上海政法學(xué)院教授、團(tuán)中央權(quán)益部副部長姚建龍拿出一組“1990以來中國的犯罪與青少年犯罪狀況”數(shù)據(jù)娓娓道來：“盡管未成年人犯罪在整個刑事犯罪中的比重持續(xù)下降,，目前不到3%,，但是這并不能得出我國未成年人犯罪狀況已經(jīng)根本好轉(zhuǎn)的結(jié)論?！?/p>

他指出,，未成年人犯罪比重下降有一個客觀原因是：刑事犯罪總量的大幅度上升，沖淡了未成年人犯罪所占的比重,。從未成年人犯罪絕對數(shù)看,，目前未成年人犯罪人數(shù)與1990年基本持平，均為四萬余人,。應(yīng)當(dāng)說,，目前的未成年人犯罪絕對人數(shù)能夠與1990年總體保持平衡，沒有大幅度增長,，充分說明我國未成年人犯罪防控的成效顯著,，但也說明我國未成年人犯罪狀況還沒有根本好轉(zhuǎn)，此項工作還需要繼續(xù)努力。

“逗鼠困境”和“養(yǎng)豬困境”折射立法不足

青少年司法領(lǐng)域遇到了什么問題,？姚建龍打了一個比喻：對“生了病”的孩子仍然是在普通醫(yī)院用成年人的藥物進(jìn)行治療,，這是讓人痛心的現(xiàn)象。

實際上,，盡管我國已經(jīng)制定了《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》兩部基于治理青少年違法犯罪目的的核心法典,，但卻仍然在適用和成年人一樣的《刑法》《刑事訴訟法》《治安管理處罰法》，以刑罰和行政處罰措施為中心,，來“處罰”未成年人違法犯罪行為,，著實讓姚建龍感到費解。

在未成年人刑事訴訟程序上,，我國探索了法律援助,、社會調(diào)查、犯罪記錄封存,、法定代理人與合適成年人到場等特殊程序,，并且在2012年修訂《刑事訴訟法》時增設(shè)了“未成年人刑事案件訴訟程序”專章。

在姚建龍看來,，一個未能改變和突破的現(xiàn)實是,，這些專門的少年司法機(jī)構(gòu)，仍然設(shè)置于普通刑事司法體系下,?！缎谭ā坊旧蠜]有根據(jù)未成年人的特點進(jìn)行相應(yīng)的改良，未成年人刑事案件審理的結(jié)果只能和成年人一樣面對“刑罰”,。值得注意的是,，缺乏“以教代刑”的中間措施和環(huán)節(jié)——“保護(hù)處分”措施。

其結(jié)果是,，司法機(jī)關(guān)在處理未成年人犯罪案件時只有兩種選擇——要么處以刑罰“一罰了之”,，要么 “一放了之”。

他觀察到,，相關(guān)法律規(guī)定了“教育,、感化、挽救”的方針和“教育為主,，懲罰為輔”的原則,，新《刑事訴訟法》也增設(shè)了未成年人刑事案件特別程序，但是絕大多數(shù)進(jìn)入司法程序的涉罪未成年人,，在經(jīng)過一系列“溫情”的“特別程序”后,，最終仍只能被處以和成年人一樣的“刑罰”，他又打了一個比喻：“這和小貓逗完老鼠后仍一口吞掉沒什么區(qū)別,?！彼堰@種狀況比喻為“逗鼠困境”,。

他用一組數(shù)據(jù)進(jìn)行說明，2004~2009年,，未成年人被判處5年以上有期徒刑的比例為10.15%,，到2014年這一比例僅為7.31%，約93%的未成年人犯罪案件均被判處五年有期徒刑以下刑罰,。

“如果有完善的以教代刑措施——保護(hù)處分措施,，可以說大部分觸犯刑法的未成年犯其實并不需要判處刑罰?！彼J(rèn)為,，近年來，越來越多觸犯刑法的未成年人被從刑事司法體系“分流”了出去,。問題就在于,，這些孩子卻并無法定的以教代刑措施，缺乏完善和有效的干預(yù)措施,。

“其結(jié)果是只能陷入‘養(yǎng)大了再打’‘養(yǎng)肥了再殺’的困境,。”姚建龍?zhí)岢鼍?，一些惡性犯罪人均有未成年時期罪錯行為,，卻沒有得到有效干預(yù)，這也引起了社會的廣泛不滿和擔(dān)憂,。

他特別舉例指出，校園欺凌問題近年來引起廣泛關(guān)注,，但由于其實施者多是未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人,，或者欺凌后果難以達(dá)到刑事犯罪“量”的要求，因而往往難以按照公眾的期待給予刑罰懲罰,。這種落差正在引起公眾的強(qiáng)烈不滿,，也成為近年來降低刑事責(zé)任年齡呼聲再起的重要原因。

破解未成年人保護(hù)“責(zé)任稀釋困境”

保護(hù)未成年人“共同責(zé)任原則”在實施的過程中存在什么樣的問題,？

《未成年人保護(hù)法》確立了保護(hù)未成年人的共同責(zé)任原則：“保護(hù)未成年人,，是國家機(jī)關(guān)、武裝力量,、政黨,、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織,、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織,、未成年人的監(jiān)護(hù)人和其他成年公民的共同責(zé)任?！?/p>

“《未成年人保護(hù)法》頒布二十余年來,，一個令人困擾的問題是由保護(hù)未成年人的共同責(zé)任原則所帶來的‘責(zé)任稀釋困境’——誰都有保護(hù)未成年人的職責(zé),。”姚建龍發(fā)現(xiàn)其結(jié)果是保護(hù)未成年人“說起來重要,，做起來次要,，忙起來不要，出了問題找不到,?！?/p>

他提出了另外一個問題，各種保護(hù)主體中唯獨沒有“國家保護(hù)”,，有關(guān)政府相關(guān)部門保護(hù)未成年人職責(zé)的規(guī)定“隱藏”在“社會保護(hù)”章中,。

他說出了自己的理解：“一方面在于立法者仍然認(rèn)為未成年人保護(hù)主要應(yīng)當(dāng)是家長和社會的職責(zé)，堅持政府不應(yīng)當(dāng)越俎代庖的補(bǔ)缺型兒童福利立場,；另一方面,，也因為立法者始終認(rèn)為中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展尚不足，政府還沒有能力過多行使未成年人保護(hù)的職責(zé),?！?/p>

在學(xué)界，有一種觀點認(rèn)為,，法律沒有設(shè)計完善的國家監(jiān)護(hù)制度,，恰恰是造成近些年惡性案件頻發(fā)的關(guān)鍵原因。

作為福利機(jī)構(gòu)的民政部門,，其傳統(tǒng)及法定職能是“補(bǔ)缺型”福利設(shè)計,，即未成年人必須符合孤兒、流浪乞討兒童的條件,。如果父母一方或者雙方健在或者有明確的父母,，這些孩子就不屬于其干預(yù)與服務(wù)的對象。

“所帶來的尷尬狀況是,，類似留守兒童監(jiān)護(hù)缺失,、醫(yī)院內(nèi)滯留兒童、兒童遭受監(jiān)護(hù)人侵害而未達(dá)到法定危害后果等,，在沒有發(fā)生嚴(yán)重后果前,，即便相關(guān)政府部門知曉兒童的高危狀態(tài)，也無法給予切實,、有效的保護(hù),。”姚建龍說,。

他表示,，南京餓死女童案發(fā)生后，民政部開始在全國進(jìn)行首批未成年人社會保護(hù)試點,，推動補(bǔ)缺型兒童福利向適度普惠型兒童福利轉(zhuǎn)變,。2014年,，又開展了第二批試點。國務(wù)院在2016年先后出臺了《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村留守兒童關(guān)愛保護(hù)工作的意見》和《關(guān)于加強(qiáng)困境兒童保障工作的意見》,，將國家層面對特殊兒童關(guān)愛的視角從孤兒,、流浪乞討兒童拓展到了留守兒童與困境兒童。

他建議,，國家設(shè)立未成年人保護(hù)委員會,，整合未成年人保護(hù)各責(zé)任主體協(xié)同做好未成年人保護(hù)與福利工作。同時依托國家福利部門——民政部下設(shè)未成年人保護(hù)局作為國家未成年人保護(hù)委員會的辦公室,，負(fù)責(zé)全國未成年人保護(hù)與福利工作,。同時，將國務(wù)院婦女兒童工作委員會分立為婦女工作委員會與兒童工作委員會,，將兒童工作委員會和未成年人保護(hù)委員會合并,。

保護(hù)是最好的預(yù)防

姚建龍建議，《未成年人保護(hù)法》明確將《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》所規(guī)定的兒童最大利益原則和非歧視原則予以國內(nèi)法化,，同時針對我國國家親權(quán)意識缺失和不足的現(xiàn)狀,，明確國家親權(quán)原則。

——兒童最大利益原則,，根據(jù)《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》的規(guī)定,，基本內(nèi)涵是指關(guān)于兒童的其一切行為均應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮。

——非歧視原則,，根據(jù)《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》的規(guī)定,，是指不因未成年人或其父母或法定監(jiān)護(hù)人的種族、膚色,、性別,、語言、宗教,、政治或其他見解、民族,、族裔或社會出身,、財產(chǎn)、傷殘,、出生或其他身份而有享有權(quán)利的任何差別,。

——國家親權(quán)原則，含義有三方面：一是主張國家居于未成年人最終監(jiān)護(hù)人的地位,，負(fù)有保護(hù)未成年人的職責(zé),，并應(yīng)當(dāng)積極行使這一職責(zé)；二是強(qiáng)調(diào)國家親權(quán)高于父母親權(quán),，即便未成年人的父母健在,，但是如果缺乏保護(hù)子女的能力以及不履行或者不適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)其子女職責(zé)的時候,，國家可以超越父母的親權(quán)，有權(quán)也有責(zé)任對未成年人進(jìn)行強(qiáng)制性干預(yù)和保護(hù),；三是國家在充任未成年人的“父母”時,，應(yīng)當(dāng)為了孩子的利益行事，即應(yīng)以孩子的福利為本位,。

“我國頻發(fā)的觸動人倫底線的未成年人悲劇性事件,，反映出發(fā)現(xiàn)難、報告難,、干預(yù)難,、聯(lián)動難、監(jiān)督難,、追責(zé)難,，這是亟待解決的問題?！币堈J(rèn)為,。

他給出建議，設(shè)置專門的“聯(lián)動保護(hù)”專章,，將各主體保護(hù)整合形成統(tǒng)一,、協(xié)調(diào)的體系，重點是建立包含監(jiān)測預(yù)防,、發(fā)現(xiàn)報告,、應(yīng)急處置、研判轉(zhuǎn)介,、幫扶干預(yù),、督查追責(zé)“六位一體”的未成年人保護(hù)多主體聯(lián)動反應(yīng)機(jī)制。

“保護(hù)是最好的預(yù)防,！”他提出,，《未成年人保護(hù)法》的修訂還應(yīng)確立系統(tǒng)化思維，應(yīng)以困境兒童及未成年人受保護(hù)權(quán)為重心,，《預(yù)防未成年人犯罪法》則應(yīng)定位為建立獨立少年司法制度,，將主要內(nèi)容定位為未成年人罪錯行為的預(yù)防與處置。

他給出具體建議,，在調(diào)整范圍上,，《預(yù)防未成年人犯罪法》應(yīng)主要規(guī)定臨界預(yù)防與再犯預(yù)防，而一般預(yù)防的絕大多數(shù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)分離出去,，納入《未成年人保護(hù)法》,。臨界預(yù)防與再犯預(yù)防應(yīng)當(dāng)以“行為”為重心，具體而言是以未成年人的四類罪錯行為為重心：虞犯行為,、違警行為,、觸法行為,、犯罪行為。

如何避免“一放了之”和“一罰了之”,？建立保護(hù)處分措施體系總的方向應(yīng)當(dāng)是盡量限縮拘禁性措施,，擴(kuò)大社區(qū)性措施，建立社區(qū)性保護(hù)處分（多樣化）,、中間性保護(hù)處分（社會化）,、與拘禁性保護(hù)處分（單一化）為一體的保護(hù)處分體系。

他解釋稱,，保護(hù)處分應(yīng)以社區(qū)性處分為主,，并以多樣化的設(shè)計來適應(yīng)罪錯未成年人個性化處遇的需要。中間性保護(hù)處分措施即安置輔導(dǎo),，具體而言是指對于罪錯未成年人在給予社區(qū)性保護(hù)處分難以受到教育保護(hù)效果,，但給予拘禁性保護(hù)處分措施又顯過嚴(yán)時，法庭可以裁定將該未成年人安置于適當(dāng)?shù)母＠陨鐣C(jī)構(gòu)中,，如兒童福利院,、流浪兒童救助機(jī)構(gòu)等，亦可視情況安置于志愿家庭中,。