民法與商法適用關(guān)系的方法論詮釋

——以《公司法》司法解釋（三）第24、25條為例

[摘要]：民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系,，依照"特別法優(yōu)先"的原則,，在商事法律沒(méi)有就相關(guān)問(wèn)題作出特別規(guī)定時(shí)相關(guān)糾紛適用民事基本法的一般規(guī)則,。但當(dāng)出現(xiàn)商事特別法漏洞時(shí)，是適用民事基本法的一般規(guī)則,，還是作為商事法上的漏洞去填補(bǔ),，這一問(wèn)題常常被忽略。以名義股東和實(shí)際出資人的關(guān)系為例,，《公司法》司法解釋（三）第24條和第25條即未能很好地處理好這個(gè)問(wèn)題,。隱名投資合同包含了債權(quán)債務(wù)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和股權(quán)變動(dòng)的身份關(guān)系，第24條應(yīng)當(dāng)對(duì)二元法律關(guān)系分別加以解釋,，以解決法律適用的問(wèn)題,，使其具有方法論的基礎(chǔ)。第25條確立的裁判規(guī)則在內(nèi)在邏輯和法理上是有待商榷的,，對(duì)股東資格的認(rèn)定未能優(yōu)先適用《公司法》的規(guī)定,，而《物權(quán)法》第106條不宜完全適用于名義股東處分股權(quán)的行為。對(duì)于商事糾紛,，應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到商法漏洞的存在以及司法填補(bǔ)的意義,。

[關(guān)鍵詞]：民商關(guān)系；法律適用,；公司法解釋,；法律漏洞填補(bǔ)

一、問(wèn)題的提出：商事特別法的意義追問(wèn)

我國(guó)公司法對(duì)實(shí)際出資人和名義股東之間的關(guān)系問(wèn)題未作任何規(guī)定,，如何認(rèn)定實(shí)際出資人和名義股東之間有關(guān)投資收益的合同效力,？股東資格如何確認(rèn)？名義股東處分登記于其名下的股權(quán)之行為效力如何,？這些都是股權(quán)確認(rèn)糾紛和股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題,。最高人民法院“著眼審判實(shí)踐的需要、根據(jù)既有的立法規(guī)定,、結(jié)合成熟的學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)”[1]制定了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》司法解釋（三））,。[2]其中，該司法解釋第24條和第25條對(duì)上述問(wèn)題作出了解釋性的規(guī)定,。法律適用的過(guò)程也就是裁判者在案件事實(shí)和法律規(guī)范之間尋求關(guān)聯(lián)的一個(gè)找法過(guò)程,，在這一司法過(guò)程中，裁判者的任務(wù)既可能是對(duì)確定性法律規(guī)范的解釋,，也可能是對(duì)法律漏洞的填補(bǔ),。在《公司法》無(wú)明文規(guī)定的情況下，《公司法》司法解釋（三）第24條和第25條的解釋基礎(chǔ)是什么,，是民法一般規(guī)定的適用還是法律漏洞的填補(bǔ),，這一貌似個(gè)案中的法律適用問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上牽涉到民法與商法的關(guān)系問(wèn)題,。

學(xué)理上,，民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系，這一點(diǎn)已成為境內(nèi)外學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的一種共識(shí),。[3]依照“特別法優(yōu)先”的法律適用原則,，“在商事法律沒(méi)有就相關(guān)問(wèn)題作出特別規(guī)定時(shí)，相關(guān)糾紛適用民事基本法的一般規(guī)則,?！盵4]在民商分立的國(guó)家，立法上都確立了這一法律適用的原則,。[5]應(yīng)當(dāng)說(shuō),，該法律適用的原則在邏輯上是能夠自洽的，惟值得討論的是,，商事特別法也好,，民事一般法也罷，立法經(jīng)驗(yàn)表明一經(jīng)法典化以后就不可避免地產(chǎn)生了法律漏洞,。民法上出現(xiàn)法律漏洞時(shí),，有的國(guó)家和地區(qū)在立法上制定了法律適用條款，[6]以資法官對(duì)法律漏洞予以司法填補(bǔ)時(shí)援用,。我國(guó)目前并無(wú)類似立法例,，[7]這樣，當(dāng)出現(xiàn)商事特別法漏洞時(shí),，是適用民事基本法的一般規(guī)則,，還是作為商事法上的漏洞去填補(bǔ)，這一問(wèn)題常常被忽略,，但對(duì)于待決案件而言,，這是關(guān)系到裁判結(jié)果是否正當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)性問(wèn)題?！豆痉ā窡o(wú)疑是商事特別法,，關(guān)于實(shí)際出資人和名義股東之間的關(guān)系問(wèn)題，在《公司法》無(wú)明文規(guī)定的情況下,，究竟是用民事基本法的一般規(guī)則補(bǔ)充適用,，還是將它視為商事特別法的漏洞予以填補(bǔ)，這是最高人民法院作出司法解釋時(shí)無(wú)法回避的問(wèn)題,。本文以《公司法》司法解釋（三）第24條和第25條為樣本,，從法律適用的角度，對(duì)民法與商法的關(guān)系問(wèn)題作一方法論的詮釋,，拋磚引玉,，期待更多的學(xué)者關(guān)注和討論。

二,、“第24條”解釋路徑的檢討：民商二元法律關(guān)系的厘清

《公司法》司法解釋（三）第24條對(duì)于實(shí)際出資人和名義股東之間有關(guān)投資權(quán)益的合同效力,、投資權(quán)益歸屬和股權(quán)變動(dòng)等問(wèn)題作了規(guī)定,，具體內(nèi)容如下：

“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益,，以名義出資人為名義股東,，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)《合同法》第五十二條規(guī)定的情形,，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效,。

前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的,，人民法院應(yīng)予支持,。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的,，人民法院不予支持,。

實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東,、簽發(fā)出資證明書,、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的,，人民法院不予支持,。”

商事實(shí)踐中,，由于各種原因當(dāng)事人出資但不出名,，將出資人登記在他人名下的情況并不少見(jiàn)。理論和實(shí)務(wù)中將出資不出名的當(dāng)事人稱為“隱名股東”或“實(shí)際出資人”,，將未出資但登記在其名下的當(dāng)事人稱為“名義股東”,。由于雙方當(dāng)事人就出資協(xié)議的效力以及股權(quán)的歸屬問(wèn)題經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)議，該司法解釋將出資不出名的當(dāng)事人稱為“實(shí)際出資人”而不用“隱名股東”的概念,。應(yīng)當(dāng)說(shuō),，這一表述是值得稱道的。實(shí)際出資人的法律地位如何,，是否具有股東資格,，這些本身都是懸而未決的問(wèn)題，在“實(shí)際出資人”概念下能夠通順地演繹,，相反,，如果使用“隱名股東”之概念，對(duì)這些問(wèn)題的闡釋就會(huì)走入概念的怪圈,，尤其是在觀點(diǎn)的表述上難免會(huì)陷入繞口令似的境地,，而使用“實(shí)際出資人”這一概念為相關(guān)規(guī)定在邏輯上的證成奠定了基礎(chǔ)。

實(shí)際出資人和名義股東作為權(quán)益糾紛中的兩造當(dāng)事人或一對(duì)概念，是相互依存的,，沒(méi)有實(shí)際出資人也就沒(méi)有名義股東,，反之亦然。將兩者連接起來(lái)的,，正是他們之間訂立的合同,。合同的效力如何？如果有效,，那么基于合同的出資而形成的股權(quán)，誰(shuí)為股東,？這是《公司法》司法解釋（三）第24條回答的兩個(gè)核心問(wèn)題,。

實(shí)際出資人和名義股東之間的合同稱之為隱名投資合同或代持股合同（以下簡(jiǎn)稱隱名投資合同）。這類合同雖然名稱各異,，但擁有共同實(shí)質(zhì),，都包含當(dāng)事人之間的隱名持股合意，即由實(shí)際出資人出資,，名義股東行使股權(quán),，實(shí)際出資人享受股權(quán)收益。[8]該類合同《公司法》沒(méi)有作出特別規(guī)定,，依照法律適用原則,，能否適用合同法的一般性規(guī)則呢？我國(guó)《合同法》規(guī)定了15種有名合同,，隱名投資合同不在其列,，應(yīng)屬于非典型合同。對(duì)非典型合同的法律適用,，“民法關(guān)于法律行為的規(guī)定及《合同法》的總則對(duì)非典型合同均有適用余地,。”[9]依照《合同法》第2條的規(guī)定,，“本法所稱合同是平等主體的自然人,、法人、其他組織之間設(shè)立,、變更,、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！薄盎橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,，適用其他法律的規(guī)定,。”可見(jiàn)，《合同法》上所稱的合同不包含身份合同,，規(guī)范的僅僅是債權(quán)合同,。[10]而隱名投資合同既包括了債權(quán)屬性的內(nèi)容，又包含了身份屬性的內(nèi)容,。因?yàn)閷?shí)際出資人與名義股東可以約定實(shí)際出資人享有的投資權(quán)益包含股權(quán)的全部權(quán)能,，即雙方可以約定實(shí)際出資人間接行使全部股權(quán)，包括自益權(quán)與共益權(quán),。[11]這就意味著隱名投資合同具有雙重性質(zhì),，即包含了債權(quán)債務(wù)關(guān)系和股權(quán)變動(dòng)身份關(guān)系的二元法律關(guān)系，《合同法》并不能管轄隱名投資合同的全部法律關(guān)系,。

《公司法》司法解釋（三）第24條區(qū)分了隱名投資合同的效力和股權(quán)變動(dòng)兩種不同的法律關(guān)系,，并為這兩種法律關(guān)系建立了不同的法律規(guī)則。該條第1款和第2款對(duì)隱名投資合同的效力和投資權(quán)益的歸屬確立了裁判思路,，該條第3款則對(duì)股權(quán)變動(dòng)作出了規(guī)范,。這一雙重法則的確立是否建立在隱名投資合同雙重性質(zhì)的基礎(chǔ)之上呢？答案是否定的,。有學(xué)者指出,，《公司法》司法解釋（三）關(guān)于名義股東與實(shí)際股東的分離規(guī)則，本質(zhì)上是在將股權(quán)等同于物權(quán)的思維模式下產(chǎn)生的,。[12]正是基于這樣的思維模式,，《公司法》司法解釋（三）第24條規(guī)定，隱名投資合同的效力依合同法認(rèn)定,，認(rèn)為“由實(shí)際出資人享受投資權(quán)益時(shí),，這屬于雙方間的自由約定，根據(jù)締約自由的精神,，如無(wú)其他違法情形,，該約定應(yīng)有效，實(shí)際出資人可依照合同約定向名義股東主張相關(guān)權(quán)益,?！盵13]而股權(quán)變動(dòng)依公司法而定，因?yàn)椤按藭r(shí)實(shí)際出資人的要求就已經(jīng)突破了雙方合同的范圍,，實(shí)際出資人將從公司外部進(jìn)入公司內(nèi)部,、成為公司的成員。此種情況下,，參照《公司法》第七十二條（現(xiàn)為第七十一條,，筆者注）第二款規(guī)定的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意,，我們規(guī)定此時(shí)應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東半數(shù)以上同意,。”[14]這一規(guī)定的解釋思路可以簡(jiǎn)單地概括為：合同歸合同法，股權(quán)變動(dòng)歸公司法,。這貌似呈現(xiàn)了清晰的二元解釋結(jié)構(gòu),，其實(shí)不然。該規(guī)定實(shí)際上并不是基于隱名投資合同的雙重屬性而展開(kāi)的,，第24條前兩款使用了“投資權(quán)益”的概念來(lái)定義隱名投資合同的核心內(nèi)容,，而正是這一概念的使用導(dǎo)致了該條規(guī)定陷入了法理未明的窘境。如前所述,，投資權(quán)益可以包含股權(quán)的全部權(quán)能,，而涉及身份屬性的內(nèi)容并不是合同法的調(diào)整范圍，故該規(guī)定將當(dāng)事人之間有關(guān)投資權(quán)益的全部約定都納入合同法的評(píng)價(jià)范圍是不適當(dāng)?shù)?。事?shí)上,，合同法只能管轄隱名投資合同中有關(guān)投資而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，隱名投資合同中有關(guān)股權(quán)變動(dòng)的身份關(guān)系合同法沒(méi)有任何適用的余地,。實(shí)際出資人股權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求不是“突破了雙方合同的范圍”，而是突破了合同法的管轄范圍,。換言之,，隱名投資合同中的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在《公司法》沒(méi)有特別規(guī)定的情形下，可以適用民法和合同法的一般性規(guī)定,，而有關(guān)實(shí)際出資人股權(quán)變動(dòng)的身份關(guān)系在《公司法》沒(méi)有規(guī)定的情況下,，則構(gòu)成了商法上的漏洞，應(yīng)采取法律漏洞填補(bǔ)的方法予以補(bǔ)充,。這才是隱名投資合同二元法律關(guān)系下司法解釋應(yīng)當(dāng)采取的解釋路徑,。

實(shí)際出資人股東資格的確認(rèn)問(wèn)題，本質(zhì)上應(yīng)屬于法律漏洞的司法填補(bǔ)問(wèn)題,?！豆痉ā匪痉ń忉專ㄈ┑?4條第3款之所以作出這樣的規(guī)定，解釋者認(rèn)為,，實(shí)際出資人請(qǐng)求公司辦理變更股東,、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè),、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記,，實(shí)際出資人將從公司外部進(jìn)入公司內(nèi)部、成為公司的成員,，對(duì)于公司和其他股東而言,，這類似于發(fā)生了股權(quán)的對(duì)外轉(zhuǎn)讓。為保障公司的人合性,，維護(hù)公司內(nèi)部關(guān)系的穩(wěn)定,，應(yīng)當(dāng)參照《公司法》有關(guān)股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，經(jīng)由公司其他股東過(guò)半數(shù)同意時(shí)，實(shí)際出資人才能取代名義股東成為公司股東,，否則實(shí)際出資人不能成為公司股東,。[15]實(shí)踐中，公司相關(guān)文件記載和登記機(jī)關(guān)登記的股東與真正的投資人所謂“名”與“實(shí)”分離的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮,，《公司法》原本應(yīng)積極地對(duì)此加以規(guī)定,，但由于立法者的疏忽造成該規(guī)范的缺失，顯然屬于《公司法》上公開(kāi)的漏洞,。當(dāng)出現(xiàn)法律漏洞時(shí),，法官應(yīng)探究法律規(guī)范的目的，對(duì)漏洞加以補(bǔ)充,，以消除公司法秩序中的體系違反,，從而使公司法所追求的保護(hù)公司、股東,、債權(quán)人利益的價(jià)值得以圓滿實(shí)現(xiàn),。對(duì)于公開(kāi)的法律漏洞，一般采用類推適用的方法予以填補(bǔ),。[16]這一方法是基于相類似的案件應(yīng)為相同之處理的法理,，即“有同一或類似之法律理由時(shí)，應(yīng)認(rèn)同一或類似之法律效果,，為法理上所當(dāng)然,。”[17]公司法有關(guān)股東資格的規(guī)范主要包括《公司法》第32條和第71條,。[18]依照《公司法》第32條的規(guī)定,，股東名冊(cè)的記載對(duì)抗公司，工商登記對(duì)抗第三人,。在隱名投資關(guān)系中,，股東名冊(cè)和工商登記上的當(dāng)事人是名義股東，因此,，實(shí)際出資人主張變更記載或登記的請(qǐng)求時(shí),，對(duì)公司而言，意味著名義股東的退出和實(shí)際出資人的進(jìn)入,，其法律效果類似于向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán),。如果不尊重其他股東的意思，勢(shì)必會(huì)破壞公司的人合性,，這樣,，基于保障公司人合性而對(duì)第三人成為股東加以限制的《公司法》第71條第2款就有了類推適用的余地。所以,，《公司法》司法解釋（三）第24條第3款的規(guī)定是以類推適用的方法填補(bǔ)法律漏洞的結(jié)果,。

基于以上分析,，可以得出以下簡(jiǎn)要結(jié)論：第一，《公司法》對(duì)隱名投資合同沒(méi)有作出特別規(guī)定,，是適用民法的一般規(guī)定,，還是作為法律漏洞予以填補(bǔ)，是《公司法》解釋需要厘清的首要問(wèn)題,。第二,，隱名投資合同包含了二元法律關(guān)系，即債權(quán)債務(wù)關(guān)系和股權(quán)變動(dòng)的身份關(guān)系,，前者適用合同法的規(guī)定,；后者屬于公司法上的漏洞，應(yīng)以類推適用的方法予以填補(bǔ),?！豆痉ā匪痉ń忉專ㄈ┑?4條則是將整個(gè)隱名投資合同和實(shí)際出資人股權(quán)變動(dòng)區(qū)分開(kāi)來(lái)，在法理上不夠清晰,，應(yīng)當(dāng)從隱名投資合同的二元法律關(guān)系出發(fā),，對(duì)這兩種法律關(guān)系分別加以解釋，以解決法律適用的問(wèn)題,，從而使該司法解釋的規(guī)定具有方法論的基礎(chǔ),。

三、“第25條”解釋依據(jù)的反思：公司法優(yōu)先與民法補(bǔ)充

《公司法》司法解釋（三）第25條對(duì)名義股東處分其名下的股權(quán)行為的效力作出了規(guī)定,，具體內(nèi)容如下：

“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分,，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由,，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無(wú)效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理,。

名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失,，實(shí)際出資人請(qǐng)求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持,?！?/p>

《公司法》司法解釋（三）第25條的規(guī)定遭到了不少質(zhì)疑和批評(píng)。有的學(xué)者認(rèn)為,，隱名出資情形下名義股東處分股權(quán)并非真正股權(quán)善意取得問(wèn)題,；[19]而有的則從根本上否定股權(quán)的善意取得，認(rèn)為“將《物權(quán)法》第106條善意取得規(guī)則套用于股權(quán)變動(dòng)將產(chǎn)生很多問(wèn)題,，問(wèn)題的根源在于股權(quán)變動(dòng)與物權(quán)變動(dòng)存在不同的結(jié)構(gòu),。”[20]那么,，名義股東處分股權(quán)的行為到底有無(wú)參照《物權(quán)法》第106條的空間呢,？

任何法律規(guī)范都是基于立法者特定的指導(dǎo)觀點(diǎn)而賦予其效果,，法律解釋最重要的任務(wù)之一就是要透過(guò)立法指導(dǎo)觀點(diǎn)，去揭示法律規(guī)范的意義以及該等意義與待決案件事實(shí)的關(guān)聯(lián),，因此,，在找法的過(guò)程中，裁判者必須厘清法條與法條之間的意義脈絡(luò),，以發(fā)現(xiàn)立法的指導(dǎo)觀點(diǎn)或者目的所在,，唯有這樣，法律規(guī)范“對(duì)系爭(zhēng)生活類型的意義才能確定下來(lái),，同時(shí)也才能產(chǎn)生其規(guī)范功能”,。[21]對(duì)于名義股東處分股權(quán)的行為，如何參照《物權(quán)法》第106條的規(guī)定處理才能貫通與公司法規(guī)范的意義脈絡(luò),，是裁判者在找法過(guò)程中必須要厘清的問(wèn)題,。起草《公司法》司法解釋（三）的有關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)第25條的規(guī)定給出了這樣的理由《公司法》第三十三條（現(xiàn)為第三十二條，筆者注）第三款規(guī)定股東姓名或名稱未在公司登記機(jī)關(guān)登記的,，不得對(duì)抗第三人,。所以第三人憑借對(duì)登記內(nèi)容的信賴，一般可以合理地相信登記的股東（即名義股東）就是真實(shí)的股權(quán)人,，可以接受該名義股東對(duì)股權(quán)的處分,，實(shí)際出資人不能主張?zhí)幏中袨闊o(wú)效。但是實(shí)踐中,，有的情況下名義股東雖然是登記記載的股東,，但第三人明知該股東不是真實(shí)的股權(quán)人，股權(quán)應(yīng)歸屬于他人（即實(shí)際出資人）,，在名義股東向第三人處分股權(quán)后如果仍認(rèn)定該處分行為有效,，實(shí)際上就助長(zhǎng)了第三人及名義股東的不誠(chéng)信行為，這是應(yīng)當(dāng)避免的,。所以我們規(guī)定實(shí)際出資人主張?zhí)幏止蓹?quán)行為無(wú)效的,，應(yīng)按照《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定的善意取得制度處理?！盵22]很顯然,，解釋者的基本判斷是，名義股東系《物權(quán)法》第106條所稱的無(wú)處分權(quán)人,，實(shí)際出資人則屬于真實(shí)的股權(quán)人,。這不免產(chǎn)生疑惑，《公司法》司法解釋（三）第24條才說(shuō)到實(shí)際出資人請(qǐng)求變更股東,、簽發(fā)出資證明書,、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理工商登記的,，應(yīng)經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意,，但為什么緊隨其后的第25條就立刻承認(rèn)實(shí)際出資人即為真實(shí)的權(quán)利人呢,？關(guān)于名義股東的法律地位，在理論上確有實(shí)質(zhì)說(shuō),、形式說(shuō)和折中說(shuō)的爭(zhēng)議,，[23]對(duì)《公司法》司法解釋（三）第24條和第25條采取不同學(xué)說(shuō)的原因我們不得而知，但這樣的解釋至少引起了體系違反,，成為“不可化解的規(guī)范矛盾,。”[24]

如前所述,，實(shí)際出資人要成為股東須經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意,，《公司法》司法解釋（三）第24條的該項(xiàng)規(guī)定是類推適用《公司法》第71條有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的結(jié)果，實(shí)際出資人只有成為實(shí)質(zhì)意義上的股東后,，才能提出變更股東名冊(cè)和工商登記的請(qǐng)求,。換言之，實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意,，是不能成為公司股東的,。在這種情況下，對(duì)公司和第三人而言,，名義股東仍應(yīng)推定為合法的公司股東,。作出《公司法》司法解釋（三）第24條規(guī)定的理由也認(rèn)為，“股東名冊(cè)中的記名,，是名義股東（即記名人）用來(lái)向公司主張權(quán)利或向公司提出抗辯的身份依據(jù),。”[25]也即是說(shuō),，名義股東并非公司法意義上當(dāng)然的無(wú)處分權(quán)人,，相反，原則上應(yīng)推定名義股東為合法的股權(quán)人,，只是在例外的情形下,，即實(shí)際出資人經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意后,，才能認(rèn)定實(shí)際出資人為真實(shí)的股權(quán)人,。也只有在這種例外的情形下，股權(quán)的善意取得才能成為可能,。因此,，《公司法》司法解釋（三）第25條將例外視為一般，把實(shí)際出資人一概認(rèn)定為真實(shí)的股權(quán)人,，從而對(duì)名義股東處分股權(quán)的行為納入《物權(quán)法》第106條規(guī)制的范圍,，在法理上是難以證成的。

可能的情形是,，當(dāng)實(shí)際出資人經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意成為股東后,，在工商登記變更登記之前,，名義股東處分了股權(quán)，這時(shí)才涉及到第三人善意取得的問(wèn)題,。這里,，之所以認(rèn)為“有可能”，是因?yàn)槭苤朴凇豆痉ā穼?duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別規(guī)定,，即便是這種場(chǎng)合也未必完全符合《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得的構(gòu)成要件,。以下根據(jù)《公司法》司法解釋（三）第25條規(guī)定的股權(quán)處分方式分別作出分析。

第一種情形,，名義股東依轉(zhuǎn)讓方式處分股權(quán),。依照《公司法》第71條的規(guī)定，股東相互之間可以轉(zhuǎn)讓股權(quán),；股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意,。首先，在股東相互之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)的場(chǎng)合,，名義股東將其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東時(shí),，如果要適用善意取得，受讓股東在主觀上必須是善意的,，即受讓股東以工商登記的內(nèi)容來(lái)主張其不知道股權(quán)歸屬于實(shí)際出資人,。但是，受讓人對(duì)工商登記的信賴難以認(rèn)定為“善意”,，因?yàn)閷?shí)際出資人成為真實(shí)股權(quán)人的前置程序是經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上的同意,，實(shí)際出資人僅憑這一點(diǎn)就可以證明受讓股東應(yīng)當(dāng)知道該股權(quán)歸屬于實(shí)際出資人，因此,，名義股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓與其他股東不可能適用善意取得制度,；其次，在名義股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的場(chǎng)合,，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件是須經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意,，受讓人即可取得股權(quán)。由于實(shí)際出資人成為真實(shí)股權(quán)人已經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上的同意,，故對(duì)公司股東而言,，名義股東不再是公司的股東已成為其他股東的共識(shí)，此時(shí),，名義股東再將其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí),，不可能獲得公司其他股東過(guò)半數(shù)的同意，善意取得制度在事實(shí)上幾乎沒(méi)有適用的余地,。

第二種情形,，名義股東將登記于其名下的股權(quán)質(zhì)押或者以其他方式處分。對(duì)于股權(quán)質(zhì)押或以其他方式處分,，由于并不涉及股東的變更,，故無(wú)需遵守《公司法》第71條的程序性規(guī)定,。[26]例如，對(duì)于股權(quán)質(zhì)押,，《物權(quán)法》第226條規(guī)定以非證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的,，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。這時(shí),，名義股東將登記于其名下的股權(quán)設(shè)定質(zhì)押,，質(zhì)權(quán)人當(dāng)然可以依照《物權(quán)法》第106條之規(guī)定善意取得該股權(quán)的質(zhì)押權(quán)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股權(quán)質(zhì)押的本質(zhì)區(qū)別就在于股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股權(quán)所有權(quán)能的讓渡,，而股權(quán)質(zhì)押僅以能實(shí)現(xiàn)股權(quán)交換價(jià)值為目的,，性質(zhì)上仍屬于物的擔(dān)保。因此,，名義股東以股權(quán)質(zhì)押方式處分登記于其名下的股權(quán),，與善意取得制度的宗旨、功能和理論基礎(chǔ)并不相悖,，無(wú)需考量公司法為維護(hù)有限公司的人合性而設(shè)計(jì)的制度性規(guī)則,。

由此可見(jiàn)，從解釋論的角度,，《公司法》司法解釋（三）第25條確立的裁判規(guī)則在內(nèi)在邏輯和法理上是有待商榷的,。當(dāng)實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意成為股東時(shí)，名義股東是公司法意義上完全合法的股東權(quán)人,，其處分股權(quán)的行為不存在適用《物權(quán)法》第106條的任何余地,；當(dāng)實(shí)際出資人經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意成為股東后，在工商變更登記之前,，也僅是在名義股東質(zhì)押或以其他方式處分股權(quán)的情形中,，《物權(quán)法》第106條方有適用之可能，而并不包含股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形,。之所以會(huì)產(chǎn)生這種不同的處理結(jié)果,，原因在于第三人試圖從外部進(jìn)入有限公司成為公司股東時(shí)，《公司法》采取了維護(hù)公司人合性的立場(chǎng),，在第71條中制定了尊重公司其他股東意思的政策性規(guī)范,，而且賦予了這一規(guī)范強(qiáng)制性的效力。[27]參照《物權(quán)法》第106條的規(guī)定判斷名義股東的處分行為時(shí),，不能無(wú)視《公司法》第71條的存在,，相反,，公司法上的這一規(guī)定屬于特別法的規(guī)定,，還應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。顯而易見(jiàn)的是,，《公司法》司法解釋（三）第25條完全拋棄了這樣的解釋邏輯,，在名義股東處分登記于其名下的股權(quán)時(shí),，《公司法》第71條失去了應(yīng)有的規(guī)范意義。

司法解釋的基本職責(zé),，是決定與待決案件相關(guān)的法律條文究竟提供了什么樣的指示,。[28]將名義股東處分股權(quán)的行為納入《物權(quán)法》第106條規(guī)制的范圍，毫無(wú)疑問(wèn),，解釋者在這其中一定是考慮到了股權(quán)登記,、實(shí)際權(quán)利人、第三人信賴等表征善意取得制度的核心要素,，應(yīng)當(dāng)說(shuō),，解釋者是在努力地尋找與該等待決案件相關(guān)的法律條文背后的指示，但卻忽略了股權(quán)雖具有財(cái)產(chǎn)屬性,、終究與物權(quán)相區(qū)別的現(xiàn)實(shí),。[29]司法解釋首先要尊重《公司法》關(guān)于股權(quán)的特殊性規(guī)范，在對(duì)名義股東處分股權(quán)的行為補(bǔ)充適用物權(quán)法上的規(guī)定時(shí),，應(yīng)站在公司法立法者的地位,，遵循穩(wěn)妥的學(xué)說(shuō)，作出合乎公司法立法意旨的解釋,?！豆痉ā匪痉ń忉專ㄈ┰谄鸩莸臅r(shí)候似乎也注意到了這一點(diǎn)，認(rèn)為該司法解釋是“根據(jù)既有的立法規(guī)定,、結(jié)合成熟的學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)”,，“按照商法規(guī)律正確解決一些在實(shí)踐中長(zhǎng)期存在分歧的問(wèn)題，依法引導(dǎo)各級(jí)法院樹(shù)立商法意識(shí),，強(qiáng)化商法理念,，妥善審理公司訴訟案件?！盵30]然而,，《公司法》司法解釋（三）第25條未能徹底貫徹這一指導(dǎo)思想，未免留有遺憾,。

四,、代結(jié)語(yǔ)：重構(gòu)民商法律適用規(guī)則

本文選擇名義股東與實(shí)際出資人的關(guān)系問(wèn)題為樣本，其中雖未涉及全部,，但尚能說(shuō)明民法與商法的法律適用規(guī)則,，以及商事法律漏洞的填補(bǔ)問(wèn)題。由于我國(guó)在立法上采納了民商合一體例,，凡商事法律沒(méi)有就相關(guān)問(wèn)題作出特別規(guī)定時(shí),，相關(guān)糾紛應(yīng)適用民法總則的一般規(guī)則，[31]長(zhǎng)期以來(lái)，這也是民法與商法關(guān)系在法律適用上的一種經(jīng)典表達(dá),。但對(duì)于公司糾紛案件而言,，“特別法優(yōu)先”的原則一直到2005年《公司法》修正后才逐步被落實(shí)。在此之前,，涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓,、股票確權(quán)、公司收購(gòu),、股份回購(gòu)等方面的糾紛一直被類型化為“合同糾紛”,、“權(quán)屬糾紛”和“侵權(quán)糾紛”等民事糾紛加以處理，[32]絕大多數(shù)案件法院是依照《民法通則》和《合同法》作出裁判的,，直到2007年最高人民法院修訂了《民事案件案由規(guī)定》才將這類案件表述為“與公司有關(guān)的糾紛”[33],。所以，最高人民法院于2010年發(fā)布《公司法》司法解釋（三）時(shí)強(qiáng)調(diào)商法意識(shí)和商法理念,，是有歷史原因的,。在這之后，法院在審理與公司有關(guān)的糾紛案件中,，多數(shù)直接援引公司法相關(guān)法條作出了裁判,，這的確是一個(gè)不小的進(jìn)步，但對(duì)于公司法沒(méi)有規(guī)定的情形如何處理,，商事審判實(shí)踐似乎仍習(xí)慣于傳統(tǒng)的裁判思維,，從民法的一般性規(guī)則中尋找補(bǔ)充的法源，忽視了公司法應(yīng)當(dāng)規(guī)定而未規(guī)定從而存在法律漏洞時(shí)應(yīng)當(dāng)如何填補(bǔ)的問(wèn)題,。最高人民法院的司法解釋本質(zhì)上是裁判者對(duì)法律的解釋或法律漏洞的司法填補(bǔ),。對(duì)于名義股東與實(shí)際出資人的關(guān)系問(wèn)題，《公司法》沒(méi)有明文規(guī)定,，那么“特別法優(yōu)先”的原則如何體現(xiàn),，這是解釋者在確立裁判規(guī)則時(shí)首先應(yīng)當(dāng)考慮的一個(gè)方法論問(wèn)題。

《公司法》司法解釋（三）第24條和第25條的規(guī)定,，表明了貫徹“特別法優(yōu)先”的原則其實(shí)不是一個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題,。所謂“特別法優(yōu)先”，是指特別法對(duì)某一事項(xiàng)有規(guī)定的,，優(yōu)先適用,；特別法對(duì)某一事項(xiàng)沒(méi)有規(guī)定的，則適用一般法的規(guī)定,。這樣的解釋幾乎成為所有教科書上的基本常識(shí),，很少有人提出質(zhì)疑。的確,，從邏輯上講,，這一解釋似乎沒(méi)有什么矛盾可言,，但仔細(xì)斟酌，我們不難發(fā)現(xiàn),，這個(gè)解釋如果要成立的話，必須有個(gè)前提,，即特別法的立法是十分完美的,，不存在任何法律漏洞。換言之,，特別法對(duì)應(yīng)當(dāng)規(guī)定的事項(xiàng)都已經(jīng)充分地納入了立法計(jì)劃,，實(shí)現(xiàn)了立法計(jì)劃的完美無(wú)缺性或圓滿性。只有滿足了這一條件,，當(dāng)特別法對(duì)某一事項(xiàng)沒(méi)有規(guī)定時(shí),，才能當(dāng)然地適用一般法的規(guī)定，否則,，“特別法無(wú)規(guī)定時(shí)適用一般法的規(guī)定”就不是一個(gè)不可追問(wèn)的“公理”,。然而，商事特別法的立法計(jì)劃真的圓滿嗎,？

任何采取形式理性的法律都不可能做到?jīng)]有漏洞,。作為一般法的民法有漏洞，作為特別法的商法同樣也有漏洞,。法律漏洞是由社會(huì)發(fā)展的無(wú)限多樣性和人類認(rèn)識(shí)的局限性所決定的,，在某種意義上，商事特別法的事項(xiàng)“常與商界習(xí)慣有關(guān),，而商界習(xí)慣,，又常有變易”，[34]商法的漏洞更是難以避免,。

當(dāng)司法實(shí)踐中出現(xiàn)商法規(guī)范缺失時(shí)往往意識(shí)不到是法律漏洞,，直接地、當(dāng)然地援引民法規(guī)定予以補(bǔ)充適用,。這種做法在大多數(shù)情況下確實(shí)并沒(méi)有什么不當(dāng),，但果真出現(xiàn)需要商法作出特別規(guī)定而立法上暫付闕如時(shí)，假如不把這種現(xiàn)象視為商法的漏洞而直接援引民法的規(guī)定,，一定會(huì)陷入法理不明的困境,。名義股東與實(shí)際出資人的關(guān)系問(wèn)題，雖然《公司法》沒(méi)有特別規(guī)定,，但民法上也沒(méi)有明文的補(bǔ)充規(guī)則,。對(duì)于名義股東或?qū)嶋H出資人的股東資格問(wèn)題，適用合同法的一般性規(guī)則不僅無(wú)法解決這一問(wèn)題,，反而造成了規(guī)范體系在邏輯上的紊亂,，因?yàn)檫@一問(wèn)題原本就應(yīng)當(dāng)由公司法來(lái)作出規(guī)范，只是由于立法者疏忽或未預(yù)見(jiàn)等原因在公司法上未作明文規(guī)定，從而構(gòu)成了公司法上的漏洞,。因此,，只有公司法建立無(wú)漏洞的規(guī)范體系，才能解釋和解決這類糾紛,，如果《公司法》對(duì)這一事項(xiàng)的規(guī)范出現(xiàn)漏洞時(shí),，無(wú)法從民法中找到一般規(guī)定，唯一辦法就是站在立法者的角度,，用公司法理念,、原則、一般規(guī)定,、習(xí)慣等作為法律淵源,，配以法學(xué)方法去填補(bǔ)這一漏洞。因此,，有必要對(duì)沒(méi)有明文規(guī)定的商事特別法作出甄別,，探究是否屬于商法的漏洞問(wèn)題，而不能簡(jiǎn)單地適用民法的一般規(guī)則,。這不僅是立法和司法面臨的任務(wù)和使命,，更是商法學(xué)研究面對(duì)的重大課題。應(yīng)當(dāng)說(shuō),，我國(guó)商法學(xué)的研究和商事審判實(shí)踐已經(jīng)形成了一些較為成熟的理論,、學(xué)說(shuō)和裁判規(guī)則，關(guān)鍵是在編纂民商合一體例的民法典之際,，能否真正去吸收商法學(xué)理論和實(shí)踐的成果,。如果無(wú)視商事特別法存在的意義，那么正如當(dāng)年薩維尼與蒂堡關(guān)于德國(guó)民法典的論戰(zhàn)中薩維尼所論述的那樣,，“我不認(rèn)為我們具備制定一部?jī)?yōu)秀民法典的能力……我們不能在依然遠(yuǎn)離這一目標(biāo)時(shí)就相信我們已經(jīng)臻達(dá)這一目標(biāo),。”[35]當(dāng)然,，民商合一體例的民法典并非意味著民法典外不存在商事單行法,，但民法典至少應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法律漏洞不可避免，并積極主動(dòng)地為法律漏洞的填補(bǔ)提供方法論的指導(dǎo)性規(guī)則,。在此之前,，最高人民法院的《公司法》解釋還將繼續(xù)，期待在未來(lái)的司法解釋中能夠看到準(zhǔn)確把握民法與商法的關(guān)系又不失商事特別法法意的解釋,。

【注釋】

[1]《規(guī)范審理公司設(shè)立,、出資、股權(quán)確認(rèn)等案件——最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人答本報(bào)記者問(wèn)》,，《人民法院報(bào)》2011年2月16日第3版,。

[2]2010年12月6日最高人民法院審判委員會(huì)第1504次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（法釋[2011]3號(hào)）,，2014年2月17日最高人民法院審判委員會(huì)第1607次會(huì)議作出了《關(guān)于修改關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定的決定》（法釋[2014]2號(hào)）。

[3]參見(jiàn)王保樹(shù)：《商事通則：超越民商合一與民商分立》,，《法學(xué)研究》2005年第1期,。

[4]王利明：《民商合一體例下我國(guó)民法典總則的制定》，《法商研究》2015年第4期,。

[5]《德國(guó)商法典施行法》第2條規(guī)定：“在商事案件中,，僅于商法未作相反規(guī)定時(shí)，民法典的規(guī)定始可適用,?！比毡?、韓國(guó)《商法典》第1條均明文規(guī)定：“關(guān)于商事,，本法無(wú)規(guī)定者，適用商習(xí)慣法,，無(wú)商習(xí)慣法者,，適用民法典?！?/p>

[6]例如,，《瑞士民法》第1條規(guī)定：“本法未規(guī)定者，審判官依習(xí)慣,；無(wú)習(xí)慣者,，依自居于立法者之地位所應(yīng)行制定之法規(guī)判斷之。于此情形,，法院須恪遵穩(wěn)妥之學(xué)說(shuō)與判例,。”《奧地利民法》第7條規(guī)定：“無(wú)類推之法規(guī)時(shí),，應(yīng)熟思慎慮,，依自然法則判斷之?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1條規(guī)定：“民事,，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣,；無(wú)習(xí)慣者,，依法理?！?/p>

[7]目前正在制定的民法總則中也引入了法律適用的一般規(guī)則,，根據(jù)全國(guó)人大初次審議的《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》的規(guī)定，主要包括兩個(gè)方面：一是法律淵源,，該草案第10條規(guī)定：“處理民事糾紛,，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定,；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣,，但是不得違背公序良俗,。”二是普通法與特別法的關(guān)系,，該草案第11條規(guī)定：“其他法律對(duì)民事關(guān)系另有特別規(guī)定的,，依照其規(guī)定?！睉?yīng)當(dāng)說(shuō)這個(gè)規(guī)則對(duì)適用法的意義是不言而喻的,，但該條款是否也能為法官填補(bǔ)商法漏洞提供足夠的支持，仍值得商榷,。商事法律漏洞的填補(bǔ),，本質(zhì)上是站在立法者的地位填補(bǔ)缺失的商事特別法規(guī)范，這就需要研究諸如商事法的學(xué)說(shuō),、判例,、一般條款等填補(bǔ)商法漏洞的方法論基礎(chǔ)，以求填補(bǔ)的法律規(guī)范不失商事特別法的法意,。

[8]參見(jiàn)奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于公司法解釋（三）,、清算紀(jì)要理解與適用》，人民法院出版社2011年版,，第370頁(yè),。

[9]崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2013年版,，第21頁(yè),。

[10]參見(jiàn)梁慧星：《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究（二）》，國(guó)家行政學(xué)院出版社1999年版,，第122頁(yè),。

[11]同前注[8]，奚曉明主編書,，第370頁(yè),。

[12]參見(jiàn)鄧峰：《物權(quán)式的股東間糾紛解決方案——〈公司法〉司法解釋（三）評(píng)析》，《法律科學(xué)》2015年第1期,。

[13]同前注[1],。

[14]同上注。

[15]同前注[8],，奚曉明主編書,，第371頁(yè)。

[16]參見(jiàn)楊仁壽：《法學(xué)方法論》,，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版,，第147頁(yè),。

[17]1964年臺(tái)上字第3518號(hào)民事判決。轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法論與現(xiàn)代民法》,，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版,，第393頁(yè)。

[18]《公司法》第32條第2款規(guī)定：“記載于股東名冊(cè)的股東,，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利,。”第3款規(guī)定：“未經(jīng)登記或者變更登記的,，不得對(duì)抗第三人,。”第71條第2款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán),，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意,。”

[19]參見(jiàn)張雙根：《股權(quán)善意取得之質(zhì)疑——基于解釋論的分析》,，《法學(xué)家》2016年第1期,。

[20]王涌：《股權(quán)如何善意取得,？——關(guān)于〈公司法〉司法解釋三第28條的疑問(wèn)》,，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第12期。

[21]同前注[17],，黃茂榮書,，第106頁(yè)。

[22]同前注[1],。

[23]有關(guān)論述可參見(jiàn)蔣大興：《公司法的展開(kāi)與評(píng)判——方法·判例·制度》,，法律出版社2001年版，第463-470頁(yè),；趙旭東主編：《公司法學(xué)》,，高等教育出版社2003年版，第281頁(yè),；馮果：《公司法要論》,，武漢大學(xué)出版社2003年版，第99頁(yè),；虞政平：《股東資格的法律確認(rèn)》,，《法律適用》2003年第8期。

[24]德國(guó)學(xué)者提出,，數(shù)個(gè)不同的法律規(guī)范對(duì)同一法律事實(shí)加以規(guī)范,，并賦予不同的法律效果的情況下產(chǎn)生規(guī)范矛盾。能被依競(jìng)合理論圓滿解決的矛盾,，一般稱為可化解的規(guī)范矛盾,，反之,，則為不可化解的規(guī)范矛盾。規(guī)范矛盾如果不能被化解,，那么這個(gè)矛盾所牽涉到的法條便會(huì)相互把對(duì)方廢止,，于是便形成法律漏洞，這個(gè)漏洞只能依法律補(bǔ)充的一般原則來(lái)填補(bǔ),。同前注[17],，黃茂榮書，第312頁(yè),。

[25]同前注[1],。

[26]需要特別說(shuō)明的是，《擔(dān)保法》第78條第3款規(guī)定：“以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的,，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定,。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之日起生效?！痹撘?guī)定顯然與《物權(quán)法》第226條不一致,，依照《物權(quán)法》第178條的規(guī)定，“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的,，適用本法,。”所以,，以有限責(zé)任公司股權(quán)出質(zhì)的,，不再遵守公司法有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的程序性規(guī)定。

[27]對(duì)未經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意的有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問(wèn)題,，有些地方法院認(rèn)為該合同為可撤銷合同（參見(jiàn)《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第45條）,。但是，最高人民法院傾向于認(rèn)定為合同無(wú)效（參見(jiàn)2016年4月12日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（四）（征求意見(jiàn)稿）第27條）》,。

[28]參見(jiàn)陳林林,、許楊勇：《司法解釋立法化問(wèn)題三論》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第6期,。

[29]關(guān)于股權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)論由來(lái)已久,，參見(jiàn)江平、孔祥?。骸墩摴蓹?quán)》,，《中國(guó)法學(xué)》1994年第1期；左羽,、書生：《公司法人所有權(quán)和股東的權(quán)利》,，《中國(guó)法學(xué)》1994年第3期。

[30]同前注[1],。

[31]參見(jiàn)王利明：《民法總則的制定應(yīng)體現(xiàn)民商合一體制》,，《法制日?qǐng)?bào)》2015年5月27日第9版,。

[32]參見(jiàn)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》（法發(fā)[2000]26號(hào)）。

[33]參見(jiàn)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)[2008]11號(hào)）,。

[34]史尚寬：《民法總論》,，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第63頁(yè),。

[35][德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯,，中國(guó)法制出版社2001年版,，第37～38頁(yè)。