)保障民生福祉,、維護(hù)集體安全的機(jī)能期待,。

 

（二）犯罪圈擴(kuò)大的立法趨向，符合消除刑法結(jié)構(gòu)矛盾與機(jī)能障礙的內(nèi)在邏輯

 

刑法結(jié)構(gòu)是犯罪圈與刑罰量的穩(wěn)定組合形式,。犯罪圈的大小由刑事法網(wǎng)與刑事責(zé)任的疏密程度決定,，刑罰量的輕重則取決于立法與司法為犯罪配置的刑罰結(jié)構(gòu)與刑罰制度。刑法結(jié)構(gòu)決定刑法功能,，不同的刑法結(jié)構(gòu)具有不同的刑法功能,。刑法結(jié)構(gòu)存在缺陷，刑法功能必然受到制約,。正如儲槐植所言,，我國刑法的結(jié)構(gòu)在整體上屬于法網(wǎng)過于疏漏、刑罰配置過于苛厲的“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu),。[40]日本學(xué)者西原春夫就指出：“中國目前的刑法真是完美的非犯罪化”,；“中國在法律體系上是徹底的非犯罪化”。[41]這與其說是對我國刑法謙抑精神的贊譽(yù),，不如說是對我國刑法結(jié)構(gòu)缺陷的批評,。這種“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)，既無助于國民法規(guī)范意識的養(yǎng)成,、國家法規(guī)范權(quán)威的確立與社會法秩序的鞏固,，也不利于刑罰威懾與預(yù)防功能的發(fā)揮；既放縱了許多實施了具有刑事可罰性的行為,，本應(yīng)受到刑罰處罰的違法者,，也使不幸落入刑事法網(wǎng)者受到了過度的刑罰處罰。因此,，完善刑法結(jié)構(gòu)就是要實現(xiàn)我國刑法的結(jié)構(gòu)由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”轉(zhuǎn)型，立法者根據(jù)社會治理需要的變化,、社會治理體系的調(diào)整,，不斷前置刑法干預(yù)起點、降低犯罪構(gòu)成門檻,、增加新罪名,、擴(kuò)大犯罪圈，并在此基礎(chǔ)上適度調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu),、完善刑罰制度,，漸進(jìn)地推動刑法結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型。修正案（八）和修正案（九）就是立法者完善刑法結(jié)構(gòu)的持續(xù)性努力最為集中的體現(xiàn),。

 

由此可見,，立法者前置對包括恐怖主義犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪在內(nèi)的許多新型安全威脅的刑法干預(yù)起點，擴(kuò)張?zhí)幜P范圍,，都植根于我國刑法自身結(jié)構(gòu)改革與完善的內(nèi)在需要,。立法者鑒于刑法“厲而不嚴(yán)”的結(jié)構(gòu)缺陷,，選擇犯罪擴(kuò)張與刑罰輕緩并駕齊驅(qū)的修正路徑，在運用多種立法策略嚴(yán)密刑事法網(wǎng),、嚴(yán)格刑事責(zé)任,、適度擴(kuò)大犯罪圈的同時，優(yōu)化刑罰結(jié)構(gòu),、完善刑罰制度,、合理配置刑罰量，總體上仍然符合刑法謙抑性的要求,。須知,，即使經(jīng)過修正案（八）和修正案（九）的大幅度修正，刑法的罪名總量也只有468個,，而且大多數(shù)罪名規(guī)定了較高的入罪門檻,；即使是沒有明文規(guī)定入罪罪量要素的犯罪，其構(gòu)成要件符合性的認(rèn)定仍然要受到刑法第13條但書的嚴(yán)格規(guī)制,，對符合刑法分則條文的定性描述,，但確屬情節(jié)顯著輕微危害不大因而不具有刑事可罰性的行為，不得認(rèn)為符合構(gòu)成要件并予以刑事歸責(zé),。[42]但無論是德日等大陸法系國家,，還是英美等普通法系國家，不僅在立法上只有對犯罪成立要件的定性規(guī)定而無定量要求,，而且刑法典,、特別刑法與行政刑法規(guī)定的罪名總量，連專業(yè)人士都無法準(zhǔn)確統(tǒng)計,，其刑事法網(wǎng)之嚴(yán)密,、刑事責(zé)任之嚴(yán)格、犯罪圈之極度擴(kuò)張,，幾乎已經(jīng)到了使國民動輒得咎的程度,。正是在這樣的實定刑法體系語境下，刑法學(xué)者才普遍表達(dá)了對過度犯罪化的擔(dān)憂,。[43]我國刑事立法應(yīng)當(dāng)以此為戒,，堅守刑法的輔助性法益保護(hù)機(jī)能定位，但也必須發(fā)揮刑法應(yīng)有的社會治理與社會控制功能,，正視當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型時期所面臨的各種復(fù)雜問題與嚴(yán)峻挑戰(zhàn),，在審慎研究、科學(xué)論證的基礎(chǔ)上,，對確有刑事可罰性,、制造了法所不容許的各種新型安全威脅的行為予以干預(yù)，對既定罪刑規(guī)范結(jié)構(gòu)進(jìn)行必要且適度的調(diào)整,，降低入罪門檻,、擴(kuò)大犯罪圈,，同時合理配置或調(diào)整刑罰量，使我國刑法的結(jié)構(gòu)逐漸由“厲而不嚴(yán)”轉(zhuǎn)型為“嚴(yán)而不厲”,。在我國刑法的犯罪圈與歐美國家刑法的犯罪圈存在巨大差異的語境下,，動輒援引西方學(xué)者針對其所在國過度犯罪化、泛刑法化的批判,，給我國刑法修正擴(kuò)大犯罪圈的立法趨向貼上過度犯罪化,、泛刑法化的標(biāo)簽，顯然是錯亂時空的不合時宜之舉,。

 

（三）犯罪圈擴(kuò)大的立法趨向,，是廢止勞動教養(yǎng)所導(dǎo)致的法律制裁體系調(diào)整之使然

 

自20世紀(jì)50年代以來，我國逐步形成并構(gòu)建了行政處罰（特別是治安管理處罰）,、勞動教養(yǎng)與刑事處罰三位一體的公法制裁體系,。對一般行政違法行為予以行政處罰；對較為嚴(yán)重或者慣常的行政違法以及輕微犯罪行為,，由以公安機(jī)關(guān)為主組成的勞動教養(yǎng)管理委員會決定予以勞動教養(yǎng),；對不法和罪責(zé)達(dá)到刑事可罰程度的犯罪行為（排除情節(jié)顯著輕微危害不大的情況），則通過刑事訴訟程序由法院予以定罪量刑,。由于存在適用對象與適用條件的模糊性,、決定過程的任意性與非司法性以及限制、剝奪國民人身自由的嚴(yán)重性等一系列弊端,，勞動教養(yǎng)的合法性和正當(dāng)性一直飽受爭議,。在全面建設(shè)法治國家成為治國基本方略的語境下，全國人大常委會于2013年正式廢止勞動教養(yǎng),。勞動教養(yǎng)被廢止后,，原來由勞動教養(yǎng)處置的違法行為，除對部分行為應(yīng)當(dāng)放棄國家干預(yù)外,，其他違法行為必然面臨分流處遇的問題,。其方向無非是，將部分違法行為納入行政違法范疇,，予以行政處罰，特別是治安管理處罰,；將另外一部分本來就具有刑事可罰性的違法行為,，或者因應(yīng)刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整而得以犯罪化的行為，提升為輕罪,，予以刑法規(guī)制,。修正案（八）增設(shè)三種盜竊罪行為類型，特別是將扒竊入罪,，修正案（九）增設(shè)多個妨害社會管理與司法秩序的犯罪,，都是因應(yīng)勞動教養(yǎng)被廢止后社會治理和社會控制的需要,，而在刑事立法上作出的特別安排?？梢哉J(rèn)為,，廢止勞動教養(yǎng)是促使立法者更加積極地推動刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整，在增設(shè)擾亂社會管理秩序的犯罪,、降低既有犯罪構(gòu)成門檻,、前置刑法干預(yù)起點、擴(kuò)張刑法干預(yù)范圍的同時,，適度調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu),、完善刑罰制度的直接動因，并聯(lián)帶促進(jìn)了修正案（九）以增設(shè)義務(wù)犯和抽象危險犯的策略,，將對恐怖主義犯罪,、網(wǎng)絡(luò)犯罪關(guān)聯(lián)行為的刑法干預(yù)予以早期化、能動化,。

 

（四）犯罪圈擴(kuò)大的立法趨向,，貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策“該嚴(yán)則嚴(yán)、嚴(yán)中有寬,、寬以濟(jì)嚴(yán)”的要求

 

當(dāng)今世界法治國家的刑事政策與刑法不是互無關(guān)系的兩張皮,，刑法并非僅僅追求法治國的自由保障機(jī)能，刑事政策亦非專注于實現(xiàn)刑法的社會任務(wù),，因而兩者之間并不存在羅克辛所謂的“李斯特鴻溝”,。[44]其實，刑事政策具有多個面相,。如果在機(jī)能主義與目的理性（刑法的目的和任務(wù)）這一層面來理解刑事政策,，則刑事政策與刑法的貫通與融合，體現(xiàn)在刑法制定,、刑法適用與刑法理論體系構(gòu)建的全過程,。刑法的刑事政策化（刑法的制定和適用合乎刑事政策的任務(wù)與目的設(shè)定，講究刑事政策效果）,、刑事政策的刑法化（刑事政策的訴求符合憲法的基本權(quán)利與目標(biāo)設(shè)定,，并通過正當(dāng)法律程序予以立法化；刑事政策在法條的規(guī)范保護(hù)目的與文義邊界范圍內(nèi)參與刑法的解釋與適用）,，是多數(shù)國家處理刑事政策與刑法關(guān)系的通行模式,。因此，一方面,，刑事政策具有立法論機(jī)能（引領(lǐng)立法者制定良法,，滿足良法之治的要求）與教義學(xué)機(jī)能（指導(dǎo)司法者結(jié)合個案具體情況妥當(dāng)適用刑法，滿足具體法治的要求）,；另一方面,，刑法是“犯罪人的大憲章”,，是“刑事政策不可逾越的屏障”，是法治國家必須恪守的底線,。

 

如果從在實定刑法之外合理且有效地組織對犯罪的反應(yīng)的戰(zhàn)略,、方針、策略,、手段與行動藝術(shù)這一本體意義來理解刑事政策,，則刑事政策其實就是刑事政治。[45]刑事政策指引甚至統(tǒng)帥著實定刑法的制定和適用,，因而往往被視為實定刑法的高級法背景,，具有事實上的約束力。每一次刑事政策的重大變遷,，都直接決定和主導(dǎo)著刑法變革和發(fā)展的方向,。以美國為首的西方國家在“9.11”事件后，紛紛出臺內(nèi)容基本雷同的反恐怖主義法律,，在實體上擴(kuò)大刑法干預(yù)恐怖主義犯罪的范圍與力度,，加大對恐怖主義犯罪的刑罰處罰力度，從程序上松弛正當(dāng)程序原則的要求,，這些都是嚴(yán)厲打擊恐怖主義的刑事政策直接主導(dǎo)的結(jié)果,。而美國各州相繼出臺的“梅根法（性罪犯登記與公告法）”、“三振出局法”等法案,，同樣是立法者因應(yīng)性侵害兒童的危險性罪犯以及對三犯重罪的累犯進(jìn)行嚴(yán)厲打擊與有效防范的刑事政策需要與民粹主義重刑化訴求的產(chǎn)物,。如果剔除其中的意識形態(tài)立場、情緒性宣泄,、民粹主義操作等立法驅(qū)動因素,，刑事政策作為刑事政治對刑事立法的主導(dǎo)，就是完全正常的政治與法律現(xiàn)實,。問題的關(guān)鍵在于,，刑事政策是否受到更高位階的憲法基本權(quán)利與價值目標(biāo)的有效規(guī)制，以及立法者根據(jù)何種價值目標(biāo)與刑法理念將刑事政策訴求予以立法化,。

 

在強(qiáng)調(diào)通過刑事政策貫徹執(zhí)政黨政治意志的當(dāng)代中國,，刑事政策——特別是20世紀(jì)80年代以后的“嚴(yán)打”方針——對刑法的體系外調(diào)控與引領(lǐng)，曾經(jīng)飽受詬病,。2005年以后,，我國的刑事政策逐漸回歸理性，“嚴(yán)打”方針被寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策所取代,。2010年《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》進(jìn)一步確認(rèn)：“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國的基本刑事政策，貫穿于刑事立法,、刑事司法和刑罰執(zhí)行的全過程”,。因此,，對刑法適時進(jìn)行調(diào)整，該寬則寬,、該嚴(yán)則嚴(yán),、寬中有嚴(yán)、嚴(yán)中有寬,、寬以濟(jì)嚴(yán),、嚴(yán)以濟(jì)寬、寬嚴(yán)適度,，就是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的當(dāng)然要求,。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策“寬”的一面可以概括為寬容、寬大與寬懷,，即對不具有刑罰處罰必要性的行為予以寬容,，對不法和罪責(zé)程度較輕的罪行與罪犯予以寬大，對不法和罪責(zé)程度重大的罪行和罪犯也要依法體現(xiàn)刑罰的寬懷,。其立法與司法上的要求主要體現(xiàn)為非犯罪化,、非監(jiān)禁化、非刑罰化,，甚至非司法化以及在處遇上對犯罪人的人性尊重,、人文關(guān)懷與人道待遇。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策“嚴(yán)”的一面則包括嚴(yán)密,、嚴(yán)厲和嚴(yán)肅,，即嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、嚴(yán)格刑事責(zé)任,，合理劃定犯罪圈,，堵塞刑法漏洞；對犯罪行為合理配置刑罰量,，規(guī)定并適用足夠嚴(yán)厲又不過分苛厲的刑罰,，滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求；強(qiáng)化國民,、執(zhí)法者與司法者的法規(guī)范意識,，嚴(yán)肅法秩序、確立法忠誠,、保障法權(quán)威,。這種本體意義上的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策自2010年以來的全面貫徹實施，構(gòu)成了修正案（八）和修正案（九）對刑法進(jìn)行結(jié)構(gòu)優(yōu)化的直接政策驅(qū)動力,。

 

比較而言,，修正案（八）比較平衡地體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，得到了多數(shù)學(xué)者的基本肯定。修正案（九）雖然將修正重點置于刑法干預(yù)的早期化與能動化,，突出了“該嚴(yán)則嚴(yán)”的刑事政策內(nèi)涵,，但“寬”的一面的刑事政策內(nèi)涵并未退場，因此,，修正案（九）在總體上仍然體現(xiàn)了“寬以濟(jì)嚴(yán)”的刑事政策,。其突出表現(xiàn)在：一方面，對貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的重大調(diào)整（將入罪門檻調(diào)整為貪污,、受賄數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié),；加重法定刑的適用標(biāo)準(zhǔn)則分別調(diào)整為貪污、受賄數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié),；貪污,、受賄數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)；死刑的適用僅限于貪污,、受賄數(shù)額特別巨大,，并使國家和人民利益遭受特別重大損失），設(shè)置貪污受賄犯罪特別寬宥制度（犯貪污罪,、受賄罪,，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪,、積極退贓,，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的,，根據(jù)不同情形,，可以予以不同程度的從寬處罰），以及為貪污受賄犯罪特別設(shè)計的判處死緩的同時可以決定終身監(jiān)禁,，不得減刑,、假釋的制度，均體現(xiàn)了“寬”的一面的刑事政策要求,。另一方面,，即使修正案（九）的重點在于實現(xiàn)刑法對恐怖主義犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪關(guān)聯(lián)行為的早期干預(yù)和能動干預(yù),，但在構(gòu)成要件與法定刑的配置上,，還是兼顧了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與“嚴(yán)而不厲”的要求。以網(wǎng)絡(luò)犯罪為例,，針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,、接受者、使用者,，修正案（九）分別運用義務(wù)犯,、預(yù)備行為實行行為化、幫助行為正犯化這三種立法策略，設(shè)置了極具涵攝力的三個獨立的網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件,，體現(xiàn)了嚴(yán)密刑事法網(wǎng),、嚴(yán)格刑事責(zé)任的要求，但是,，修正案（九）為這些犯罪配置的法定刑是相對緩和的輕刑（法定最高刑均為3年有期徒刑）。因此,，修正案（八）和修正案（九）在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的同時,，亦促進(jìn)了我國刑法結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。

 

四,、刑法修正之不足與刑法立法模式之反思

 

法治不僅是規(guī)則之治,，更是良法之治,。即使是共時性地面臨傳統(tǒng)、現(xiàn)代與后現(xiàn)代的多重安全威脅,，需要同時回應(yīng)自由,、民生與安全等多元價值訴求的當(dāng)代復(fù)雜中國，仍然必須按照法治國家的良法之治,，特別是科學(xué)立法,、民主立法、理性立法,、體系立法的要求,，從刑法的明確性和內(nèi)容的適正性這兩個維度來完善刑法，以確保國民個體自由不被過于早期化,、能動化,、擴(kuò)張化的刑法干預(yù)所侵蝕。因此,，在立法論的范疇內(nèi)肯定刑法修正前置刑法干預(yù)起點,、擴(kuò)大犯罪圈、體現(xiàn)民生刑法與安全刑法面向的立法趨向具有客觀必然性和實踐合理性,，絕不意味著對刑法修正及其具體規(guī)定進(jìn)行簡單背書,。為了進(jìn)一步推動刑法的修改完善，化解刑法教義分析與刑法解釋適用的前提性障礙,，刑法學(xué)研究不僅應(yīng)當(dāng)努力揭示在多重因素驅(qū)動下出臺的修正案（八）和修正案（九）的不足,，而且應(yīng)當(dāng)客觀理性地反思刑法修正案立法模式本身的局限，檢視刑法修正案模式是否已經(jīng)難以為繼,，全面修訂1997年刑法的時機(jī)是否已經(jīng)到來,、條件是否成熟，甚至還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步評估刑法典單軌立法模式的利弊，探討構(gòu)建刑法典與行政刑法的雙軌立法模式,。

 

（一）刑法修正案的某些條款沒有滿足合目的性,、明確性和體系邏輯性的要求

 

刑法修正必須符合憲法化的刑事政策目標(biāo)設(shè)定、刑法的規(guī)范目的與保護(hù)法益設(shè)置,。無論是新設(shè)罪名構(gòu)成要件的設(shè)置，還是現(xiàn)有犯罪構(gòu)成要件要素的完善,，都應(yīng)當(dāng)合目的性地進(jìn)行,。據(jù)此對照,，修正案（九）雖然根據(jù)當(dāng)前腐敗犯罪的實際態(tài)勢,，對貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出了重大修正，卻沒有根據(jù)憲法化的刑事政策目標(biāo)設(shè)定（建設(shè)廉潔政治,、依法嚴(yán)懲腐?。瑥氖苜V罪的保護(hù)法益（國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性）出發(fā),，及時廢止刑法第385條受賄罪構(gòu)成要件中制約受賄罪的認(rèn)定,、作為非法收受型受賄罪不法要素的“為他人謀取利益”。多年來,，刑法解釋論上對于該要素是主觀不法要素還是客觀不法要素,，存在嚴(yán)重分歧。但在立法論層面,，學(xué)界與實務(wù)對于廢止這一要素早就達(dá)成基本共識,，修正案（九）卻依然不為所動，未將該要素從受賄罪的構(gòu)成要件中予以廢止,。但是,，當(dāng)下全面從嚴(yán)治黨、從嚴(yán)懲治腐敗的反腐態(tài)勢,，客觀上又不允許司法機(jī)關(guān)將沒有“為他人謀取利益”作為國家工作人員得以免罪脫刑的“護(hù)身符”,。因此，2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘為他人謀取利益’,，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：（一）實際或者承諾為他人謀取利益的,；（二）明知他人有具體請托事項的,；（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的”,；“國家工作人員索取,、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上,，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益,?！备鶕?jù)這一規(guī)定，“為他人謀取利益”時而呈現(xiàn)為客觀不法要素,，時而呈現(xiàn)為主觀不法要素,，甚至有時成了一個若隱若現(xiàn)、似有還無的“幽靈”,。司法解釋的如此規(guī)定,，實際上是假解釋之名行修法之實，司法與立法的錯位昭然若揭,。

 

刑法的明確性是罪刑法定原則的基本要求，其既對立法者提出了制定內(nèi)涵明確,、外延確定的實定刑法條文的要求,，又反對立法者制定缺乏概括性以至于淪為具體裁判命令的刑法條文。如何拿捏,、把握其中的尺度和分寸,，考驗著立法智慧與立法技術(shù)。[46]據(jù)此對照,，修正案的個別條文顯然值得商榷,。例如，修正案（九）增設(shè)了利用極端主義破壞法律實施罪,，將“利用極端主義煽動,、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法,、教育,、社會管理等制度實施”的行為直接入罪。較之飽受質(zhì)疑的規(guī)定兜底性構(gòu)成要件要素的刑法條款,，[47]本罪顯然是一個構(gòu)成要件內(nèi)涵更加不明確,、適用范圍更加沒有邊際的口袋罪。作出這一判斷的依據(jù)在于極端主義概念內(nèi)涵和外延的模糊性以及破壞對象范圍的廣泛性,。修正案（九）沒有界定極端主義的含義,，從反恐怖主義法第4條第2款“國家反對一切形式的以歪曲宗教教義或者其他方法煽動仇恨、煽動歧視,、鼓吹暴力等極端主義,，消除恐怖主義的思想基礎(chǔ)”的表述，隱約可見立法者對極端主義的界定,。但是,，一方面,，該條款并非對極端主義的明確定義，而只是對極端主義主要表現(xiàn)的概括列舉,；另一方面,，較之2001年簽署的上海合作組織《打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義上海公約》第1條關(guān)于極端主義的定義,，[48]該條款突破了公約對極端主義必須具有目的的政治性（“旨在使用暴力奪取政權(quán),、執(zhí)掌政權(quán)或改變國家憲法體制”）和手段的暴力性（“通過暴力手段侵犯公共安全”）的要求。此外,，修正案（九）概括列舉了利用極端主義破壞的對象,，包括國家法律確立的婚姻、司法,、教育和社會管理等制度,。這些法律制度，特別是社會管理制度,，具有極其廣泛的范圍,，幾乎囊括了基層治理的方方面面。在極端主義概念本身非常模糊,、內(nèi)涵和外延不確定的情況下,，對本罪的對象作如此寬泛的列舉，必將使本罪幾乎可以實現(xiàn)對基層日常社會治理的全覆蓋,。雖然立法者設(shè)置這個口袋罪的初衷,，是為了有效應(yīng)對極端主義，鏟除滋生恐怖主義的思想基礎(chǔ),，強(qiáng)化政府權(quán)威與基層治理,，從而符合維護(hù)集體安全的反恐刑事政策目標(biāo)與安全刑法的價值訴求，因此對這一立法目的應(yīng)予充分的理解與尊重,。但是,，立法上設(shè)置沒有明確內(nèi)涵和確定外延的開放構(gòu)成要件，卻沒有在體現(xiàn)安全刑法面向的同時,，充分考慮自由刑法原則的限制,，這恐怕不是妥當(dāng)?shù)淖龇āＫ痉▽嵺`如果按照三段論演繹推理模式機(jī)械適用法條,，可能使得本罪的干預(yù)范圍過度擴(kuò)張,；如果根據(jù)處罰必要性限縮適用本罪，卻由于缺乏具體的參照標(biāo)準(zhǔn),，而可能導(dǎo)致司法者恣意裁判,。

 

合乎體系邏輯，既是衡量刑法典完備的基本標(biāo)志,，也是刑法修正必須遵守的起碼要求,。對照這一要求,，不難發(fā)現(xiàn)，修正案（八）和修正案（九）的個別條款顯然缺乏體系性思考,，沒有考慮相關(guān)法條之間應(yīng)有的邏輯一致性，從而必然導(dǎo)致刑法解釋與適用上的混亂與困境,。其適例是：一方面,，修正案（九）廢止了嫖宿幼女罪，卻沒有相應(yīng)廢止刑法第359條第2款規(guī)定的引誘幼女賣淫罪,。如果司法實踐嚴(yán)格適用修正后的相關(guān)條文,，就會出現(xiàn)嫖宿幼女以強(qiáng)奸罪論處，引誘幼女賣淫這一強(qiáng)奸罪的幫助行為卻僅以引誘幼女賣淫罪論處的結(jié)果,。但如果將引誘幼女賣淫實質(zhì)性地認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的共犯，又會在事實上虛置第359條第2款,。[49]另一方面,，修正案（九）雖然相應(yīng)廢止了刑法第358條組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪“強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫”作為加重處罰情節(jié)適用加重法定刑的規(guī)定,，卻又在第358條第2款規(guī)定了“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的,，依照前款的規(guī)定從重處罰”,，而根據(jù)第358條第1款的規(guī)定，組織,、強(qiáng)迫他人賣淫的,，處5年以上10年以下有期徒刑,，并處罰金,。如此一來，就會導(dǎo)致一個解釋論上明顯荒謬的結(jié)論：組織,、強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫,，以強(qiáng)奸罪論處，在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)從重處罰,，而不法和罪責(zé)相對較輕的組織,、強(qiáng)迫已滿14周歲不滿18周歲的未成年人賣淫，卻要在更加嚴(yán)厲的5年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)從重處罰,。[50]

 

（二）1997年刑法由“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型尚未完成

 

即使經(jīng)過9個修正案的頻繁修正,，特別是修正案（八）和修正案（九）從犯罪圈和刑罰量兩個維度進(jìn)行了大幅度修正，我國刑法“厲而不嚴(yán)”的結(jié)構(gòu)缺陷迄今并未得到根本改善,。一方面,，刑事法網(wǎng)整體不嚴(yán),，入罪門檻過高，犯罪圈過于狹窄,；特別是沒有確立重罪與輕罪的分類體系,，無法應(yīng)對法定犯時代提出的各種挑戰(zhàn)，無法與我國正在進(jìn)行的刑事程序改革（簡易程序的全面推廣以及刑事速裁程序,、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的改革試點）相匹配,。可以預(yù)見,，為了應(yīng)對全面轉(zhuǎn)型關(guān)鍵時期與全球風(fēng)險社會不斷出現(xiàn)的新型安全威脅,，立法者仍將主要通過增設(shè)新罪名、降低入罪門檻,、前置干預(yù)起點等立法策略與技術(shù),，繼續(xù)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、嚴(yán)格刑事責(zé)任,、擴(kuò)大犯罪圈,。另一方面，盡管修正案（八）和修正案（九）從優(yōu)化刑罰結(jié)構(gòu),，尤其是解決“死刑偏重（多）,、生刑偏輕”的刑罰結(jié)構(gòu)缺陷，[51]與完善刑罰制度兩個方面,，對刑罰量的配置進(jìn)行了多項改進(jìn),，意圖使之輕重有序、比例適當(dāng),、關(guān)系協(xié)調(diào),，從而實現(xiàn)刑罰制度的科學(xué)化、現(xiàn)代化,，為司法實踐就個案配置合理的刑罰量,、實現(xiàn)懲罰與預(yù)防功能提供制度保障，但是,，迄今為止,，死刑適用標(biāo)準(zhǔn)不明確（何為“罪行極其嚴(yán)重”，什么是“不是必須立即執(zhí)行”）,、死刑罪名過多（經(jīng)過兩次死刑罪名削減,，仍然有46個死刑罪名）、刑罰偏重（有期徒刑以上剝奪自由的重刑成為除危險駕駛罪,、代替考試罪以外絕大多數(shù)犯罪法定刑的標(biāo)配）,、刑罰種類相對單一等刑罰結(jié)構(gòu)缺陷，仍然是不爭的事實,。今后的刑事立法有必要進(jìn)一步嚴(yán)格限制死刑適用條件,，細(xì)化死刑適用標(biāo)準(zhǔn),，限縮死刑適用對象，減少適用死刑罪名,。在嚴(yán)格控制死刑的同時,，更應(yīng)當(dāng)將刑罰改革的重點轉(zhuǎn)向自由刑的完善，特別是多樣化地設(shè)計剝奪自由刑與限制自由刑（包括社區(qū)刑罰）的體系和種類,。在適當(dāng)擴(kuò)張罰金刑適用范圍的同時,，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步研究如何完善罰金刑制度，限縮沒收財產(chǎn)刑的適用范圍,。在正確處理責(zé)任刑和預(yù)防刑關(guān)系的基礎(chǔ)上,，應(yīng)當(dāng)研究刑罰與保安處分作為犯罪的雙重法律后果，在刑法中予以確認(rèn)的必要性和可能性,，盡管禁止令,、執(zhí)業(yè)禁止作為保安處分措施已經(jīng)在修正案（八）和修正案（九）中隱約可見。[52]惟其如此,，我國刑法才可能真正實現(xiàn)由“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型,。

 

（三）刑法修正案的立法方式已難以為繼，應(yīng)當(dāng)適時全面修訂1997年刑法

 

刑法修正案是通過對刑法典個別條文的修改,、刪減或者增補(bǔ)來完善刑法典的一種立法方式,，也是許多國家通用的一種立法方式。我國自1999年起舍棄單行刑法的立法方式,，改采刑法修正案的立法方式,。不可否認(rèn)，刑法修正案的立法方式有其優(yōu)點,，它維持了我國刑法典的統(tǒng)一性和唯一性。即使經(jīng)過多次修正,，法條順序,、體系框架及其對應(yīng)內(nèi)容基本保持不變，使刑法典不僅具有時代感而且具有歷史感,。但是,，刑法修正案模式亦有其明顯的局限，并且受制于特定的先決條件,。其局限性在于,，刑法修正案的立法方式以個別修正、局部改進(jìn)為基本形式,，以被動回應(yīng),、應(yīng)急立法為基本特征，修法時往往難以統(tǒng)籌兼顧,，容易導(dǎo)致修改后的條文之間缺乏體系邏輯的一致性與規(guī)范內(nèi)容的合目的性,。如果偶爾為之,，或者只是對刑法典個別條文進(jìn)行修正，就如同給局部破損的衣裳打個補(bǔ)丁,，或許無關(guān)緊要,。但是，如果持續(xù)不斷地進(jìn)行修正,，修正頻率過高,，或者對包括總則、分則在內(nèi)的眾多條文進(jìn)行大幅修正,，就如同對一件衣裳進(jìn)行不間斷或大面積的裁剪縫補(bǔ),，則必然有礙觀瞻，使得修訂后的刑法典滿身補(bǔ)丁,、肥大臃腫,，內(nèi)部體系邏輯混亂不堪,。而刑法修正案可得適用的先決條件是刑法典基本完備。刑法修正案作為一種短,、平,、快的刑法修改方式，原則上只能適用于刑法典基本完備前提下的局部修改,。如果刑法典本身存在重大瑕疵甚至結(jié)構(gòu)缺陷,，則刑法修正案并非適當(dāng)?shù)牧⒎ǚ绞健噲D通過刑法修正案打補(bǔ)丁的方式消除刑法典存在的重大瑕疵甚至結(jié)構(gòu)缺陷，往往無濟(jì)于事,，甚至可能是補(bǔ)丁打的越多,、打得越勤，瑕疵和缺陷反倒更多,、更大,。

 

1997年刑法生效至今二十年的刑法變遷，其實已經(jīng)印證了上述推論,。毋庸諱言,，1997年刑法本來就存在諸如立法指導(dǎo)思想紊亂、刑法理論準(zhǔn)備不足,、概念涵義模糊、體系邏輯失調(diào),、立法技術(shù)欠佳、構(gòu)成要件設(shè)置不合理、入罪門檻過高,、犯罪圈過小、刑罰總體過于嚴(yán)苛等重大瑕疵或者結(jié)構(gòu)缺陷,，甚至可以說是徒具法典形式而沒有法典實質(zhì)。究其根本原因,，在于1997年全面修訂刑法并非嚴(yán)格意義上的法典編纂,。1997年全面修訂刑法時，其實只是將自20世紀(jì)80年代以來頒行的具有臨時性,、應(yīng)急性,、政策性的特別刑法，與散落于行政法律中的附屬刑法規(guī)范,，幾乎原封不動地整體納入刑法典,，而沒有進(jìn)行充分的技術(shù)處理、體系協(xié)調(diào)與科學(xué)論證,，因此,，特別刑法與附屬刑法所固有的缺陷與不足被悉數(shù)帶入1997年刑法，破壞了刑法典應(yīng)有的體系性,、邏輯性,、嚴(yán)謹(jǐn)性與科學(xué)性。[53]1999年以來雖然改采刑法修正案的立法方式,，但多數(shù)修正案的實體內(nèi)容及修法方式,，與過去的特別刑法并無實質(zhì)差異，重點仍在于應(yīng)急性地增設(shè)新罪名,、擴(kuò)大犯罪圈,，只有修正案（八）和修正案（九）才開始涉足對刑法總則刑罰結(jié)構(gòu)的優(yōu)化與刑罰制度的完善。因此,，雖然歷經(jīng)多次修正,，1997年刑法的固有缺陷不僅在總體上沒有得到消除，反而隨著歷次修正案缺乏體系性與一貫性的修修補(bǔ)補(bǔ)而日益凸顯,。這一方面說明，1997年刑法已經(jīng)進(jìn)入其生命周期的后期,，總體上已經(jīng)難以適應(yīng)21世紀(jì)新的犯罪挑戰(zhàn),、全球風(fēng)險社會和信息社會的發(fā)展以及法治中國建設(shè)語境下、社會轉(zhuǎn)型背景下社會治理的客觀需要,，只有對其進(jìn)行大幅修訂才能勉強(qiáng)維持其生命力,，而這種大幅修訂不會隨著修正案（九）的施行而塵埃落定。此后，刑法的修正在繼續(xù)聚焦于嚴(yán)密刑事法網(wǎng),、擴(kuò)大犯罪圈與優(yōu)化刑罰結(jié)構(gòu),、完善刑罰制度的同時，必將把目光轉(zhuǎn)向刑法總則的“犯罪和刑事責(zé)任”以及犯罪形態(tài)部分,，甚至可能輻射至刑法的任務(wù),、基本原則與適用范圍等部分，以消除學(xué)界所詬病的“總論虛置”和“現(xiàn)象立法”等弊端,。[54]另一方面也說明,，刑法修正案的立法模式已經(jīng)難以為繼，或者說在1997年刑法的框架內(nèi)已經(jīng)接近走到了它的盡頭,。繼續(xù)沿用刑法修正案模式對刑法進(jìn)行修正,，已經(jīng)無法消除1997年刑法固有的結(jié)構(gòu)缺陷與功能失調(diào)。

 

因此,，筆者認(rèn)為,，立法者應(yīng)克服慣性思維與惰性思維，階段性地擱置刑法修正案模式,，全面總結(jié)和評估二十年來我國刑事立法與司法的成功經(jīng)驗,，檢討與反思1997年刑法的結(jié)構(gòu)缺陷、功能失調(diào)以及由此導(dǎo)致的司法困境,，充分考慮法治中國建設(shè)語境下與社會轉(zhuǎn)型格局下的刑法機(jī)能定位和社會治理的客觀需要,，內(nèi)化相關(guān)國際公約的義務(wù)和要求，提煉歸納我國刑法理論研究共識,，對刑法的立法模式,、基本原則、犯罪成立條件,、犯罪分類體系（重罪與輕罪,、自然犯與法定犯、刑事犯與行政犯等）,、共同犯罪,、犯罪形態(tài)、罪數(shù)與競合,、刑罰與保安處分、量刑原則,、量刑情節(jié)與量刑制度進(jìn)行立法調(diào)研和立法論證,，將全面修訂1997年刑法盡快納入立法規(guī)劃。這不僅具有客觀必要性，而且具有時機(jī)緊迫性,。[55]

 

（四）刑法典單軌模式的弊端日益凸顯,，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建刑法典與行政刑法的雙軌模式

 

1997年刑法生效后，全國人大常委會僅于1998年制定通過了一部特別刑法,，即《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R,、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，此后即放棄了特別刑法的立法方式,，自1999年改采刑法修正案的立法方式,，使我國走上了刑法典單軌立法模式的道路，這為當(dāng)今世界主要國家所獨有,。[56]必須指出的是,，刑法典是系統(tǒng)化、條理化地規(guī)定犯罪與刑罰的一般原則,、制度以及各種具體犯罪構(gòu)成要件與法定刑的罪刑規(guī)范體系,。刑法典作為刑法常典或者核心刑法，不僅應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性,，而且應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性，刑法典具有穩(wěn)定性才能保證其權(quán)威性,。而刑法典的穩(wěn)定性主要取決于刑法典分則規(guī)定的犯罪的不法與罪責(zé)內(nèi)涵,、程度的穩(wěn)定性。在自然經(jīng)濟(jì)條件下封閉,、保守甚至呈現(xiàn)超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)社會,，觸犯倫理道德禁忌底線的自然犯構(gòu)成犯罪現(xiàn)象的主體，其不法與罪責(zé)的內(nèi)涵及程度具有相對的穩(wěn)定性,，因而,，將以自然犯為主要規(guī)制對象的所有罪刑規(guī)范納入刑法典，并予以體系化安排的刑法典單軌模式,，或許有其可行性,。但是，隨著當(dāng)代社會結(jié)構(gòu)的多元化與社會變遷的加速,，社會治理日益復(fù)雜化,、功能化，法定犯,、行政犯時代已經(jīng)全面到來,，傳統(tǒng)上以自然犯為主體的犯罪結(jié)構(gòu)，已經(jīng)逐漸被以法定犯,、行政犯為主體的犯罪結(jié)構(gòu)所取代。如果繼續(xù)采取刑法典單軌模式，將大量的法定犯,、行政犯納入刑法典予以統(tǒng)一規(guī)制,，不僅可能導(dǎo)致刑法典臃腫肥大、功能失調(diào),，而且必然會因為法定犯,、行政犯不法與罪責(zé)內(nèi)涵、程度的易變性,，而破壞刑法典的穩(wěn)定性與權(quán)威性,。因此，筆者以為,，我們不僅需要斟酌適時啟動對1997年刑法的全面修訂,，而且應(yīng)當(dāng)反思刑法典單軌模式本身的利弊，總結(jié)1979年刑法時期刑法典,、特別刑法與附屬刑法三者并立立法模式的經(jīng)驗教訓(xùn),，借鑒其他法治國家的立法模式，構(gòu)建適應(yīng)我國當(dāng)下犯罪控制與社會治理需要的刑法立法模式,。[57]筆者曾將刑法典簡稱為實定刑法的“常典”,，將特別刑法簡稱為實定刑法的“特典”，將附屬刑法規(guī)范簡稱為實定刑法的“附典”,，主張構(gòu)建“完備刑法常典,，緊縮刑法特典，強(qiáng)化刑法附典”的刑事立法模式,。[58]完備刑法典的重要性與迫切性,，已如上述，這里不再贅述,，需要重申和重述的是緊縮特別刑法與強(qiáng)化附屬刑法,。

 

特別刑法是針對特定人、事或特定時空適用的刑法特典,。傳統(tǒng)意義上的特別刑法往往具有臨時性,、應(yīng)急性和政策性，如果頻繁制定特別刑法,，不僅容易助長重刑主義與泛刑法化傾向,，而且可能導(dǎo)致實定刑法條文肥大臃腫，破壞刑事法治體系的統(tǒng)一性,。因此,，刑事立法必須緊縮特別刑法，除非出于維護(hù)重大法益的緊迫,、確實需要,，不得隨意制定特別刑法,。確需制定特別刑法，也只能根據(jù)刑法典的一般原則和制度,，在保證刑法體系邏輯一致性的前提下,，進(jìn)行干預(yù)范圍、制裁方式與力度上的策略調(diào)整或者例外處理,。雖然我國放棄了特別刑法的立法方式,，但筆者仍然認(rèn)為，較之于通過刑法修正案對刑法典進(jìn)行修修補(bǔ)補(bǔ),，將所有罪刑規(guī)范統(tǒng)一納入法典的刑法典單軌模式,，在特定情況下例外地保留特別刑法，無疑是更為明智的選擇,，當(dāng)今世界許多國家的刑事立法也多有先例可循,。特別是，鑒于我國當(dāng)下面臨恐怖主義,、極端主義,、分裂主義犯罪的重大安全威脅，如果例外地采納特別刑法的立法方式,，一方面,，完全可以根據(jù)這些犯罪不法與罪責(zé)內(nèi)涵、程度的特殊性,，具體,、明確且更有針對性地制定具有“敵人刑法”性質(zhì)的相關(guān)罪刑規(guī)范，避免在刑法典單軌模式下,，刑法修正案將相關(guān)罪刑規(guī)范統(tǒng)一納入法典所導(dǎo)致的體系邏輯與目的功能的雙重齟齬,；另一方面，又可以將相關(guān)的行政性防范監(jiān)控規(guī)范,、程序性偵查追訴規(guī)范與實體性刑事歸責(zé)規(guī)范三位一體地納入一部法律,，制定出綜合性的反恐怖主義（刑）法與反國家分裂（刑）法。這樣的綜合性法律亦可歸入廣義的行政刑法范疇,。如是以觀,，所謂三駕馬車式的多元刑事立法模式或可簡化為刑法典與行政刑法的雙軌模式。[59]

 

刑法附典,，是附屬地規(guī)定在行政法等法律之中的附屬罪刑規(guī)范,，亦為廣義的行政刑法。隨著法定犯,、行政犯時代的到來,，附屬刑法雖然依附于行政法等法律，但其獨立規(guī)定行政犯的構(gòu)成要件與法定刑,，成為刑法典之外的獨立法源,，這已經(jīng)是多數(shù)國家的通例,。但迄今為止，我國的附屬刑法規(guī)范并無獨立的行政犯構(gòu)成要件與法定刑設(shè)置,，所有行政犯的構(gòu)成要件與法定刑都被作為法定犯規(guī)定在刑法典之中,，因而，我國的附屬刑法規(guī)范并非完整,、嚴(yán)格意義上的罪刑規(guī)范，更非獨立的刑法法源,，充其量只具有宣示功能與援引功能,。這種立法模式選擇顯然難以適應(yīng)現(xiàn)代復(fù)雜社會的治理需要，并間接催生了刑法先行,、行政法滯后甚至完全闕如等立法,、執(zhí)法與司法怪相。例如,，在我國公民個人信息保護(hù)立法作為前置法滯后,、公民個人信息的民事保護(hù)與行政保護(hù)尚未充分展開的情況下，迫于應(yīng)對侵犯公民個人信息現(xiàn)象泛濫的現(xiàn)實壓力,，立法者被迫刑法先行,，通過修正案（九）于刑法第253條之一概括性地規(guī)定，“違反國家有關(guān)規(guī)定,，向他人出售或者提供公民個人信息,，情節(jié)嚴(yán)重的”，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪,。而“國家有關(guān)規(guī)定”的闕如（特別是保護(hù)公民個人信息的法律,、行政法規(guī)的闕如）或者效力位階過低（保護(hù)公民個人信息的部門規(guī)章對刑法的適用僅具參考價值，而不得作為定罪量刑的依據(jù)）,，使得司法實踐往往無法真正激活刑法的這一概括性規(guī)定,。諸如此類的刑法先行、行政法滯后甚至闕如的體系缺陷,，不僅容易招致對刑法干預(yù)早期化,、社會治理刑法化的批評，而且給司法實踐造成了定罪規(guī)范依據(jù)不足,，甚至不得不司法造法的困境,。

 

因此，強(qiáng)化刑法附典,，就要改變現(xiàn)行的附屬刑法立法模式,，盡可能完備相關(guān)行政立法，充分發(fā)揮行政法的第一次法功能,，在行政法中完整,、獨立地規(guī)定具有刑事可罰性的行政犯罪名,、構(gòu)成要件與法定刑，從而構(gòu)建雖然附屬于行政法等法律,，但可以作為獨立法源的真正意義上的行政刑法,。[60]如此做法的好處在于，可以實現(xiàn)刑事罰與行政罰的銜接與協(xié)調(diào),，使不法行為制裁體系更為完整,，方便司法機(jī)關(guān)裁量適用法律；既保持刑法典的相對簡約,，又便于在行政刑法中具體描述行政犯的構(gòu)成要件,；使整個刑法規(guī)范體系更為協(xié)調(diào)，發(fā)揮不同法源的規(guī)范與威懾功能,；便于保持刑法典的穩(wěn)定性,，適應(yīng)行政犯相對易變的特質(zhì)；還可以促成我國自然犯與法定犯,、刑事犯與行政犯,、重罪與輕罪等犯罪分類體系的構(gòu)建。行政犯一般都是不法和罪責(zé)程度輕微的犯罪,，不具有強(qiáng)烈的倫理違反色彩,，因此，不僅其法定刑應(yīng)當(dāng)寬緩,，而且對其進(jìn)行的道德譴責(zé)和處分亦應(yīng)當(dāng)有別于自然犯,。輕罪評價體系的建立，還可以與正在推進(jìn)的簡易程序,、速裁程序以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革形成良性互動,。

 

當(dāng)然，行政刑法獨立設(shè)置行政犯罪名,、構(gòu)成要件與法定刑,，絕不意味著堵塞行政刑法規(guī)范進(jìn)入刑法典的通道。如果行政犯的罪刑規(guī)范經(jīng)過相對較長時間的實踐檢驗,，規(guī)范的權(quán)威性獲得了公眾的普遍認(rèn)同,，立法者完全可以考慮將部分相對比較重要的行政犯規(guī)定移入刑法典，將之提升為刑法典中的法定犯,。這是采取刑法典與行政刑法雙軌模式的國家的通例,，完全可以為我國所借鑒。

 

結(jié)語：

 

基于對刑法修正進(jìn)行客觀分析,、深刻理解以及中肯批評是不可輕言放棄的學(xué)術(shù)使命的基本立場,，本文聚焦于對我國刑法修正為擴(kuò)張刑事法網(wǎng)、擴(kuò)大犯罪圈而運用的多種修正策略的提煉與分析,、對犯罪圈擴(kuò)大立法趨向的評價以及對刑法修正之不足與刑法立法模式的反思,，旨在推動我國刑事立法貫徹法治國家原則對立法者提出的制定良法,、實現(xiàn)良法之治的要求。然而,，一方面,，法治不僅是規(guī)則之治，而且是良法之治,，更應(yīng)當(dāng)是良法善治基礎(chǔ)上個案公正裁判意義上的具體法治,；另一方面，總體上具有實踐合理性的刑法干預(yù)早期化,、能動化,、犯罪圈不斷擴(kuò)大的立法趨向，也可能蘊藏著侵蝕法治國自由刑法機(jī)能的潛在危險,。因此，我國的刑法學(xué)研究需要在立法論的基礎(chǔ)上,，將關(guān)注的目光進(jìn)一步轉(zhuǎn)向解釋論上對實定刑法內(nèi)涵的教義學(xué)詮釋、界定,，發(fā)展出相應(yīng)的消除上述潛在危險的刑法體系內(nèi)部的控制規(guī)則與機(jī)制,。果若此，或可最大限度地達(dá)成對我國刑法修正案具體條文與立法趨向的共識性理解,、評價與適用,，并且實質(zhì)性地化解對刑法干預(yù)早期化、能動化,、犯罪圈不斷擴(kuò)大的立法趨向可能侵蝕法治國自由刑法機(jī)能的隱憂,。

 

【注釋】：

 

本文系在《法學(xué)研究》2016年春季論壇“刑事法治體系與刑法修正”理論研討會會議論文的基礎(chǔ)上修改而成，也是作者承擔(dān)的2016年國家哲學(xué)社會科學(xué)基金重大項目“我國刑法修正的理論模型與制度實踐研究”（16ZDA061）子課題三“我國刑法修正的理論模型構(gòu)建問題研究”的階段性成果,。

 

[1]參見儲槐植：《嚴(yán)而不厲：為刑法修訂設(shè)計政策思想》,，《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1989年第6期。

[2]參見盧建平：《加強(qiáng)對民生的刑法保護(hù)——民生刑法之提倡》,，《法學(xué)雜志》2010年第12期,，第11頁以下。

[3]關(guān)于抽象危險犯的危險是實行行為的行為屬性,，還是構(gòu)成要件要素,，學(xué)界存在不同見解。例如參見[德]克勞斯?羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》第1卷,，王世洲譯,，法律出版社2005年版，第278頁,；付立慶：《應(yīng)否允許抽象危險犯反證問題研究》,，《法商研究》2013年第6期,。

[4]關(guān)于抽象危險能否反證，學(xué)界存在完全對立的見解,。反對反證者往往基于抽象危險是實行行為類型性地具有的危險以及立法擬制的危險的立場,，反對辯方對抽象危險進(jìn)行反證?？隙ǚ醋C的見解則主要立足于抽象危險是不成文的構(gòu)成要件要素以及結(jié)果無價值的不法論立場,。具體的論證依據(jù)，參見上引付立慶文,，第79頁,。

[5]參見陳興良：《“風(fēng)險刑法”與刑法風(fēng)險：雙重視角的考察》，《法商研究》2011年第4期,，第15頁,。

[6]陳洪兵主張在具體危險犯與抽象危險犯之間，存在一個獨立的危險犯類型即準(zhǔn)抽象危險犯（參見陳洪兵：《準(zhǔn)抽象危險犯概念之提倡》,，《法學(xué)研究》2015年第5期）,。陳洪兵注意到我國刑法中存在著介于具體危險犯與抽象危險犯之間的獨立危險犯類型，但其列舉的部分罪名究竟是具體危險犯還是準(zhǔn)抽象危險犯,，不無異議,。此外，筆者亦不認(rèn)同其準(zhǔn)抽象危險犯的概念,，而主張在具體危險犯與抽象危險犯之間,，根據(jù)危險的具體化或抽象化程度，將危險犯中間類型區(qū)分為具體抽象危險犯和抽象具體危險犯,。具體抽象危險犯本質(zhì)上屬于抽象危險犯,，但危險的具體化程度較之典型的抽象危險犯有所提高，控方雖不承擔(dān)具體危險形成的證明責(zé)任,，但需承擔(dān)抽象危險形成的證明責(zé)任,。刑法第133條之一第1款第4項違規(guī)運輸危險化學(xué)品型危險駕駛罪是其適例。抽象具體危險犯本質(zhì)上是具體危險犯,，但危險的具體化程度較之典型的具體危險犯有所松弛,，控方對具體危險形成的證明責(zé)任有所減輕。經(jīng)2013年“兩高”《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條解釋后的刑法第143條生產(chǎn),、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪是其適例,。

[7]參見儲槐植、楊書文：《復(fù)合罪過形式探析——刑法理論對現(xiàn)行刑法內(nèi)含的新法律現(xiàn)象之解讀》,，《法學(xué)研究》1999年第1期,。

[8]參見梁根林：《“醉駕”入刑后的定罪困擾與省思》，《法學(xué)》2013年第3期，第59頁,。

[9]參見張明楷：《刑法學(xué)》下,，法律出版社2016年版，第726頁,。

[10]參見梁根林：《預(yù)備犯普遍處罰原則的困境與突圍》,，《中國法學(xué)》2011年第2期。

[11]不同的意見來自張明楷,。他認(rèn)為,，修正案（九）并不是將信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的幫助行為予以正犯化，而只是對其規(guī)定了獨立的法定刑,，不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯的規(guī)定,，這是根據(jù)共犯從屬性原理、相關(guān)犯罪的保護(hù)法益,、相關(guān)行為是否侵犯法益及其侵犯程度而得出的結(jié)論,。參見前引[9]，張明楷書,，第1051頁以下,。

[12]批評者認(rèn)為，刪除嫖宿幼女罪是典型的情緒化甚至民粹化立法現(xiàn)象,。參見劉憲權(quán)、房慧穎：《嫖宿幼女罪存廢的刑事立法與司法應(yīng)保持理性》,，《青少年犯罪問題》2015年第3期,；劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，《法學(xué)評論》2016年第1期,，第90頁,；邵博文：《晚近我國刑事立法趨向評析——由〈刑法修正案（九）〉展開》，《法制與社會發(fā)展》2016年第5期,，第136頁,。

[13]不同的意見來自車浩。他認(rèn)為,，刑法廢止該罪的刑事歸責(zé)阻卻事由違反了以預(yù)防為中心,、以報應(yīng)（罪責(zé)）為邊界的刑罰目的理論，使收買婦女,、兒童者的回頭路由寬變窄,，未必有利于對被收買的婦女、兒童的保護(hù),。參見車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》,，《法學(xué)》2015年第10期，第7頁。

[14]參見[德]埃里克?希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》,，江溯,、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015年版,，第23頁以下,。

[15]張明楷：《日本刑法的發(fā)展及其啟示》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第1期,，第6頁,。

[16]轉(zhuǎn)引自前引[12]，邵博文文,，第139頁,。

[17]參見[美]道格拉斯?胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯,，中國法制出版社2015年版,，第1頁。

[18]轉(zhuǎn)引自前引[14],，希爾根多夫書,，第24頁。

[19]同上書,，第23頁,。

[20]參見前引[15]，張明楷文,，第6頁,。

[21]參見何榮功：《社會治理過度刑法化的法哲學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2015年第2期,。

[22]參見前引[12],，劉憲權(quán)文。

[23]參見魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》,，《法學(xué)》2016年第2期,。

[24]參見前引[12]，邵博文文,，第132頁,。

[25]參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學(xué)研究》2016年第4期,，第29頁以下,。

[26]同上文，第26頁,。

[27][德]克勞斯?羅克辛：《刑事政策與刑法體系》,，蔡桂生譯,，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第76頁,。

[28]李學(xué)堯：《轉(zhuǎn)型社會與道德真空：司法改革中的法律職業(yè)藍(lán)圖》,，《中國法學(xué)》2012年第3期，第74頁,。

[29]羅克辛語,。轉(zhuǎn)引自前引[14]，希爾根多夫書,，第173頁,。

[30]相關(guān)討論，例如參見勞東燕：《公共政策與風(fēng)險社會中的刑法》,，《中國社會科學(xué)》2007年第3期,；陳曉明：《風(fēng)險社會之刑法應(yīng)對》，《法學(xué)研究》2009年第6期,；南連偉：《風(fēng)險刑法理論的批判與反思》,，《法學(xué)研究》2012年第4期；陳興良：《風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判》,，《中外法學(xué)》2014年第1期,。

[31]參見金自寧：《風(fēng)險行政法的前提問題》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第1期,。

[32]參見勞東燕：《風(fēng)險社會與變動中的刑法理論》,，《中外法學(xué)》2014年第1期，第101頁,。

[33]參見[德]約克?艾斯勒：《抽象危險犯的基礎(chǔ)和邊界》,，蔡桂生譯，《刑法論叢》第14卷（2008）,。

[34]參見[德]烏爾里希?齊白：《全球風(fēng)險社會與信息社會中的刑法》,，周遵友,、黃笑巖等譯,，北京大學(xué)出版社2012年版，第4頁,。

[35]前引[14],，希爾根多夫書，第173頁,。

[36]前引[27],，羅克辛?xí)?5頁,。

[37]參見勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法》,，北京大學(xué)出版社2015年版，第70頁。

[38]韓大元指出：“在法治國家,，刑法必須受到立憲主義,、科學(xué)主義與民主主義的制約，……立憲主義價值的滲透以及對科學(xué)主義立場的堅守,，這是刑事立法必須遵循的基本價值立場,。”韓大元等：《行憲以法,，馭法以憲：再談憲法與部門法的關(guān)系》,，《中國法律評論》2016年第2期，第13頁,。

[39]張翔認(rèn)為,，刑事政策的憲法化有助于消除刑事政策內(nèi)容的模糊性，緩和其對實證法體系的沖擊,，補(bǔ)強(qiáng)其批判立法的功能,；應(yīng)該構(gòu)建具有憲法關(guān)聯(lián)性、以基本權(quán)利為核心的法益概念,，使其兼具解釋和批判立法的功能,；刑罰制度的政策性調(diào)整應(yīng)當(dāng)接受比例原則的審查。參見張翔：《刑法體系的合憲性調(diào)控——以“李斯特鴻溝”為視角》,，《法學(xué)研究》2016年第4期,。

[40]參見儲槐植：《罪刑矛盾與刑法改革》，《中國法學(xué)》1994年第5期,，第113頁,；儲槐植等：《刑法機(jī)制》，法律出版社2004年版,，第8頁,。

[41][日]西原春夫：《我的刑法研究》，曹菲譯,，北京大學(xué)出版社2016年版,，第193頁。

[42]參見梁根林：《但書,、罪量與扒竊入罪》,，《法學(xué)研究》2013年第2期，第141頁,。

[43]See Sanford H. Kadish,， The Crisis of Overcriminalization，7（1） American Criminal Law Quarterly 17-34（1968）,；[美]哈伯特?帕克：《刑事制裁的界限》,，梁根林等譯,，法律出版社2008年版，第2頁以下,。

[44]“李斯特鴻溝”一語見前引[27],，羅克辛?xí)?頁,。

[45]參見盧建平,、周建軍：《政治系統(tǒng)理論視野的刑事政策科學(xué)》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2009年第1期,，第21頁,。

[46]參見付立慶：《論刑法用語的明確性與概括性——從刑事立法技術(shù)的角度切入》，《法律科學(xué)》2013年第2期,，第101頁,。

[47]關(guān)于刑法中的兜底條款，以及兜底條款規(guī)定的兜底罪名與口袋罪是否違反刑法明確性原則的問題,，參見陳興良：《中國刑法中的明確性問題——以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》,，《中國法學(xué)》2011年第4期。

[48]《公約》第1條規(guī)定：“極端主義是指旨在使用暴力奪取政權(quán),、執(zhí)掌政權(quán)或改變國家憲法體制,，通過暴力手段侵犯公共安全，包括為達(dá)到上述目的組織或參加非法武裝團(tuán)伙,，并且依各方國內(nèi)法應(yīng)追究刑事責(zé)任的任何行為,。”

[49]參見前引[13],，車浩文,，第16頁。

[50]同上,。

[51]參見李適時：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）〉的說明》,，2010年8月23日在第11屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第16次會議上。

[52]關(guān)于執(zhí)業(yè)禁止的定位,，有的認(rèn)為執(zhí)業(yè)禁止是一種資格刑（參見康均心,、秦繼紅：《“禁止從事特定職業(yè)”的理解與適用》，《法制日報》2016年2月24日第12版）,；有的認(rèn)為是一種非刑罰處罰措施（參見王彥斌等：《如何正確理解和適用“職業(yè)禁止”》,，《檢察日報》2016年5月9日第3版）,；有的認(rèn)為執(zhí)業(yè)禁止與禁止令,、前科制度都是基于預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會的旨趣,，以行為人的人身危險性為理論基礎(chǔ),，通過在不同階段,、針對不同犯罪類型、不同刑種設(shè)置了相對嚴(yán)密的犯罪人資格限制剝奪體系（參見于志剛：《從業(yè)禁止制度的定位與資格限制,、剝奪制度的體系化》,，《法學(xué)評論》2016年第1期，第106頁）,；有的認(rèn)為執(zhí)業(yè)禁止是保安處分措施（參見盧建平,、孫本雄：《刑法職業(yè)禁止令的性質(zhì)及司法適用探析》，《法學(xué)雜志》2016年第2期）,。

[53]參見梁根林：《刑事政策：立場與范疇》,，法律出版社2005年版，第274頁以下,。

[54]參見前引[13],，車浩文，第15頁,。

[55]類似的主張參見于志剛：《刑法修正何時休》,，《法學(xué)》2011年第4期；郭澤強(qiáng)：《從立法技術(shù)層面看刑法修正案》,，《法學(xué)》2011年第4期,。

[56]參見儲槐植：《議論刑法現(xiàn)代化》，《中外法學(xué)》2000年第5期,，第587頁,。

[57]類似的主張參見前引[55]，于志剛文,，第10頁,。

[58]參見前引[53]，梁根林書,，第274頁,。

[59]唯一的例外是軍事刑法。軍事刑法作為特別刑法,，是當(dāng)今世界多數(shù)國家的立法通例,。但理論上所稱的雙軌刑法立法模式一般僅指刑法典與行政刑法，而不考慮軍事刑法作為特別刑法的獨立存在,。筆者以為,，刑法分則第10章“軍人違反職責(zé)罪”應(yīng)當(dāng)作為軍事刑法的主體，從刑法典中獨立出去,，還原其特別刑法的本來面目,。

[60]相同的意見參見張明楷：《行政刑法辨析》，《中國社會科學(xué)》1995年第3期,，第114頁以下,。