[摘要]：《民法總則》關于代理的規(guī)定,，是在民事法律重述意義上展開的,。《民法通則》《合同法》等現(xiàn)行法緊扣以本人名義實施行為和代理權這兩個代理的基本構成要素,，逐步建立起代理制度之個別規(guī)范,、規(guī)整之間及其與主導原則間的意義脈絡，其中主導原則為私法自治,，而體現(xiàn)協(xié)作作用的則為信賴責任原則，后者經由表見代理等個別規(guī)范的建立而被具體化,?！睹穹倓t》通過整合，將其意義脈絡更為清晰地內部體系化,，但其工作并不徹底,。這些整合或創(chuàng)新的缺失，有的可經由解釋或法律的續(xù)造予以彌補,，有的則因法政策的不確定性而可能成為立法的遺憾,。

 

[關鍵詞]：代理,；私法自治；信賴保護,；以本人名義代理權

 

從立法者“關于《中華人民共和國民法總則（草案）》的說明”[1]來看,，我國民法典編纂的任務，“是對現(xiàn)行民事法律規(guī)范進行系統(tǒng)整合”,，而《民法總則》則以“民法通則為基礎,，采取‘提取公因式’的辦法,，將民事法律制度中具有普遍適用性和引領性的規(guī)定寫入”而成。遵循此立法思路,，其第七章關于“代理”的規(guī)定，系在重述現(xiàn)行法（《民法通則》《合同法》以及相關司法解釋規(guī)定）的基礎上,，對代理制度進行整合、修改與完善的成果,。

 

在立法過程中，有學者認為,，代理系私法自治的補充和擴張，本質上屬于法律行為制度的組成部分,；從代理規(guī)則的屬性、結構,、比較法等方面來看,，代理作為法律行為實施的特殊規(guī)則，不具有獨立成章的意義和必要,。故此,，應將其作為法律行為制度中的一部分予以規(guī)定。[2]此種批評過于追求體系的形式意義,，其實《民法總則》第161條已明確代理的適用范圍為民事法律行為,，在此限定和參照指引（即授權行為和代理行為本身在此指引下應適用法律行為的一般規(guī)則）下,，就代理異于法律行為的特殊規(guī)則單獨成章并無不妥,，只不過其具體規(guī)則的設計，仍須貫徹私法自治精神,。有鑒于此,，本文擬以私法自治之貫徹為主線,，選擇以本人（被代理人）名義實施行為和代理權這兩個代理的基本構成要素，針對《民法總則》關于代理的一些規(guī)定,，在重述既有立法,、司法實踐和學理的意義上展開評述。

 

一,、避繁就簡：直接代理,、間接代理與顯名主義之立法結構

 

通說認為，我國現(xiàn)行法上的代理已突破大陸法系傳統(tǒng)民法理論,，采用了包括直接代理和間接代理的廣義代理概念,。在《民法總則》制定之初，關于如何對待《合同法》上的間接代理,，立法結構的設計上有兩個相互競爭的建議方案,。第一個方案是，將現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的直接代理制度,，與《合同法》上的間接代理制度加以整合,，在《民法總則》代理一章中設立三節(jié)，分別規(guī)定并涵蓋直接代理與間接代理的代理一般規(guī)則,、直接代理和間接代理,，以制定既符合中國發(fā)展現(xiàn)代化市場經濟，特別是發(fā)展國際經濟貿易的要求,，并與國際公約和慣例接軌的代理法,。第二個方案是，《民法總則》應僅僅規(guī)定直接代理,，作為代理制度的一般規(guī)則,；將間接代理設置在民法典分則合同編，作為代理法的特別規(guī)則僅適用于商事領域,。[3]歷次“草案”似乎采納的是第二個方案,，其第七章主要規(guī)定直接代理，但以一個條文規(guī)定間接代理的定義,，而將間接代理制度作為特別制度,，保留在《合同法》（編）。但伴隨著《民法總則》的通過,，規(guī)定所謂間接代理的唯一條文毫無征兆地悄然退場,，是否昭示第三方案的誕生？

 

此爭議之實質,，應該在于未厘清直接代理與間接代理,、顯名代理（披露本人之代理）和隱名代理（未披露本人的代理）以及二個區(qū)分標準之間的關系。

 

（一）直接代理,、間接代理與“以本人名義”之關系梳理

　

在大陸法系,，直接代理與間接代理之區(qū)分標準,，在于代理人行為后果的歸屬問題，即一個人的行為（代理行為）所產生的法律后果是否可以直接歸屬于另一個人（被代理人）：“直接”意味著代理的效力乃依法當然（ipso iure）發(fā)生,，不需要由代理人通過一項特別的行為將行為效果轉移給被代理人,；在間接代理中，法律后果首先是在行為人那里產生的,，然后必須通過其他行為（如債權讓與,、債務承擔或免除）將法律后果轉移給另一個人（如委托人）。[4]在直接代理中,，既然由代理人發(fā)出的或者向代理人發(fā)出的意思表示的法律后果,，直接由被代理人承擔，那么,，通常只有在行為相對人能識別代理人為代理人,，并且知道他真正的對方當事人是誰時,，才能要求代理人的行為相對人予以接受,。因此，直接代理通常必須公示系“以被代理人名義”,，此即所謂的公開原則或顯名主義,。[5]

 

另一方面，在代理行為的性質這一問題上,，現(xiàn)今的通說為代理人行為說,，該說被《德國民法典》所采，后為意大利,、瑞士等國民法承襲,。[6]依此說，代理行為的主體是獨立的代理人,，亦即代理行為由代理人所實施,，但是代理人作出的代理行為法律效果卻歸屬于被代理人。[7]具言之,，代理行為并非被代理人所實施的行為,，而是代理人以代理權為基礎，在實施代理行為時向相對人作出其是代理人的意思表示,，法律為尊重代理人的效力意思,，所以代理行為的法律效果由被代理人承受。[8]準此,，如若代理人雖有代理權,，但其并不欲以本人名義實施法律行為，又何必在立法上強使其以自己的名義實施的法律行為直接約束被代理人和第三人,？如此規(guī)定顯然不尊重代理人的效力意思,，亦有違背私法自治原則之嫌,。

　　

所以，顯名代理和隱名代理之分,，系依顯名與否之標準,，將代理人實施的法律行為的法律后果分別與直接代理或間接代理掛鉤。一般而言,，為在代理制度中盡可能貫徹私法自治原則,，在民事領域，欲使代理人的行為發(fā)生直接代理的效果,，有“以本人名義為意思表示”（顯名主義）之要求,，這是因為：就代理人的行為相對人而言，顯名之要求可使其知曉與誰從事交易,，其行為效果將及于何人,，從而實現(xiàn)其在為意思表示時選擇交易對象的自由,；就代理人而言,，其是否選擇“以被代理人名義”實施法律行為，也屬于其意思自治的范圍,，法律不能僅以委托等基礎法律關系的存在,，“一刀切”地推定代理人乃“以被代理人名義為法律行為”。相反,，在商法領域,，對于商行為并不采用顯名原則,，其根本理由在于商交易的非個人性的情況,。[9]易言之,，在商事交易中,，交易雙方對當事人之同一性不感興趣，對他們而言,，誰與之交易，效果及于何人,，均無關緊要,，于是是否公開被代理人變得并無必要，即使行為人未以他人名義實施法律行為,，仍對被代理人產生直接代理的法律效果,。當然,，這種不重交易相對人之個人特性的行為，在民事領域也經常存在,，例如為他人實施行為而暫不披露本人姓名（被代理人之保留）,、即時履行的現(xiàn)金交易等等,，在這些場合,，大陸法系各國都承認顯名主義的例外。但即便如此,，商法承認對本人或代理人任何一方均可請求的關系,，民法中也應解釋為只能對本人或代理人中一方的請求。[10]

 

至于顯名主義之方式,，在代理人明確表明自己乃以本人名義為意思表示時,，代理行為的涉他性不會存在任何問題。但通常情況下,，人們只能基于事實情形推斷出行為系以他人名義完成,。[11]我國臺灣地區(qū)的判例（1981臺上字第2160號裁判）更是指出：“雖與第三人為法律行為時，未明示其為代理人,；而如相對人按其情形aus den Umstaenden ergeben,，應可推知系以本人名義為之者，固難謂不發(fā)生代理之效果,，即所謂‘隱名代理’?！盵12]該判決將“應可推知系以本人名義”所為的法律行為認定為“隱名代理”,，有其可疑之處，但由此也不難發(fā)現(xiàn),，顯名和隱名之區(qū)分,，并非絕對地以是否明確披露本人為標準，而且在依具體情形推斷出行為系以他人名義完成時,，也不妨適用直接代理之法律效果,。

 

（二）《民法總則》之前既有法對直接代理和間接代理之意義脈絡的展開

 

由以上分析可知，在大陸法系,，直接代理和間接代理之區(qū)分,，其實質標準并不在于是否“以本人（被代理人）名義實施法律行為”，而是在于一個人的行為所產生的法律后果是否直接歸屬于另一個人,。但正是因為直接代理在本人和相對人之間依法當然發(fā)生直接的約束力,，所以為使相對人在關注交易對象的情形能得知與誰從事交易，以真正貫徹私法自治原則,，并保護其利益,，立法上采顯名原則,。循此路徑，我國學者針對《民法通則》第63條第2款規(guī)定的代理人“以被代理人的名義”實施法律行為,，在顯名原則項下做出了精辟的解釋,，其內容包括顯名原則的意義、顯名主義之方式（明示以及依情境能夠推知）,、顯名原則的例外,。[13]《合同法》第402條的出臺，改變了這種立法結構及其意義脈絡,，此或為立法者制定《民法總則》時拿捏不定,、最終不得已而舍棄相應條文的根本原因。

 

其實,，《合同法》第402條表面似與英美法之不披露本人的代理相類,，但詳究之，“字詞”之相近,，隱含著“文義”之巨大差異,。對于二者的區(qū)別，我國已有很多學者作有論述,。[14]因而,，對《合同法》第402條以及《民法總則》相應條文之規(guī)范意義的探討，應避免硬套英美法系之不披露本人的代理制度,，而應立足于我國民事立法的傳統(tǒng)和制度語境,，也就是在已本土化的大陸法系代理制度之意義脈絡中進行解釋。我曾撰文指出,，從法律規(guī)范之構成要素的角度看,，《合同法》第402條可被分解為二個事實構成（或曰法律規(guī)范描述的事實類型）和一個法律后果。首先,，“受托人在委托人授權范圍內以自己的名義與第三人訂立合同”,，這是典型的隱名代理之事實類型。其次,，“該合同直接約束委托人和第三人”,，此為典型的歸屬規(guī)范之法律后果。也即,，該條將受托人的行為所產生的法律后果直接歸屬于委托人,，承認該效力依法當然發(fā)生，無需通過其他行為將行為效果轉移給被代理人,?？梢姡摋l前段所規(guī)定的隱名代理，其法律效果轉化為末段之直接代理的歸屬效果,，而轉化的條件就是該條中段所言“第三人知道存在代理關系”之事實類型,。[15]

 

從大陸法系代理制度的意義脈絡看，此種情形屬于所謂的行為歸屬,，系顯名原則的例外,，僅適用于第三人不在乎交易相對人是何人的情形。[16]而《合同法》第402條,，尤其是如果其被提升到《民法總則》的高度,，似乎已不能再將其定位為顯名原則的例外，它甚至可能被視為對顯名原則的突破或否定,。但代理人行為依該規(guī)范產生和直接代理相同的歸屬效果,，畢竟以“第三人知道代理人與被代理人之間的代理關系”為條件，這就意味著第三人在知道被代理人的情況下完全有選擇交易對象的自由,，因而就第三人而言,，此種行為歸屬符合私法自治的精神，并有利于保護其利益,，這也符合顯名原則的規(guī)范旨趣,。甚至，從某種意義上講,，二個事實類型的結合（即代理人以自己名義實施法律行為+第三人知道代理關系的存在）,，頗類似于直接代理中“雖未明示其為代理人，但依事實情形亦可推知其以本人名義實施法律行為”這一顯名方式,，此判斷亦可通過該條但書“有確切證據證明該民事法律行為只約束代理人和第三人的除外”得以驗證,。也就是說，設若第三人縱使知道代理關系的存在,，但他或代理人證明自己已明確表示,，或依事實情形排除以被代理人名義實施法律行為的，不發(fā)生行為歸屬的效果,。因而，若嚴格地講,，《合同法》第402條本身,，只是構成直接代理制度的一種特殊形態(tài)；即使它被提升為《民法總則》的規(guī)定,，也不會為真正意義上的間接代理進入《民法總則》提供管道,，從而構成對顯名原則的否定。

 

至于《合同法》第403條,，依法律規(guī)范之構成要素分析,，真正屬于大陸法上傳統(tǒng)的間接代理制度。具體而言，在法律效果上,，代理人的行為首先約束的是受托人和第三人,，然后必須通過其他行為將法律后果轉移給委托人；[17]從其事實要件的構成來看,，須受托人以自己名義與第三人訂立合同,，并且第三人在訂立合同時受托人和委托人之間的代理關系，其完全不做顯名原則的要求,，符合商事交易中交易雙方對當事人同一性不感興趣的常態(tài),。

 

（三）對《民法總則》最終文本之體例安排的評述

 

觀諸《民法總則》歷次草案，我們可以認為,，立法者本欲整合既有立法,、學理之體例，首先繼承《民法通則》第63條第2款之規(guī)定,，彰顯直接代理制度和顯名原則,，并改造《合同法》第402條，將顯名原則之行為歸屬的例外情形提升為直接代理制度的一種特殊形態(tài),，以實現(xiàn)直接代理與所謂隱名代理的對接,，在一定程度上適應民商合一的需要；其次,，將真正的間接代理（如《合同法》第403條）,、行紀、代辦貨運等,，置于民法典分則或商事特別法中,。但最終的立法文本展示了一種第三方案，其體例安排大致符合學界的如下見解：《民法總則》僅規(guī)定嚴格意義上的直接代理,，適用于民事領域,，民法典分則（合同編）則設置間接代理，包括狹義的間接代理,、行紀,、代辦貨運等，適用于商事領域,。[18]

 

如此設計的代理制度,，不僅在外部體系上難以實現(xiàn)代理法的統(tǒng)一,，多少有點避繁就簡、因應舊體的意味,，而且即便其各自回歸民法典之總則和合同編,，所謂直接代理和間接代理分別適用于民商事領域的設想，也不過是立法者或學者的一廂情愿,。當然,，從內部體系的角度看，既然《民法通則》及其后的合同立法,，已將直接代理、間接代理以及顯名主義之間的意義脈絡表現(xiàn)出來，那么縱使此種外部體系在民法典的制定中未被調整，其意義脈絡也不至于被斬斷。只不過在司法實務中，仍須強調《合同法》第402條（以及未來民法典合同編中的相應條文）所規(guī)范者乃直接代理的特殊形態(tài)，且其亦可適用于民事領域,。如此方可保障直接代理和間接代理之具體規(guī)則間未被立法窮盡“規(guī)劃”的協(xié)作關系,，在本人、代理人和第三人三個面向上融通地貫徹私法自治原則。

 

二、綱舉目張：代理權問題的方方面面

 

私法自治原則要求每個人依據自己的意思形成私人間的法律關系,，而在代理中,，代理人的意思與被代理人的意思事實上無法達成同一性，但代理人的意思表示卻對被代理人產生有利或不利的法律效力，故其制度正當性在近代以前頻遭質疑,。此后，代理制度在世界范圍得到普遍承認,，究其根本還是在于其對私法自治原則的貫徹已被廣泛認同：正是因為代理,，個體才可以通過意思自治的方式授權他人為自己制定規(guī)則，并以此來規(guī)范哪些內容應當在被代理人和相對人之間產生法律效力,，從而擴張自己意思自治的范圍,；即使在法定代理的情形，也是因為被代理人不能基于意思自治實施法律行為,，故由立法者衡諸法政策而授予代理權,，由有法定職責之人補充被代理人意思能力或行為能力的不足，從而在能力上助其實現(xiàn)私人事務的自治,。[19]由此可見,，代理關系發(fā)生的正當性基礎，乃代理權的發(fā)生及存續(xù)問題,。

 

顯然,，一如《民法通則》，《民法總則》亦以代理權為核心構建了我國的代理制度,。例如,，其第162條以肯認有權代理之法律效力的方式，確認了代理權作為有效代理行為核心要素的地位,；第163條區(qū)分委托代理和法定代理而分別對代理人正確行使代理權做出了要求,；第164條則規(guī)定了濫用代理權的民事責任。在委托代理一節(jié),，第165條就意定代理權授予的書面形式做出了規(guī)定,，第166條和第169條針對共同代理權和復代理權這二種特殊代理權類型做出規(guī)定；新設的第168條則規(guī)定了代理權之限制（自己代理和雙方代理之禁止），第170條規(guī)定的是職務代理之代理權限及相關代理行為的效力問題,；第171條和第172條從代理權欠缺的角度,，分別規(guī)定了狹義無權代理的效力規(guī)則和表見代理制度，并針對未被追認的無權代理,，符合法理地賦予善意相對人選擇請求履行或賠償損害的權利,，明確了損害賠償?shù)姆秶鸀槁男欣妫ǖ?71條第3款）。[20]第三節(jié)“代理的終止”其實是關于代理權消滅的規(guī)定,，除其第173條和第175條繼承《民法通則》關于意定代理權和法定代理權之消滅的規(guī)定外,，《民法總則》第174條采納最高人民法院《民通意見》第82條的規(guī)定，建立了代理權隨被代理人死亡而消滅的原則,，同時規(guī)定了代理權存續(xù)的四種例外情形。本文不擬就各條文逐一展開評析,，而僅擇其要者討論,，以期收綱舉目張之效。

 

（一）《民法總則》第165條與代理權范圍的確定

 

很明顯,，《民法總則》第165條關于委托授權書應載明代理事項和權限的規(guī)定,，源自《民法通則》第65條第2款，而后者的規(guī)范意旨或法律后果又似乎經由其第3款得以凸顯：如果委托書授權不明,，則令被代理人和代理人負連帶責任,，以保護善意第三人。與此規(guī)范意旨相同或相關聯(lián)者,，尚有《民通意見》第81條專門針對復任授權不明（轉托不明）所做的規(guī)定,。但恰恰是這些因授權不明而產生民事責任的規(guī)定，頗受學者詬病,，甚至被譏為“奇怪的規(guī)則”,。[21]

 

在意定代理中，代理制度之貫徹私法自治的正當性既然來自本人的授權,，則代理權范圍的確定對于代理行為效力的認定至為關鍵,。但誠如學者所言，“授權不明”本身不成其為問題,，其存在恰恰是要求法官依意思表示解釋和舉證責任分配規(guī)則明確此中“不明”,，以認定代理行為究屬無權代理抑或有權代理。[22]法官在依意思表示解釋規(guī)則和證明責任規(guī)則闡明代理權之范圍后,，要么將代理行為認定為有權代理,，進而判決由被代理人承受代理行為之后果，此時被代理人對第三人并非承擔損害賠償責任,，而代理人之“連帶責任”更屬無稽之談,；要么確認其為無權代理而適用相應規(guī)則，此時若被代理人拒絕追認,，則由代理人在第三人請求時,，負履行或損害賠償之責,，何來被代理人對第三人承擔民事責任？代理人負“連帶責任”亦無從談起,。即使是在“授權不明”經解釋而被認定為越權或無代理權限,，第三人卻合理相信其為有權代理的情形，亦可通過表見代理制度保護善意第三人,，此時亦發(fā)生與有權代理同樣的法律效果,，系由被代理人向第三人承受所代理之法律行為的后果，而非其他民事責任,。[23]

 

由此可知,，《民法總則》舍棄《民法通則》第65條第3款的規(guī)定，其第169條關于復代理權的規(guī)定亦未采用《民通意見》第81條之規(guī)定,，實有撥亂反正之功效,，殊值肯定。但此時似乎又產生另一個問題：在失去“授權不明”之法律后果上的前述關聯(lián)后,，《民法總則》第165條要求授權委托書載明代理權限的規(guī)定是否失去其規(guī)范意義,？而且，僅僅要求書面的授權行為應當具備此等內容,，是否意味著采用非書面形式的授權行為反而對其不需要明確,？管見以為，該條既然首先明確了授權行為系單方法律行為,，[24]那么從法律行為一般成立要件（當事人,、意思表示、標的或曰內容）的角度看,，其所要求的載明事項,，類似于《合同法》第12條規(guī)定的合同必備條款，故其規(guī)范意義更在于為授權行為的成立提供判斷標準,。也就是說,，按照其規(guī)定，授權行為若載明該條所列舉的事項,，則可以認為其已成立,。當然，這也并不意味著,，必須所有這些事項均予載明時,，授權行為才成立。例如,，代理權的期限完全可以依代理事項已完成予以確定,，而且，即便其未予載明，在大多數(shù)情形下也不會影響授權行為的成立和生效,。再如,，只要籠統(tǒng)授予代理權限，則盡管存在授權不明的情形,，亦可通過意思表示的解釋規(guī)則闡明之,，這并不影響授權行為的成立、生效,。一般而言,，授權行為中若無必要之點（如代理人的姓名或名稱、代理權之授予）的意思表示,，則其自然無法成立,；但對于非必要之點（如代理權的范圍、期限）,，未經意思表示的,，可以推定授權行為成立。[25]所以,，《民法總則》第165條并非毫無必要，只是其缺陷在于僅僅強調了作為書面授權行為成立要件之一的必備內容,，而且,，這些所謂的必備內容中哪些又是影響授權行為成立的必要之點，也語焉不詳,，需要在解釋論上展開說明,。

 

代理權限既然并非授權行為成立的必要之點，那么肯定會存在授權不明的情形,。于是,，在對代理權限進行解釋時，其依據首先應該是授權行為本身,，但基礎法律關系（如委托合同）中約定的內容也完全可以成為確定授權范圍的依據,。只不過，設若授權行為和基礎法律關系中約定的代理權范圍不一致,，則基于授權行為的抽象性原則,，應以授權行為載明的代理權限為準,。這是因為,，代理權作為一種資格，其內容僅涵蓋“可以”,，這一“可以”依抽象性原則獨立于僅約束基礎法律關系之當事人的內部關系,，盡管該內部關系確立了“應該”之義務拘束。易言之，代理人基于授權行為“可以”在代理權限范圍內為被代理人有效實施法律行為,，即使他依內部的義務規(guī)范不“應該”這樣做,。“可以”意味著代理人實施的法律行為對被代理人產生法律效力,，而他對“應該”之義務的違反則導致違約損害賠償責任。[26]

 

（二）基礎法律關系的義務拘束與代理權的濫用

 

《民法總則》第163條沿襲《民法通則》舊制,，分別規(guī)定委托代理人和法定代理人依委托之約定或法律規(guī)定行使代理權的義務。此規(guī)定置于代理一章可能在體系化技術上遭致詬病,，因為：①在意定代理中,，根據授權行為和基礎法律關系相分離的原則,，代理人履行代理的職責只可能來自約定的基礎法律關系,，而非授權行為，故其義務的遵守或違反,，屬于意定之債（如委托,、雇傭）所要規(guī)范的內容；②在法定代理中,，其實也貫徹區(qū)分原則,，代理權由法律概括授予（《民法總則》第19—23條），代理人忠實行使代理權的義務亦來自法律的直接規(guī)定,，其違反導致監(jiān)護制度中法定后果（如《民法總則》第34條第3款規(guī)定的損害賠償責任,、第36條規(guī)定的監(jiān)護資格之撤銷）的發(fā)生。一言以蔽之,，代理人是否按照法定的或約定的職責行使代理權，本來屬于法定的或約定的基礎法律關系所要規(guī)范的內容,，它不屬于代理制度的范疇,。

 

其實，要在代理法中規(guī)制代理權之濫用,，重心不在濫用行為本身,，而是它對代理行為效力的影響問題,。一般來說,，在代理人濫用代理權時,，他只是違反基礎法律關系的義務拘束而應承擔相應的民事責任，其濫用行為不會影響代理行為本身的效力,，此應為《民法總則》第164條第1款的規(guī)范宗旨和全部規(guī)范含義,。但是，在第三人明知或參與代理權之濫用時,，代理人依然因違反內部義務須承擔相應責任,，不過第三人此時會成為規(guī)范的重心，亦即他不能利用所謂的分離或區(qū)分原則,，針對被代理人主張代理行為的效力,。這是因為，代理權在法律技術上獨立于基礎法律關系的義務拘束,，實為代理要求代理權具有外部顯見性的結果,，如此方可保護善意相對人之信賴利益；而在第三人參與代理權之濫用時,，基于內部的義務拘束而發(fā)生的損害賠償,，并不足以保護被代理人，并且此時的第三人既為惡意,，也就不值得再受分離原則所產生的代理權之外部顯見性保護,。在此意義上，基礎法律關系的義務拘束也就屬于代理制度,，亦即它在代理權濫用的問題上對于代理行為效力的認定具有意義,。[27]

 

由此可見，代理權濫用影響代理行為效力的情形有二種：第三人惡意以及第三人和代理人惡意串通,。《民法總則》第164條第2款針對第二種情形做出了與《民法通則》第66條第3款完全相同的規(guī)定,，而后者又恰恰受到學者激烈批評,。[28]管見以為，不管是《民法總則》第164條第2款,，還是《民法通則》第66條第3款,，其所謂的“應當承擔連帶責任”，系針對代理人與第三人的惡意串通導致代理人違反基礎關系之義務拘束,，建立的一種獨立形態(tài)的共同侵權責任,。而惡意串通實施的代理行為的效力，雖在該條中并無涉及,，但可適用《民法總則》第154條（源自《民法通則》第58條第四項,、《合同法》第52條第二項）規(guī)定，被徑直認定為無效,。

 

對于第三人知道或在盡必要注意時應當知道代理權被濫用的情形,，從《民法通則》到《合同法》再到《民法總則》,，確實全無涉及，故須經由解釋甚至法律的續(xù)造,，方可認定代理行為的效力,。德國早期的司法解釋允許此種情形下的被代理人依其民法典第826條提出惡意抗辯，但該規(guī)則不屬于代理法中的解決方案,。其后更被肯定的做法是,，將代理權的濫用納入代理法中。易言之,，即使其現(xiàn)行法承認代理權獨立于代理人的義務拘束,，該獨立性也受到代理權濫用的限制，即受到代理人義務違反的限制,，其前提是第三人知道代理權被濫用,，或其濫用依當時情境對相對人而言顯而易見。[29]在此情形,，第三人已不享有代理權外部顯見性之信賴保護,；而在代理人，既然第三人都已知道代理權濫用,，或此種濫用依當時情境顯而易見,，那么他更無理由不知自己濫用了代理權，所以不管其有無過錯,，客觀上的代理權濫用足以消滅代理權,，代理人實施的行為淪為無權代理。[30]于是,，被代理人有權依其意志決定代理行為的效力,，其拒絕追認的，則歸于無效,。

 

（三）授權行為之于表見代理制度的正當性[31]

 

正如前述,，代理權的存續(xù)系代理效力發(fā)生的基礎。在法定代理的情形,，代理權由法律規(guī)定,，而且除法律就特定事項要求特別授權外，此種代理權即為一般代理權,，故代理人以被代理人名義實施的一切法律行為,，對外關系上概為有權代理，[32]此或為表見代理制度不適用于法定代理的根本原因,。而在意定代理中,，代理權之授予是授權人意思表示的結果，其旨在通過本人的意思自治令代理人取得將法律效果歸屬于被代理人的權力,。所以,，本人事前授權乃代理人據此實施法律行為并將后果歸屬于本人的正當基礎（有權代理）,，無權代理情形下本人的追認實質上也是一種事后授權，其中莫不體現(xiàn)私法自治精神之貫徹,。而在表見代理,，貌似代理效力之發(fā)生基于信賴責任原則，但在本質上授權行為仍是相對人信賴該意思表示而得向本人主張其受代理行為約束的理由,。[33]此故,，表見代理之法律效果的發(fā)生，也以代理權之授予為根本,，只不過信賴責任原則對私法自治做出了適度補充或限制,。

 

通觀各國關于表見代理制度的法律實踐，莫不體現(xiàn)此種法理,。在德國,，其民法典第170條、第171條第2款和第173條第2款之規(guī)定,，一般被認為是“代理權存續(xù)”型表見代理,，亦即在這三種情形，均曾存在有效的授權行為,。此外,，還有所謂的“授權表見”型表見代理，即縱無授權表示或授權表示無效,，只要被代理人已作公告或已交付代理權證書,，善意第三人亦可主張表見代理。[34]但即便是此種類型的表見代理,，也以授權之外觀為基礎,，也就是說，它仍以本人的意思表示作為信賴的基礎,。至于前三種類型,，更有學者認為，其實代理權根本未曾消滅,，故屬有權代理，而調和者認為,，由于這些條款規(guī)定得非常詳盡,，故有權代理說和表見代理說在法律適用上不會產生什么不同的法律后果。[35]在日本,，表見代理被分為四種類型,，除所謂的重疊適用型外，授權表象型,、越權（但有基本代理權）型和代理權消滅型分別對應于其民法典第109條,、第110條和第112條,。顯然，這些類型也是建立在代理權之授予或授權表示之外觀的基礎上,。有鑒于此,，有學者在討論表見代理的本質時，也認為意定代理權之授予既然有別于委任等內部契約,，是定型性,、外部性授權（授權行為的無因性），則越權行為等所謂的表見代理盡管違反內部契約義務,，但授權行為本身并無問題,，仍然是以代理權為基礎的有效代理行為，屬于有權代理的范疇,。[36]

 

我國通說認為《合同法》第49條真正建立了表見代理制度,，但圍繞其構成要件之權利外觀的認定問題，可謂仁智互見,。其中在司法實務界頗有擁躉者的,，是王利明教授的見解。依該觀點,，確定一種權利的外觀是否存在,，不能僅僅從本人事后否認的表示來確定，關鍵要從第三人是否相信或者應當相信的角度來考慮,。具體判斷是否構成權利外觀,，可以從幾個方面加以考量：①特定的場所。也就是說,，無權代理行為是否是在本人的場所實施,，從而使他人相信無權代理人已經獲得本人授權。②無權代理人與本人的關系,。③無權代理人是否從事了與其職責相關的行為,。④本人對無權代理行為的發(fā)生所起的作用。例如,，本人是否容忍無權代理人從事的無權代理行為,，本人是否在代理權終止后收回代理證書及授權委托書。⑤無權代理人在與相對人締約時宣稱其有代理權的根據,，如代理證書,、單位印章、單位介紹信,、空白合同書,，若代理人持有委任狀、不動產交易時所用的權利證書,、金錢借款關系中的借據,，應認為代理人持有之物具有代理權之象征,。[37]此說可稱之為合理信賴說，而修正者則指出,，具體如何判斷信賴是否合理,，需要面向個案相對人及其所處場景來具體作出判斷。法技術上可采理性人標準之判斷模式,，通過理性人標準的構建,、理性人所處場景的重構，進而透過法官認知模式,，來判斷相應的理性人在所重構的場景中,，對個案中呈現(xiàn)的代理權外觀會不會產生合理的信賴，從而得出結論,。[38]

 

合理信賴說顯然已經偏離表見代理制度之規(guī)范目的,，因為該制度只是以信賴原則適度矯正私法自治之偏差，但其制度基石仍然是授權行為或其外觀所賦予的代理權,。而僅以特定的場所或無權代理人與本人的關系等,，即認定構成代理權授予之外觀，不啻為打著合理信賴的幌子,，擬制被代理人根本未曾表達的意思,，這儼然是對私法自治原則的漠視，進而將全盤否定代理制度本身的正當性,?？梢哉f，此理論為表見代理制度在我國司法實務中被濫用的始作俑者,，而修正論完全將合理信賴之判斷系于所謂的理性人標準之判斷模式,，并透過法官的認知模式對個案中呈現(xiàn)的代理權外觀進行認定，其本質是無限擴大法官的自由裁量權,，對貫徹私法自治原則的代理制度具有更大危害性,。

 

事實上，《合同法》第49條“超越代理權”“代理權終止”之用語,，已經將表見代理的二種常見情形定型化,，其指向的其實就是日本法上的越權型和代理權消滅型表見代理。至于“沒有代理權”之情形,，亦應限定為被代理人曾有授予代理權的表示（盡管實際并未授權）之外表授權,。[39]此次《民法總則》第172條對上述《合同法》條文并無任何修改，故其解釋適用,，亦應貫徹私法自治原則，將代理權之外觀限定為本人曾有授權行為或授權之表示的三種類型,。[40]如此一來,，類型化的授權之外觀,，本身就意味著是合理信賴的認定標準。易言之,，當且僅當存在上述三種情形時,，始可認為“相對人有理由相信行為人有代理權”之事實要件已被滿足,，但相對人惡意（明知或應當知道無代理權或超越代理權）者除外,。唯有如此，方可與下文中討論的本人可歸責性一道,，對表見代理制度的泛濫適用構筑起防洪堤,。

 

三,、欲說還休：表見代理制度之整合與重構

 

（一）默示追認與容忍代理之區(qū)分與立法整合

 

關于《民法通則》第66條第1款第3句之規(guī)定，學界存在擬制或默示追認說與表見代理之特殊類型說二種觀點,。前者系將本人對已完成之無權代理的不作否認表示視為追認,；后者除籠統(tǒng)將該規(guī)定作為我國立法已承認表見代理制度之依據者外，更有將其進一步歸類為授權表示型表見代理,、容忍授權代理者,。[41]也有學者將其解釋為異于表見代理的容忍代理，系默示授權所致,。[42]有說服力的觀點認為,，在理論和實務中，該規(guī)定存在容忍代理和擬制追認二種解釋可能性,。此說進一步認為,，《民法通則》在文義上將二種類型置于一處，在法律構造上難稱妥當,，應通過立法將容忍代理作為廣義表見代理的特殊類型，而將擬制追認改為默示追認,，納入無權代理之追認的一般規(guī)則,。[43]

 

在梁慧星先生看來，《民法通則》第65條第3款與第66條第1款第3句的立法本意在于使“有過錯”的被代理人與代理人承擔連帶責任,，因“未考慮到相對人的催告權，且在本人不作否認表示即視為同意，也難免有對本人保護不周之嫌”,，故《合同法》第48條第2款第2句對其做出修正：被代理人在催告后不作表示即視為拒絕追認,。[44]其意應該在于，前者已為后者所取代,。在最終通過的《民法總則》文本中,，《民法通則》的前述規(guī)定難覓痕跡,，而其第171條第2款第2句的規(guī)定顯然來自《合同法》的前述規(guī)定,，其旨趣正好印證梁慧星先生之觀點,。

 

誠然,，因不作否認表示（沉默）而對他人行為負責的規(guī)定,，與私法自治理念存在沖突,，也確有對本人保護不周之嫌。但就無權代理行為引致的責任風險而言,，在行為人之外,，無論是本人還是相對人,，都有加以防止的注意義務,，從而需要在私法自治和信賴保護之間尋求適度平衡,，[45]所謂默示追認與容忍代理之承認，即以此為目標,。而《民法通則》第66條第1款第3句之廢除,，是否意味著將終止理論和實務上關于擬制追認的解釋，并將容忍代理逐出廣義表見代理族群,？或者站在容忍代理系異于表見代理的一種獨立代理形態(tài)的立場說,，它是否未給容忍代理提供可能的解釋空間,？

 

依文義,，《民法總則》第171條第2款第2句“視為拒絕追認”之規(guī)定，只是針對相對人的催告而言,，在相對人未為催告的情形,，該規(guī)定恰恰為默示授權或容忍代理留下解釋的空間?？{里斯認為,，就容忍代理而言,，應嚴格區(qū)分二種情形：一是本人的行為表明對行為人有可合理推定的內部授權，或者對第三人有可合理推定的外部授權，此種情形下存在真正的依法律行為授權問題；二是本人明顯不愿對行為給予內部授權，但對第三人造成其曾經做出過這種授權的印象,，這種情況無法用法律行為理論加以解釋，相對人僅得基于有意創(chuàng)設權利外觀的表見代理（容忍代理）主張本人負責,。[46]結合《民法總則》的相關規(guī)定，我們也可以在默示授權或表見代理的問題上，得出以下解釋論上的結論,。

 

首先，無權代理之追認其實是事后的代理權授予行為，系單方法律行為,，故可依法律行為的相關規(guī)定認定其效果,?！睹穹倓t》第140條第1款規(guī)定，行為人可以明示或默示作出意思表示。其中所謂的默示,，當指可推知的意思表示,，即只在行為間接表達意志,、非經推斷不能獲知表意人目的的情況下存在,。例如,，《合同法司法解釋二》第12條規(guī)定：“無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的,，視為對合同的追認,。”“已經開始履行合同義務”之行為被賦予追認的效果,，顯系依推知的意思表示默示授權的效果,。[47]至于單純的沉默，由于《民法總則》第140條第2款明確規(guī)定只有在有法律規(guī)定,、當事人的約定或者習慣時,，沉默才可以被視為意思表示，而《民法總則》又廢除了《民法通則》關于不作否認表示（沉默）之追認效果的規(guī)定,，故依該款規(guī)定,，難以就單純的沉默擬制出默示授權。

 

不過,，除催告后不作否認表示之情形外,，如果本人知曉他人表示為其代理人而不為反對之表示，則應屬于卡納里斯所言的真正之容忍代理,，完全可通過解釋《民法總則》第172條的規(guī)定,，將其納入廣義表見代理的范疇。具體而言,，該條關于表見代理的規(guī)定乃以相對人信賴為基礎,，必須滿足“相對人有理由相信行為人有代理權”的條件，而本人知曉無權代理行為卻對此容忍,，不為反對表示（即本人之可歸責性）,，當可構成使相對人“有理由”相信行為人有代理權的具體事實情形，除非相對人明知行為人無代理權或可得而知（此為相對人的善意以及信賴的合理性）,。

 

由此可見,，《民法總則》對《民法通則》第66條第1款第3句的改造,，一方面去除了對本人保護不周之嫌，以及將有過失甚至重大過失或故意的相對人也納入保護的弊端,，另一方面,，可經由解釋將容忍代理圓潤地納入表見代理制度，真正實現(xiàn)私法自治和信賴保護之間的適度平衡,。

 

（二）關于表見代理的構成要件和法律效果

 

前已述及,，在《民法通則》出臺之后，學者主要圍繞我國民事立法上有無創(chuàng)立表見代理制度展開討論,，并在以下兩個方面展開延伸討論：第一,，表見代理的構成要件應否包括本人之可歸責性（據此可分為單一要件說和雙重要件說）；第二,，表見代理之三方當事人間權利義務關系的明晰,。《合同法》第49條結束了學理上關于表見代理制度有無的爭議,，但由于該規(guī)定較為原則和抽象,，致使關于表見代理之構成要件和法律效果的爭議并未消除，也導致司法實踐失去具體標準,，進而造成司法實務上的莫衷一是,。

 

1.表見代理條款但書之爭與被代理人之可歸責性

 

最高人民法院雖然在《合同法司法解釋二》中涉及表見代理制度的適用，但其第13條只是規(guī)定無權代理人應對被代理人因代理行為而遭受的損失予以賠償,。2009年《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》以及大量的地方司法文件,，在表見代理之構成要件是否包括本人之可歸責性這一問題上分歧較大，如《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》（京高法發(fā)[2014]489號）,、《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號）,、《江蘇省高級人民法院審判委員會關于買賣合同糾紛案中當事人行為是否構成表見代理認定問題的紀要》（審判委員會會議紀要[2013]3號）,、《江蘇省高級人民法院民二庭宏觀經濟形勢變化下的商事司法問題研究》《江蘇省高級人民法院關于印發(fā)〈關于適用‘中華人民共和國合同法,，若干問題的討論紀要（一）〉的通知》（蘇高法審委[2005]16號）、《江蘇省高級人民法院民二庭——民商事審判中的若干問題》《廣東省高級人民法院民二庭關于民商事審判實踐中有關疑難法律問題的解答意見》《山東省高級人民法院關于印發(fā)全省民事審判工作會議紀要的通知》（魯高法[2011]297號）,、《浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》（浙高法[2009]297號）,、《上海市高級人民法院關于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》《廣東省高級人民法院關于審理幾類金融糾紛案件的若干意見》（粵高法發(fā)[1999]26號），等等,。通觀這些司法文件,，可知司法實踐中對表見代理的構成在認定上較為混亂，各級法院并無統(tǒng)一標準,，甚至是同一地方法院先后出現(xiàn)不同的認定標準,。其顯例即為江蘇省高級法院的上述四份司法文件，其中針對本人之可歸責性出現(xiàn)相互矛盾的意見,。

 

《民法總則》前三審稿關于表見代理的條文,，均在《合同法》第49條的基礎上增加了但書的規(guī)定,。對此，有學者已充分認識到,，起草者的本意是認為,，如果行為人偽造本人的公章、合同書或者授權委托書等實施無權代理行為,，那么本人與代理權外觀的形成不具有可歸責性,，或至少沒有“關聯(lián)性”（即不存在本人因素）,，則本人不應為此承擔不利后果,，相對人也在信賴的合理性上存疑，因此不能成立表見代理,。但該學者進一步認為,，《民法總則（草案）》（一審稿）第152條之但書是多余的，只能造成法律適用上的混亂,，應予刪除,。因為，將偽造公章,、合同書或者授權委托書等情形一概排除在表見代理之外,，是一種立法上“一刀切”的做法。事實上,，行為人偽造公章的情形僅僅是判斷本人因素之有無的客觀形勢之一,，不能由此徑行排除表見代理的適用可能，此外需要根據具體情勢綜合進行考量,。比如,，行為人未經授權利用所掌握的真實公章制作一份授權委托書，也是“偽造授權委托書”,，但顯然應有適用表見代理的余地,。上述情形究竟可否構成表見代理，應當由法官在實踐中綜合考量個案相關情勢予以判定,。[48]

 

此種批評固然有其道理,，但該但書被刪除的后果也很明顯：立法者頗有理據的本意，也會因其“一刀切”的弊端而被一并拋棄,。盡管表見代理制度被普遍承認的法理基礎在于信賴責任原則,，而信賴之保護本可借積極利益之損害賠償責任達其目標，但各國立法和司法實踐仍以外觀授權為據,，通過對私法自治原則的適度限制來彰顯信賴之保護,。顯而易見，這種責任的發(fā)生必須兼顧私法自治原則，亦即只有在代理權授予有一定參與的時候才能得到承認,，這也是表見代理之具體情形為何一般均曾經存在有效授權行為（所謂“代理權存續(xù)型”表見代理）的原因,。正因為如此，表見代理責任發(fā)生的前提就應該是,，針對“外觀”的“對方當事人的信賴”與“本人的可歸責性”,。就前者而言，必須存在可供保護的樣態(tài)（前文已述及）,，即要求相對人善意無過失,；就后者而言，作為歸責的要素需要本人對外觀的形成有積極的參與,，但這種外觀歸因于本人并不意味著其有過錯,。[49]所以，盡管《民法總則》三次審議稿的相應條文之但書有“一刀切”之嫌,，但它畢竟以適用例外的方式,，確認了本人可歸責性系表見代理之構成要件。而且,，從其表述來看,，當可借助法律解釋中的同類規(guī)則（ejusdem generis）[50]來還原立法者本意：但書列舉的數(shù)種情形其實都屬于不可歸責于本人的具體情形，而“法律規(guī)定的其他情形”則為概括性用語,，故所謂的“其他情形”當限制為不可歸責于本人的同類情形,。總之,，該但書對于未來司法實務統(tǒng)一表見代理的認定標準,，防止表見代理制度的濫用，本可有所助益,。

 

然而,，最終提交給第十二屆全國人大五次會議審議的《民法總則》第四次審議稿，刪除了表見代理條文中但書的規(guī)定,。據全國人大代表孫憲忠教授所述,，他在審議時指出，《合同法》規(guī)定表見代理之后,，濫用這一規(guī)則的情形愈演愈烈,，故《民法總則》第172條刪去其限制性條款很有問題,。而對立的觀點則認為,，表見代理的限制問題很復雜，不宜由立法規(guī)定,，而宜由最高法院司法解釋規(guī)定,。在進行激烈交鋒后，上述但書條款最終未被恢復，作為表見代理構成要件的本人之可歸責性也隨之胎死腹中,。

 

管見以為,，就法政策而言，上述但書的規(guī)范意義不在于限制其列舉的數(shù)種不可歸責于本人的具體情形適用表見代理規(guī)則,，而在于確立本人可歸責性作為表見代理的一項構成要件,。在民法教義上，對于某些不可歸責于本人的具體情形,，即使立法上未予列舉,，亦可通過解釋達成限制表見代理規(guī)則之適用的目的，而無需借助本人之可歸責性這一表見代理的構成要件,。例如,，歷次草案但書所列舉的“偽造他人的公章、合同書或者授權委托書”“被代理人的公章,、合同書或者授權委托書等遺失,、被盜”等情形，或者屬于偽造簽名,，或者屬于并非從簽發(fā)人處取得的空白文書（和物權法中的所謂占有脫離物性質相類）,，即便其使用的是他人真實的公章或簽名，也應解釋為無權代理人所做出的表示,，從而依無權代理的規(guī)則由行為人自己承擔責任,。[51]并且，正如占有脫離物原則上不適用善意取得制度,，偽造或違法取得的空白文書,，也不應以權利外觀之信賴保護為由適用表見代理的規(guī)定。有疑問的是,，對于那些真正具有授權外觀的具體情形,，如但書中所說的“行為人特定的職務關系已經終止”，倘若未在立法上明確本人可歸責性之一般規(guī)則,，則解釋將失去依據和根本,，單憑“相對人有理由相信”之構成要件,，難以建立限制表見代理濫用的閘門。而立法者態(tài)度猶疑,，最終寄希望于最高人民法院通過司法解釋解決問題,，不免有猶抱琵琶,、欲說還休之嫌,。殊不知最高人民法院的司法解釋已僭越為一種立法行為，其效力亦具有普遍適用性,，又如何避免針對具體情形采取“一刀切”的所謂法律適用意見？所以,，由立法者在法政策上將本人之可歸責性明定為適用表見代理的一般要件,，而非列舉各種適用例外的具體情形,，才是限制表見代理規(guī)則濫用的正道。

 

2.仍須解釋的表見代理之法律效果

 

《民法總則》第172條一仍循《合同法》第49條之舊，徑直規(guī)定“代理行為有效”,，這就意味著：第一,，第三人有權以代理行為當事人地位,，請求被代理人承擔有權代理之法律后果,；第二,，第三人主張適用無權代理規(guī)則之選擇權已被排除,，他既不得撤回已生效的意思表示,，亦喪失無權代理情形下未獲本人追認時以代理人為請求權相對人的機會,。對此規(guī)定，雖存疑或質疑者不在少數(shù)，但其正當性也極為充分：在有權代理的情形,，代理行為之相對人的請求權只能針對被代理人,，并無其選擇自由之說,，而表見代理本質為無權代理,，令本人承受有權代理之后果已是對相對人的特別保護,，實無理由進而賦予其選擇自由,，從而獲得較之有權代理情形更為優(yōu)越的法律地位,。況且，表見代理證明責任負擔較之無權代理為重,，一方面，在糾紛發(fā)生后,，第三人依表見代理抑或無權代理提出訴訟請求,，自會基于證明責任的分配規(guī)則考慮其訴訟策略,，另一方面，若其因主張表見代理卻無法完成舉證，亦會退而尋求適用無權代理規(guī)則,，所以在此種意義上,，第三人的選擇自由事實上得以體現(xiàn),。只不過在中國司法實務中,，第三人宜結合民事訴訟法的有關規(guī)定,，在訴訟策略上有所權衡。[52]

 

有疑問者在于，“代理行為有效”之表述,，是否意味著表見代理人亦得以該條為據主張表見代理之效果,？答案應該是否定的,，這是因為表見代理人并非表見代理制度的保護對象,，其不得引據該制度為主張,。但是,，若相對人已為主張,，則表見代理人自可為適當?shù)墓舴佬l(wèi)。[53]

 

四,、結語

 

在民事法律重述意義上展開的我國民法典編纂工作,，就代理制度而言印證了江平先生對《民法總則》成就的判斷：繼受精準,，創(chuàng)新不足。在外部體系上,，立法者試圖按照形式邏輯的規(guī)則,，整合既有法中關于代理的規(guī)則，以形成代理制度之抽象概念式的體系,。此項工作有其成功的一面,，但整合、提煉的程度仍有不足,。前者如《合同法》第400條關于轉委托的規(guī)定,，被提升為總則中關于復代理的一般規(guī)定；后者的顯例則如,，屬于法定或約定之基礎法律關系的代理職責之履行,，仍然遵循著《民法通則》的體系安排而被置于代理法中,。介乎二者之間的當屬《合同法》第402條,，其歸位于民法典合同編,，還是被提升為代理法的一般規(guī)則,，就外部體系的構造邏輯而言,，均無不可,。

 

就卡爾·拉倫茨所言的內部體系來說，正如前文所揭示,，《民法通則》《合同法》及相關的司法解釋,，緊扣以本人名義實施法律行為和代理權這二個代理的基本構成要素,，已逐步建立起代理制度之個別規(guī)范,、規(guī)整之間及其與主導原則間的意義脈絡，其中的主導原則即為法律行為領域中個人自我形成,、自我拘束的私法自治原則,，而體現(xiàn)協(xié)作作用的則為信賴責任原則,，后者經由容忍代理,、表見代理等個別規(guī)范的建立而被具體化?！睹穹倓t》通過整合,，將這一意義脈絡更為清晰地內部體系化，但其工作并不徹底,，其顯例為《合同法》第402條的重歸原位以及對表見代理之可歸責性要件的舍棄,。這些整合或創(chuàng)新的缺失，有的可以經由解釋或法律的續(xù)造予以彌補,，有的則因法政策的不確定性而可能成為立法的遺憾,。

 

【注釋】：

[1]http：//news.xinhuanet.com/2017—03/09/c_129504877.htm，最后訪問日期：2017年3月10日,。

[2]參見陳華彬：“論我國民法總則法律行為制度的構建——兼議《民法總則草案》（征求意見稿）的相關規(guī)定”,，《政治與法律》2016年第7期，第90頁,；馬新彥：“民法總則代理立法研究”,，《法學家》2016年第5期，第121—124頁,。

[3]關于二種方案的討論,，請分別參見梁慧星：“民法總則立法的若干理論問題”,，《暨南學報》（哲學社會科學版）2016年第1期,，第33—34頁；耿林,、崔建遠：“未來民法總則如何對待間接代理”,，《吉林大學社會科學學報》2016年第3期，第29頁,。

[4]參見（德）迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》,，邵建東譯，法律出版社2000年版,，第671—672頁,。

[5]參見迪特爾·梅迪庫斯，見前注[4],，第692—693頁,；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版,，第144頁,。

[6]參見汪淵智：“論代理行為中的意思表示”，《晉陽學刊》2014年第1期，第124頁,。依梁慧星先生判斷,，通觀我國《民法通則》第四章第二節(jié)關于代理制度的規(guī)定，可知中國民法代理制度之立法思想,，亦采代理人行為說,。參見梁慧星：《民法總論》（第三版），法律出版社2007年版,，第226頁,。

[7]（日）近江幸治：《民法講義I民法總則》（第6版補訂），渠濤等譯,，北京大學出版社2015年版,，第217頁。

[8]參見黃立：《民法總則》,，中國政法大學出版社2002年版,，第408頁；馬俊駒,、余延滿：《民法原論》,，法律出版社2010年版，第232頁,；朱慶育：《民法總論》,，北京大學出版社2013年版，第323頁,。

[9]參見（日）我妻榮：《新訂民法總則》,，于敏譯，中國法制出版社2008年版,，第325頁,。

[10]參見我妻榮，見前注[9],，第324—325頁,；（德）維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯,，法律出版社2013年版,，第913—924頁；黃立,，見前注[5],，第146頁。

[11]參見維爾納·弗盧梅,，見前注[10],，第912頁,；迪特爾·梅迪庫斯，見前注[4],，第698—699頁,；我妻榮，見前注[9],，第323頁,。三本著作中均列舉了許多生活中經常發(fā)生的事例。

[12]參見黃立,，見前注[5],，第145頁。

[13]參見朱慶育,，見前注[8],，第326—328頁。但該作者將冒名行為視為顯名原則的例外,，應可商榷,。以被代理人名義實施法律行為，系表明行為人是代理人,，而為本人為意思表示,，冒名行為則是行為人直接聲稱自己就是所冒之人，與顯名主義并非一事,，所以冒名行為只是與代理相近的制度,，在法律后果上類推適用代理法而已。參見黃立,，見前注[5],，第144頁、第164頁,；迪特爾·梅迪庫斯,，見前注[4]，第694頁,。

[14]如江帆：《代理法律制度研究》，中國法制出版社2000年版,，第223頁,；費安玲主編：《委托、贈與,、行紀,、居間合同案例評析》，知識產權出版社2002年版,，第62頁,。尹飛以公開原則為中心，認為我國未來民法典中的代理制度應當包括顯名代理、隱名代理和不披露本人的代理,，并依據公開程度細致區(qū)分了隱名代理的三種類型：一般的隱名代理,、英美法中不公開本人姓名的代理（即大陸法中的“被代理人之保留”）以及《合同法》第402條規(guī)定的隱名代理。參見尹飛：“代理：體系整合與概念梳理——以公開原則為中心”,，《法學家》2011年第2期,，第72—73頁。

[15]參見徐滌宇：“間接代理制度對仲裁條款的適用”,，《法學研究》2009年第1期,，第35頁。

[16]參見朱慶育,，見前注[8],，第327頁。

[17]參見迪特爾·梅迪庫斯,，見前注[4],，第672頁。在大陸法系,，法律后果的轉移主要通過債權讓與,、債務承擔或免除進行，而我國《合同法》第403條則借鑒英美法制度,，允許一定條件下通過委托人的介入或第三人的選擇,，將受托人行為的法律后果轉移給委托人。

[18]耿林等,，見前注[3],，第29頁。

[19]維爾納·弗盧梅,，見前注[10],，第899—900頁。

[20]令人心生疑竇者,，系第171條第4款的規(guī)定,。依法理，若相對人知道或應當知道代理人無權代理而與之實施法律行為,，則屬自涉風險的行為,，不應受法律保護。易言之,，該條第4款所描述的事實類型,，應排除第3款關于善意相對人請求權的可適用性。因此,，該款規(guī)定疑為《民法通則》第66條第4款之殘留,，即在代理制度中建立了一種惡意相對人和行為人對“他人”（包括被代理人在內）承擔的侵權責任,，只不過它將后者中所謂的“連帶責任”修改為“按照各自的過錯承擔責任”。關于對《民法通則》第66條第4款的批評,，可參見朱慶育,，見前注[8]，第352頁,。

[21]朱慶育,，見前注[8]，第332頁,。

[22]參見葛云松：“委托代理的授權不明問題——評《民法通則》第65條第3款”,，載葛云松：《過渡時代的民法問題研究》，北京大學出版社2008年版,，第282—283頁,。

[23]參見朱慶育，見前注[8],，第332,、340頁。

[24]參見梁慧星,，見前注[6],，第221頁。

[25]在這里,，有必要對空白文書做出說明,。就法律交往而言，給予他人的空白簽名文書在性質上等同于意定代理授權書（但并非從簽發(fā)人處取得的除外）,，因為空白文書賦予受領該文書的人以填寫該文書的方式為簽發(fā)人做出意思表示的資格,。參見維爾納·弗盧梅，見前注[10],，第296頁,。顯然，該授權行為具備成立要件所要求的必要之點：代理人即受領空白文書之人,，填寫具體內容的資格即為代理權的賦予,。在這種意義上，《最高人民法院關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用經濟合同法若干問題的解答》（法經發(fā)1987第20號）視持有蓋有印章的空白合同書為授權行為（盜用,、借用的除外）的意見大致是正確的,，而學者認為這是適用表見代理制度的結果（梁慧星，見前注[6],，第234頁），則難謂妥當,。但也正是這種見解,，在學理和司法實務中卻被奉為圭臬,。

[26]維爾納·弗盧梅，見前注[10],，第938頁,。

[27]參見維爾納·弗盧梅，見前注[10],，第939頁,。

[28]參見朱慶育，見前注[8],，第342—343頁。

[29]參見維爾納·弗盧梅,，見前注[10],，第941頁。

[30]同上注,，第944頁,。

[31]本部分的討論乃以狹義上的表見代理為對象，至于所謂的容忍代理,，在本文中則作為廣義上表見代理的一個問題來討論,。

[32]參見林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學出版社2001年版,，第211頁,。

[33]參見張家勇：“兩種類型，一種構造,？——《民法通則》第66條第1款第3句的解釋”,，《中外法學》2012年第2期，第275—276頁,。

[34]參見朱慶育,，見前注[8]，第356—357頁,。

[35]參見迪特爾·梅迪庫斯,，見前注[4]，第715頁,。

[36]近江幸治,，見前注[7]，第260頁,。

[37]參見王利明：“表見代理構成要件之我見”,，載王利明：《民商法研究》（第四輯），法律出版社2013年版,，第114—117頁,。

[38]參見葉金強：“表見代理中信賴合理性的判斷模式”,，《比較法研究》2014年第1期，第87頁,。

[39]參見梁慧星,，見前注[6]，第233—234頁,。類似觀點可參見朱慶育,，見前注[8]，第359—360頁,。

[40]至于那些重疊和競合性能夠得到認可的情形（參見近江幸治,，前注[7]，第277—279頁）,，則由于我國《民法總則》并未和日本民法一樣,，以三個條文分別規(guī)定不同類型的表見代理，故不至于發(fā)生法條適用上的困難,，從而也不需要借助所謂的類推適用,，此時徑直適用第176條之規(guī)定即可。

[41]關于各種觀點的詳細述評,，可參見張家勇,，見前注[33]，第264—265頁,。

[42]參見朱慶育,，見前注[8]，第356頁,。

[43]參見張家勇,，見前注[33]，第279頁,。

[44]參見梁慧星,，見前注[6]，第230頁,。

[45]參見張家勇,，見前注[33]，第276頁,。

[46]同上注,，第276頁。

[47]參見朱慶育,，見前注[8],，第189—190、356頁。它甚至因為所涉行為可能被解釋為直接表達被代理人的內心意思,，而被認定為明示的追認,。

[48]參見楊代雄：“結構·民事法律行為·代理——《中華人民共和國民法總則（草案）》存在的幾個問題”,，《東方法學》2016年第5期,，第136頁。

[49]參見近江幸治,，見前注[7],，第261頁；朱慶育,，見前注[8],，第360頁。

[50]所謂同類規(guī)則,，系英美法中法律,、遺囑或其他文書的解釋規(guī)則，是指在對某一種類的人或物進行列舉但未窮盡時,，如果發(fā)現(xiàn)其后伴有概括性用詞,，則不能對其作擴張解釋，而只能把概括性用詞限縮于和所列舉的人或物相同種類的事物,。See Henry Campbell Black,， Black’s Law Dictionary， Fifth Edition,， West Publishing Co.,，1979，p.464.

[51]參見維爾納·弗盧梅,，見前注[10],，第296頁。

[52]參見朱慶育,，見前注[8],，第361—362頁。

[53]參見黃立,，見前注[5],，第161頁。