【摘要】：《民訴法解釋》第109條針對欺詐、脅迫,、惡意串通以及口頭遺囑或贈與的事實規(guī)定了“排除合理懷疑”的證明標準,，以區(qū)別于一般案件的“高度蓋然性”之標準。這一規(guī)定錯誤理解了域外國家民事訴訟證明標準的層次化理論,，混淆了民事訴訟與刑事訴訟的界限,。拔高此類事實之證明標準的所謂“系根據(jù)實體法的立法意圖”、“維護法律秩序的穩(wěn)定,、保障交易安全”等理由,，實際上均難以成立。在實踐中,，該標準的適用將會不適當?shù)卦黾邮芎θ嘶驒嗬说淖C明難度,，并對相關民商事活動具有負面的導向功能。

 

【關鍵詞】：民事訴訟,，證明標準層次化,，排除合理懷疑，高度蓋然性,，民事訴訟目的

 

一,、問題的提出

 

2002年4月1日施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條第1款確立“高度蓋然性”證明標準之后，我國民事訴訟證明標準逐漸擺脫了刑事訴訟證明標準的束縛,，建立了自己獨立的體系,。2015年2月4日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第108條第1款則對這一標準作了更準確的表述，即“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù),，人民法院經(jīng)審查并結合相關事實,，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在”,。該條第3款又規(guī)定：“法律對于待證事實所應達到的證明標準另有規(guī)定的,，從其規(guī)定,。”第109條則專門針對某些案件規(guī)定了更嚴格的“排除合理懷疑”之證明標準,，即“當事人對欺詐,、脅迫、惡意串通事實的證明,，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明,，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應當認定該事實存在,?！憋@然，《民訴法解釋》試圖在民事訴訟中確立層次化的不同證明標準,。

 

關于民事訴訟中證明標準的層次化問題,，域外法學界已經(jīng)進行了較多探討，并且已經(jīng)在司法實踐中進行了適用,。比如兩大法系均在堅持原則性證明標準的基礎上,，根據(jù)待證事實的類型和特點設計了不同層次的證明標準，英國有所謂的“靈活性的證明標準”,；美國則存在“清晰和有說服力的證明標準”,；大陸法系的瑞典根據(jù)待證事實的性質不同，設計了不同等級的證明標準,；德國民法上也存在高于或者低于原則性標準的法條或者事項,，體現(xiàn)了民事訴訟證明標準的彈性和適應性。[1]但應當注意的是,，域外民事訴訟中所探討或適用的層次化證明標準,，實質上均是強調不同情況下待證事實之證明及法官形成心證的蓋然性程度的差異，決非適用刑事訴訟的證明標準,；然而,，我國《民訴法解釋》第109條卻試圖在民事訴訟證明標準體系構建之中直接引入了刑事訴訟的證明標準，這一做法既忽視了域外國家證明標準層次化存在的環(huán)境以及正確的適用規(guī)則,，也與我國實際情況不符,，且不利于我國民事訴訟法學的科學發(fā)展。

 

二,、“排除合理懷疑”標準混淆了與刑事訴訟證明標準的區(qū)別

 

證明標準的層次化在英美法系中發(fā)展得較為成熟與完善,，特別是在英國的判例中，曾出現(xiàn)過民事案件中某些事實適用“排除合理懷疑”證明標準的情況,；在美國規(guī)定適用特殊證明標準的待證事項中,，亦包含了欺詐、口頭遺囑等事項,。表面上看,，這似乎為我國《民訴法解釋》第109條確立“排除合理懷疑”證明標準提供了參考依據(jù),，但該條款之規(guī)定實則誤解了英美法系的證明標準理論及實務操作，模糊了英美法系適用上述規(guī)則的語言環(huán)境及司法背景,，亦沒有區(qū)分上述待證事項與我國規(guī)定的待證事項的區(qū)別,。在涉及證明標準的比較法研究中，各種證明標準模式賴以依存的制度背景和法律思維方式大多被忽略了,。[2]

 

（一）片面理解并“借鑒”了英美兩國的相關規(guī)則

 

在英國，其民事訴訟的一般證明標準是“蓋然性權衡”或者說“蓋然性優(yōu)勢”,，也就是說,，案件中負有證明責任的當事人只要證明并使審理者確信其所主張事實的真實性大于不真實性便可，以此為基礎,，英國在一些判例中確立了“靈活的證明標準（a flexible standard of proof ）”,。所謂“靈活的證明標準”，又可稱為“彈性的證明標準”,，就是指民事訴訟的證明標準視案件事實的嚴重程度不同而會有所變動,，所主張的事實的性質越是嚴重，證明所要達到的蓋然性程度越高,。對于“靈活的證明標準”,，有個別的民事案件在理解和適用時采用了“排除合理懷疑”的表述，這就涉及此類案件中相關事實的證明標準與刑事訴訟的證明標準的關系問題,。關于二者關系的探討中,，在英國有一個著名的案例，即1950年的Bater v. Bater一案,，該案是關于離婚訴訟的案件,，由于涉及到虐待事項，原審法院以不能證明至“排除合理懷疑”為由駁回了原告的離婚請求,，上訴法院亦維持了原判,。丹寧勛爵在該上訴案的裁判理由中指出：“民事案件與刑事案件從來沒有一個絕對的標準，某一民事案件可以以蓋然性占優(yōu)勢獲得證明,，但在蓋然性的范圍內可以有不同的蓋然性程度,，該程度依賴案件的訴訟標的不同而應有所不同，民事法庭在斟酌一個‘欺詐’的指控時,，與斟酌一個‘過錯’成立與否的指控相比,，前者所要求的蓋然性程度要高。換句話說,，所要求的蓋然性程度應與‘特定情形’相稱,。”[3]該段話強調這樣一種規(guī)則：在堅持蓋然性權衡的原則下,，所指控事實的性質和程度不同,，相應的證明標準也有所變化,。那么，上述解釋和Baterv. Bater案中適用“排除合理懷疑”之證明標準,，是否意味著民事訴訟可以適用刑事訴訟的證明標準呢,？對此，丹寧勛爵也注意到問題之所在,，但他認為,，假如民事證明標準被認為是靈活的，但還不至于靈活到模糊了民事和刑事證明標準之間的重要區(qū)分,。他表示：“民事法庭不采納像刑事法庭那樣高的證明標準,，即使這類案件被認為具有犯罪性質?！逼浜?，在1956年的Homal v. Neuberger Product Ltd一案中，丹寧勛爵又面臨了民事訴訟證明標準的問題,，該案是關于一個“欺詐”的案件,，三名法官在是該適用“排除合理懷疑”還是“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標準時產(chǎn)生了分歧，最終上訴法院的三名法官一致同意民事證明標準才是該案適宜的證明標準,，因為“民事案件中要求的蓋然性不必達到刑事所要求的很高標準”[4],。

 

在英國，靈活性的民事證明標準所適用的案件范圍非常廣泛,，其中既有涉及非犯罪或準犯罪性質的民事案件,，例如婚姻家庭案件中涉及的非犯罪或準犯罪性質的事由（如通奸、虐待和遺棄）,，民事訴訟中的藐視法庭行為等,；也有涉及犯罪指控的民事案件，如對子女性犯罪而引發(fā)的監(jiān)護權訴訟,、因謀殺或其他犯罪而產(chǎn)生的繼承權糾紛之訴,、因合同欺詐而引起的合同糾紛之訴等。[5]應當明確的是,，此類靈活的證明標準（彈性證明標準）在蓋然性的程度上應當有別于一般民事案件的蓋然性程度,，但英國的理論和實踐并不認為該標準是一種與或然性權衡標準相并列的新標準，其本質上仍然是或然性權衡標準,，二者的區(qū)別僅在于彈性證明標準所要求的蓋然性程度比較高而已,。[6]即使對于民事訴訟中所涉及的犯罪指控，在適用證明標準問題上曾經(jīng)存在爭論,，但晚近的英國判例亦強調應當適用民事訴訟的證明標準而非刑事訴訟的證明標準,。英國著名證據(jù)法學者摩菲也明確指出：“現(xiàn)在看來很清楚，在民事訴訟中提出的刑事或準刑事指控的證明標準,，是通常的蓋然性權衡,?！盵7]英國的理論和實踐表明，對于民事訴訟中所提出的涉及犯罪行為或準犯罪行為的證明,，或者對于某些涉及身份關系的特殊事項之證明,，雖然提高了其證明標準，但也并非實行刑事訴訟中的“排除合理懷疑”之標準,，而我國《民訴法解釋》第109條卻試圖一般性地規(guī)定,，對于欺詐、脅迫,、惡意串通等事實,，適用刑事訴訟中的排除合理懷疑之證明標準，域內外的理解及規(guī)定顯然是存在區(qū)別的,，因此，英國所實行的“靈活的證明標準”不能作為證成后者合理性的注腳,，但《民訴法解釋》的起草者似乎對英國的理論和實踐存在著誤解,，從而規(guī)定了該條內容。

 

而在民事訴訟法中明確區(qū)分證明標準層次的美國,，對我國《民訴法解釋》第109條規(guī)定的“排除合理懷疑”證明標準也并非具有實際上的借鑒意義,，盡管在特殊事項上有著某些相似之處。在沈德詠主編的《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》中引用過這樣一段話：“在美國民事訴訟中,，證明標準分為兩個層級,，優(yōu)勢證據(jù)標準適用于大部分民事案件實體事實的證明，清楚和有說服力的證明標準用于特定事實,，如欺詐的證明”以及“許多司法區(qū)要求,，民事欺詐案件或可能涉及刑事行為的民事案件的主張，要用清晰且令人信服的證據(jù)加以證明,?！盵8]這似乎表明了我國在構建證明標準層次化時有意參考并借鑒了美國的相關規(guī)定。但美國所確立的“清晰和有說服力的證明標準”是更接近于大陸法系的“高度蓋然性”證明標準,，實際上就是比普通民事案件高,、比刑事案件低的證明標準，當然低于我國《民訴法解釋》第109條中的“排除合理懷疑”的證明標準,。顯然,，在美國，考慮此類事項的嚴厲程度,，雖然在證明標準上有所提高而不同于一般案件所適用的優(yōu)勢證據(jù)標準,，但在程度上還是有所保留，至少不能直接等同于刑事犯罪的“排除合理懷疑”之證明標準,。否則,，何須新增加一種證明標準的層次,？其實，在我國主張對某些民事案件事實提高證明標準的一些支持者的理由之中,，更多人使用的是“與刑事訴訟相類似的標準”,，而正式的法律條文卻直接將其表述為“排除合理懷疑”的證明標準，似乎有著過于拔高此類事項證明標準之嫌,。況且英美兩國這些規(guī)則都只是特殊情況下證明標準的變化,，一般情況下在民事案件中原則上使用的還是民事證明標準，只不過由于英美法系國家隨著司法實踐中不斷出現(xiàn)的鮮活判例才使得聯(lián)邦及各州的民事證明標準帶有各自的特色,。[9]

 

（二）混淆了刑事訴訟與民事訴訟“平等對抗”原則之區(qū)別

 

毋庸置疑的是,，在任何訴訟中原告與被告的正當利益都是受到法律同等保護的，禁止為保護訴訟一方當事人的利益而損害另一方的利益,，乃為司法公正優(yōu)先考慮的目標,。[10]因此，在訴訟結構的構造中,，一般會維持原,、被告雙方力量平衡的格局，而證明標準的調整將會打破這個平衡的狀態(tài),。通常情況下,，凡是由國家機關承擔證明責任的場合，法律都會設置較高的證明標準,，[11]刑事訴訟中承擔指控犯罪事實的檢察機關如此,，行政訴訟中作為被告的國家機關證明其行為合法亦如此；而在被告人或者行政相對人負有證明責任的情況下,，法律對于其證明標準的要求都不需要達到最高標準,，甚至在達到足夠程度之后就可以被法官所采信。在刑事訴訟當中,，之所以要求檢察機關承擔更重的證明任務,，原因之一在于，檢察機關享有一系列的國家資源,，擁有公安機關的配合與協(xié)作,，甚至一切可能出現(xiàn)在訴訟程序中的機關、單位的配合,。這樣強大的取證能力以及訴訟能力非一般組織,、公民個人所能及。作為被告人的普通公民,，即便是有律師的支持以及國家為保障犯罪嫌疑人權利所賦予的相應的辯護律師的一些權利,，其在取證能力上也難以與檢察機關相抗衡。此外，被告人將面臨的犯罪指控將會導致其失去人身自由甚至生命的嚴重后果,，雙方的利益處于嚴重不平衡的狀態(tài),，因此，在訴訟“平等對抗”的要求下,，唯有提高檢察機關的證明標準,，承擔更多的舉證責任，才能維持這種平衡狀態(tài),。與此同時,，也只有使被告享有更多程序上的“特權”，降低證明標準,，才能使雙方重新回到平衡,。可以說,，在證明標準的設置上,，法律對公訴方與被告方的區(qū)別對待，體現(xiàn)了一種“天平傾向弱者”的程序理念,。[12]然而,，在一般的民事訴訟中，原被告雙方本就是平等的民事主體,，其舉證能力與訴訟能力大致相當，即便是有所差別,，也非刑事訴訟中這樣“天然的不對等”,。因而不需要通過設置如此至高的證明標準來維持這種平衡狀態(tài)，否則會使得一方當事人的證明責任壓力驟增,，反而處于明顯不對等狀態(tài),。

 

（三）忽視了刑事訴訟與民事訴訟案仲性質之差異

 

由于案件性質的嚴厲程度對證明標準設置的高低有著決定性的作用，因而在討論民事訴訟中能否適用“排除合理懷疑”標準時就必須對案件性質進行分析,。

 

刑事訴訟與民事訴訟適用著不同的證明標準,，最顯著的原因就是二者所處理的案件之性質不同。一般情況下,，刑事訴訟需要適用最嚴格的證明標準,。由于刑事訴訟涉及當事人的人身自由權以及生命權等最重要的權利，一旦錯誤,，后果十分嚴重,，往往是無法彌補的，因此特別強調對犯罪嫌疑人的人權保障,，這不僅是出于嚴厲懲治犯罪的需要,，也是保障無辜的人不受到法律追究的要求。法律也容忍基于保障這一價值追求而犧牲的對真正犯罪人的錯誤放縱。而民事訴訟主要解決的是平等地位的當事人之間發(fā)生的婚姻,、繼承,、財產(chǎn)等權利義務的關系，這些權利的喪失遠不及生命權以及人身自由權被剝奪之后果的嚴重性,。正因為民事訴訟與刑事訴訟在案件性質上有著本質的區(qū)別,，因而即便在民事訴訟中存在著一些特殊待證事實，也不能與刑事訴訟中的事項相提并論,。

 

（四）漠視了刑事訴訟與民事訴訟的證據(jù)規(guī)則之不同

 

一般來說,，證明標準借助訴訟制度的設置得以順利地實施，同時訴訟制度特別是程序的價值借助于證明標準得以凸顯,。[13]“排除合理懷疑”證明標準作為刑事訴訟中原則性的證明標準,，有著自身適用的一系列規(guī)則與保障。按照“排除合理懷疑”證明標準的要求,，一切能夠在刑事訴訟中作為證據(jù)使用的資料都必須受到證據(jù)客觀性,、關聯(lián)性以及合法性的嚴格制約，并且這種制約將從實體法以及程序法兩個方面來體現(xiàn),。

 

一方面,，刑事訴訟與民事訴訟在證據(jù)搜集方面存在著根本性的區(qū)別，一個是由國家公訴機關來搜集,，一個是由平等的民事主體自行搜集,，對于證據(jù)來源的合法性以及相對應的采信程度完全不同，因而“排除合理懷疑”證明標準無法在民事訴訟的證據(jù)規(guī)則下進行,，且自行搜集證據(jù)的合法性是否要等同刑事訴訟的標準去判斷也有疑問,；另一方面，沒有了“排除合理懷疑”證明標準的糾錯機制,，如非法證據(jù)的排除,，嚴格的傳聞規(guī)則等，那么其在適用過程中的效果又會大打折扣,，又如何做到在民事訴訟中適用“最高證明標準”,？實際上在民事訴訟中不可能輕易地達到刑事訴訟證明標準的目標。此外,，民事訴訟其他程序設計也反映了這一區(qū)別,。民事訴訟從性質上說屬于私權糾紛的解決程序，當事人的實體權利和訴訟權利均可以放棄,，當事人之間亦可以通過訴訟上的調解以及訴訟外的和解協(xié)調利害關系,，法院還可以借助推定方式實現(xiàn)多重證明功能，因此,，這在多方面實際降低了對證明標準的要求,。[14]《民訴法解釋》第109條的初衷是提高某些待證事項的證明標準，卻疏忽了采用刑事訴訟證明標準帶來的問題，如果在司法實踐中強行適用,，勢必造成權利人證明的難度而使其權利難以獲得司法保護等消極后果,。

 

三、“排除合理懷疑”證明標準之理由難以成立

 

根據(jù)《民訴法解釋》第109條規(guī)定：“當事人對欺詐,、脅迫,、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明,，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的,，應當認定該事實存在?！睋?jù)此,，適用“排除合理懷疑”證明標準的待證事實分為兩類，一類是欺詐,、脅迫,、惡意串通的事實，另一類是口頭遺囑或口頭贈與的事實,。而從最高人民法院所主張的適用該特別標準的具體理由及一些實務界人士的解釋理由來看,，實際上均不夠充分而難以成立。

 

（一）“欺詐,、脅迫,、惡意串通”的事實

 

在最高人民法院組織撰寫的條文釋義性質的著作中，對這類事實提高證明標準的理由主要有兩個方面：一是認為,，“本條主要是根據(jù)實體法的規(guī)定,，將欺詐、脅迫,、惡意串通的事實的證明,，提高證明標準,，規(guī)定需要達到排除合理懷疑的程度”,，“欺詐、脅迫和惡意串通的事實,，在實體法立法上使用‘足以’,、‘顯失公平’的表述的，均反映立法者對此類待證事實拔高證明標準的意圖”,。[15]二是認為,，“但凡發(fā)生了欺詐、脅迫或惡意串通的行為,，就會發(fā)生相應的實體法效果：導致現(xiàn)有的法律關系無效或者可撤銷,。因而，從維護法律秩序的穩(wěn)定性、保障交易安全的民商事立法目的來看,，需要對這些事實賦予更高的證明標準”,。[16]除此之外，有學者認為還存在如下理由：（1）在民事審判中,，某一行為被認定為欺詐,、脅迫和惡意串通時，當事人可能會因該民事訴訟上的結果而涉嫌刑事犯罪,，比如合同詐騙罪,、敲詐勒索罪等，因此,，在審理上述法律事實的民事訴訟中也應當采取與刑事訴訟相同的證明標準,；[17]（2）法院對一方當事人構成“欺詐、脅迫,、惡意串通”的裁判,，即使未使該當事人承擔刑事責任，也可能因上述行為本身具有的“惡意”和違反誠信原則的性質,，造成當事人的社會評價降低,，甚至信用等級的下降，從而對其以后的生活以及生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生不利影響,。[18]這些理由看似有一定道理,，實則缺乏充足的論據(jù)。

 

1.實體法中并無提高此類事實之證明標準的規(guī)定,。查閱我國《民法通則》和《合同法》的相關規(guī)定,，對于欺詐、脅迫或惡意串通的事實,，并無涉及證明標準的規(guī)定,，更沒有所謂要提高其證明標準以便達到排除合理懷疑的程度之規(guī)則，亦找不出“反映立法者對此類待證事實拔高證明標準的意圖”,。就惡意串通的情形而言,，《民法通則》第58條只是規(guī)定，惡意串通,，損害國家,、集體或者第三人利益的民事行為無效，《合同法》第52條也是只規(guī)定,，惡意串通,，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效,。就欺詐,、脅迫的情形而言,，《合同法》第52條和第54條分別規(guī)定，“一方以欺詐,、脅迫的手段訂立合同,，損害國家利益”的合同無效，“一方以欺詐,、脅迫的手段或者乘人之危,，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”,。顯然,，對于欺詐、脅迫,、惡意串通的事實,，實體法中并無提高其證明標準的規(guī)定或有提高其標準的隱藏的意圖。不僅如此,，查閱最高人民法院就《民法通則》和《合同法》發(fā)布的相關司法解釋,，例如1988年的《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》、1999年的《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》,、2000年的《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》,、2003年的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、2004年的《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,、2005年的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,、2009年的《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》、2009年的《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》,、2009年的《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》,、2012年的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、2014年的《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等,，也不存在就上述事實之證明問題而應提高其證明標準的直接或間接規(guī)定,。因此，上述所謂提高欺詐,、脅迫,、惡意串通事實的證明標準系根據(jù)實體法的規(guī)定和實體法的意圖之說法，顯然并無實體法上的根據(jù),。

 

2.“維護法律秩序的穩(wěn)定性,、保障交易安全的民商事立法目的”不能成為提高此類事實之證明標準的理由,。如前所述,，最高人民法院編寫的條文釋義著作中認為，將欺詐,、脅迫,、惡意串通事實的證明標準提高至排除合理懷疑的程度,，其重要理由之一是基于“維護法律秩序的穩(wěn)定性、保障交易安全的民商事立法目的”,，這一說法具有一定的迷惑性,，表面上看似乎有一定道理，但若進一步深入分析,，則可能得出相反的結論,，即不適當?shù)靥岣叽祟愂聦嵉淖C明標準，反而會有礙“維護法律秩序的穩(wěn)定性,、保障交易安全的民商事立法目的”之實現(xiàn),。具體而言，維護法律秩序的穩(wěn)定性,、保障交易安全無疑是《民法通則》,、《合同法》等民商事法律的極為重要的立法目的，民商事法律中的很多制度和法律條文均直接或間接地體現(xiàn)了這一立法目的之要求,，而民事行為的無效和可撤銷制度,，也正是為了維護市場交易安全與正常民商事法律秩序的運行，故《合同法》第52條規(guī)定了若于合同無效的情形,，第54條則規(guī)定了一方當事人可請求撤銷或變更合同的若干情形,。合同中存在欺詐、脅迫,、惡意串通等無效或者可撤銷的情形時,，其本身即是對正常民商事法律秩序和交易安全的破壞和威脅，因此法律允許權利人可訴請認定該合同無效或予以撤銷,，以維護民商事法律秩序的健康運行和保障交易安全,。然而，如果將欺詐,、脅迫,、惡意串通事實的證明標準提高至排除合理懷疑的程度，則會大大增加權利人即欺詐,、脅迫或惡意串通行為的受害人的證明困難,，使得原本應當?shù)玫椒ㄔ赫J定的欺詐、脅迫,、惡意串通行為卻得不到認定,，從而給欺詐、脅迫,、惡意串通行為提供了制度上的“溫床”,，使其發(fā)生得更為頻繁，而這顯然會給民商事法律秩序和交易安全造成極大的破壞,。

 

另一方面,，從制度的整體性解釋之角度看,，單單將欺詐、脅迫,、惡意串通的情形抽出來并提高其證明標準,，而對于其他導致合同無效或可撤銷的情形則不予提高其證明標準，亦使得上述“維護法律秩序的穩(wěn)定性,、保障交易安全的民商事立法目的”之理由不能自圓其說,。既然認為欺詐、脅迫,、惡意串通行為的認定會導致現(xiàn)有的法律關系無效或可撤銷,，從而有必要提高其證明標準以維護法律秩序的穩(wěn)定性、保障交易安全,，那么,，除此之外，對于《合同法》第52條[19]還規(guī)定了其他幾種合同無效的情形,，似乎也有必要提高其證明標準,，否則，如果適用《民訴法解釋》第108條第1款規(guī)定的“高度蓋然性”證明標準而不是第109條規(guī)定的“排除合理懷疑”之標準,，則這幾種合同無效之情形較之欺詐,、脅迫、惡意串通情形更容易得到認定,，從而導致法律關系的無效,，這樣一來，如果按照前述主張者的邏輯,，豈不是得出這幾種情形由于不適應“排除合理懷疑”之證明標準,，將不利于“維護法律秩序的穩(wěn)定性、保障交易安全的民商事立法目的”的實現(xiàn)之結論,？同理,，對于可撤銷的民事行為，《合同法》第54條除了規(guī)定欺詐,、脅迫之情形外,，還規(guī)定了重大誤解、顯示公平,、乘人之危幾種情形,，[20]如果認為若不提高欺詐、脅迫事實的證明標準將不利于實現(xiàn)“維護法律秩序的穩(wěn)定性,、保障交易安全的民商事立法目的”,，那么《民訴法解釋》第109條并未將重大誤解、顯示公平,、乘人之危這幾種可撤銷的情形納入應提高證明標準的事實之列,，這在解釋時如何能自圓其說？

 

3.以此類事實之認定可能引發(fā)刑事追訴作為提高其證明標準的理由,，系對民,、刑事訴訟程序的誤解。民法上的欺詐,、脅迫,、惡意串通行為的認定與刑法上的合同詐騙罪、敲詐勒索罪等刑事犯罪的認定,，在案件事實的構成要件上存在重要區(qū)別,。即便是民事訴訟的結果認定一方當事人存在欺詐、脅迫或惡意串通的行為,，一般也不會導致刑事追訴的發(fā)生,，因為刑事案件有其嚴格的立案標準，如果沒有較充分證據(jù)表明涉嫌刑事犯罪,，則不會啟動刑事追訴程序,。假如當事人的行為涉嫌合同詐騙罪、敲詐勒索罪或其他犯罪,，則需要啟動刑事訴訟程序予以追訴,，而是否予以刑事追訴以及最終是否認定構成刑事犯罪，并不是以民事訴訟中所認定的欺詐,、脅迫,、惡意串通事實為根據(jù)。因此,，在一方當事人主張對方有欺詐,、脅迫或惡意串通行為的民事訴訟中，對該類事實的證明只需適用“高度蓋然性”證明標準即可,，以便加強對受害人的權利保護,，而在認定是否構成合同詐騙罪、敲詐勒索罪等刑事犯罪時則應當適用“排除合理懷疑”之證明標準,，以體現(xiàn)刑事追訴的慎重性,。這兩種程序中對民、刑事案件事實的證明,、認定是各自獨立,、并行不悖的，根本不存在因民事訴訟中認定了欺詐,、脅迫,、惡意串通的事實而導致追究行為人的刑事責任之問題。因此,，應當嚴格區(qū)分民事訴訟和刑事訴訟,、民事責任與刑事責任的界限,，防止將民事案件事實與刑事犯罪事實相混淆。而前述所謂民事訴訟中認定欺詐,、脅迫,、惡意串通行為可能導致刑事追訴，故而應當采取與刑事訴訟相同的證明標準之觀點,，顯然混淆了民事訴訟和刑事訴訟,、民事責任與刑事責任之間的界限。既然如此,，其主張適用刑事訴訟證明標準的觀點是沒有必要的,，也是站不住腳的。

 

4.“當事人的社會評價降低,、信用等級下降”不能與公民的生命權以及自由權相提并論,。在刑事訴訟當中，由于被指控的是犯罪行為,，如果罪名成立,，被告將會面臨極為嚴厲的懲罰以及社會的消極評價，隨之而來的是人身自由的喪失甚至是生命的代價,。而民事訴訟解決的違法事項與刑事訴訟的犯罪行為事項存在本質上的區(qū)別,，民事違法行為所致的財產(chǎn)權、繼承權等權利的喪失以及判決結果對當事人造成的影響遠不及刑事犯罪的影響大,。即便會對當事人的名譽,、榮譽產(chǎn)生嚴重的影響，甚至影響今后的生產(chǎn)生活,，但這種名譽上的損害與刑事法庭宣告被告人有罪判決所具有的譴責效應和否定評價是根本不同的,。那種認為欺詐、脅迫,、惡意串通行為之認定會造成當事人的社會評價降低,、信用等級的下降，故而應適用“排除合理懷疑”之證明標準的觀點,，顯然夸大了民事裁判結果對被告的負面影響或者不利后果的作用,。與刑事訴訟相比，民事裁判結果的負面影響不可能像定罪及刑事處罰對被告人人格的負面影響那樣延至訴訟終結后相當長的時期,。[21]因此,，以民事裁判結果會導致當事人的社會評價降低、信用等級的下降為由而主張對相關案件事實適用刑事訴訟的“排除合理懷疑”之證明標準,，其必要性并不充分,。

 

而且，“排除合理懷疑”標準是無罪推定原則的具體化，這個證明標準是減少因事實錯誤而定罪風險的主要工具,。刑事訴訟證明有罪的標準遠遠高于民事訴訟通常的證明標準,，原因在于：“在民事案件里，判錯任何一邊的風險是平等的,，我們在任何一種可能的錯誤中并不偏好哪一種,。但在刑事訴訟中，我們寧可判錯讓可能有罪的被告被釋放,，也不愿讓一個無辜的被告被監(jiān)禁或被處死”,。[22]簡而言之,，“排除合理懷疑”證明標準的意義之一在于減少犯罪嫌疑人被定罪的風險,，那么這樣的風險排除是否可以用在對欺詐、脅迫以及惡意串通等事項的證明上,？倘若適用,，也就意味著法院把認定犯罪事實從而剝奪犯罪嫌疑人的自由和生命的厲害程度與當事人在民事活動中的社會評價降低、誠信等級下降相提并論,，在此基礎上才會得出適用同樣的證明標準的結論,，否則，毫無疑問,，刑法在涉及犯罪嫌疑人的人身自由以及生命重大情況下,，應該適用最為嚴格的證明標準，而民事訴訟中案件事實的證明標準則次之,。

 

（二）“口頭遺囑”和“口頭贈與”的事實

 

《民訴法解釋》第109條對這兩類待證事實也提高了證明標準,，即須達到排除合理懷疑的程度。對于這一規(guī)定,，有人認為其理由在于：（1）口頭遺囑是立遺囑人在危急情況下口述的遺囑,，又沒有事后可感知的載體以供確認，因而口頭遺囑更容易受到質疑,。[23]（2）就贈與而言,，現(xiàn)代社會以有對價的交易為常態(tài)，以單純的贈與為非常態(tài),，尤其是較大價值的財產(chǎn)或現(xiàn)金的贈與,。口頭贈與涉及財產(chǎn)的占有,、轉移這一重大事項,，在事實認定上應當更為謹慎。[24]（3）口頭贈與的事實容易捏造,，不可輕易認定,；而且，即使口頭贈與的事實最終未能被認定，于被贈與人來說損失的僅僅是期待利益和信賴利益,，相對于贈與人來說,，損失更容易接受。[25]的確,，相比較一般的民事待證事項而言,，此類證明事項有一定特殊性，但直接適用“排除合理懷疑”的證明標準卻顯然不妥,。

 

首先,，認為“被贈與人相比贈與人來說更能接受損失的結果”因而可以犧牲被贈與人的利益之理由違背了民事訴訟的基本原則。按照上述理由,，社會更關注財產(chǎn)占有一方當事人的利益—口頭遺囑者以及贈與者,，因為比起贈與者和立遺囑者，遺囑繼承者以及被贈與者不存在利益受損的情況,，至多是期待性權益沒有得到滿足,，財產(chǎn)沒有得到增加，而并非會因為對方的行為而致?lián)p,，所以提高證明標準對遺囑繼承者或者被贈與者來說,，敗訴的結果更容易接受。這看似有理,，卻與民事訴訟的基本原則不符,。

 

就口頭遺囑或口頭贈與事實的證明而言，實踐中多數(shù)表現(xiàn)為此類事實須由原告方負責舉證證明,。而從民事訴訟法學的一般原理來講,，沒有任何理由將原告的權利看得比被告的權利更重要，也沒有任何理由認為對原告判決錯誤的不利影響要比對被告判決錯誤不利影響要小得多,。那么,，可以這么說，在一個具體案件中,，如果法官過分提高原告舉證的證明標準,，也就表明法官認為如果判決錯誤，對原告產(chǎn)生的不利影響要輕之于對被告產(chǎn)生的不利影響,，換言之,，法官更偏重保障被告的權利，這與在刑事訴訟中適用“排除合理懷疑”證明標準是吻合的,，卻與民事訴訟的原則不符,。再者，刑事訴訟中“排除合理懷疑”證明標準最明顯的特點在于寧可有罪的人得到釋放,，也不致使無辜的人遭受刑罰,，它更偏重保障無辜犯罪嫌疑人的合法權益,。然而，在民事訴訟中如果直接適用“排除合理懷疑”的證明標準,，適用這類程度的“偏袒”,，也就意味著，民事訴訟一方當事人的財產(chǎn)權益可以比擬被告人的生命權和自由權,。事實是,，無辜犯罪嫌疑人人身自由以及生命的價值無論怎樣都不可能與民法所調整的財產(chǎn)權益的價值等同，基于平等原則而應當對原,、被告雙方的權利予以同等對待的民事訴訟,，與基于國家追訴原則、控訴方與被告人地位不完全平等的刑事訴訟,，顯然屬于兩個層次的問題,。“排除合理懷疑”證明標準的適用是為了保障更重要一方的利益,，為此刑法可以容忍甚至放縱罪犯,，但就涉及口頭贈與或口頭遺囑的民事案件而言,，容易接受敗訴的結果不等于另一方的利益更重要,，更沒有必要為此而去犧牲民事審判權對雙方當事人平等保障的價值取向。

 

其次,，從結果上分析哪一方更容易接受因而適用“排除合理懷疑”證明標準,，其本身不符合“排除合理懷疑”證明標準的適用規(guī)則，自相矛盾,。按照加拿大聯(lián)邦最高法院就“排除合理懷疑”作出的解釋：“顧名思義,，一項合理的懷疑準確地說就是一項建立在理性基礎上的懷疑，以及建立在邏輯推理過程之上的懷疑,。它是這樣一種懷疑,，也就是如果你問自己‘為什么我要懷疑’的時候,，你能夠通過回答這一問題,，而給出一種邏輯上的理由。這種邏輯上的理由可以是指與證據(jù)有關聯(lián)的理由,，包括你在考慮了全案證據(jù)之后所發(fā)現(xiàn)的矛盾,，也可以指與某一證據(jù)不存在相關的理由,，而該證據(jù)在這一案件中屬于定罪的前提條件?！盵26]也即,，在適用“排除合理懷疑”標準的時候，這份“合理懷疑”是讓法官在確認犯罪嫌疑人有罪時候的猶豫,，此時在其內心深處對于犯罪嫌疑人定罪的證據(jù)是有懷疑的,，這個懷疑的有利結果歸于犯罪嫌疑人。因而“排除合理懷疑”是先有“證據(jù)”，然后根據(jù)證據(jù)判斷,，作出無罪判決,，并非是先根據(jù)價值感官，認為誰更能接受敗訴的結果,，從而認為適用這個證明標準是合理的,，更不是像某些學者認為的那樣，接受贈與及遺囑的一方更能接受敗訴結果,，所以適用“排除合理懷疑”證明標準是恰當?shù)?，這完全是顛倒了“排除合理懷疑”的適用過程，顛倒了法官內心確信的邏輯順序,，直接“剪貼”了“排除合理懷疑”證明標準的結果,，忽視了“排除合理懷疑”證明標準自身的價值內涵?！芭懦侠響岩伞钡恼_適用不是讓法官主動來適用它,，使其偏向一方，而是在窮盡一切可能的證據(jù)之后,，仍然不能排除證據(jù)上的懷疑,，這份“懷疑”的有利結果被動地歸于犯罪嫌疑人。而主張口頭贈與或口頭遺囑事實應適用“排除合理懷疑”證明標準的人,，其邏輯卻是先接受了“排除合理懷疑”證明標準應適用于這些事項之結果,，再去給其預設或者增添的一些理由，顯然,，這種不合邏輯的基于原告權益系期待利益因而可以輕易被犧牲的理由是站不住腳的,。

 

最后，以口頭遺囑或口頭贈與的事實容易捏造,、易受質疑以及涉及財產(chǎn)轉移的后果為由而武斷地認為應提高其證明標準,，理由完全不能成立。前述主張者的理由中認為,，口頭遺囑或口頭贈與由于沒有書面材料或其他可感知的載體以供確認,，因而更容易受到質疑，以及該事實認定會涉及有關財產(chǎn)的永久性轉移這一重大事項而需要慎重對待,，故需要將其證明標準提高至“排除合理懷疑”,，其實，這些所謂“理由”只是告訴了我們口頭遺囑與口頭贈與事實區(qū)別于其他一些民事案件之待證事實的特點,，是待證事實本身存在疑難復雜特性的問題,，而這并非是調節(jié)證明標準高低的決定因素。關于待證事實本身的疑難程度與證明標準之間的關系,，在理論上本就存在爭議,，但一般而言,，證明標準的高低不應該輕易受到案件本身疑難程度的影響。因為,，不管是在哪種訴訟中都會存在案件疑難復雜的情況,，民事訴訟證明標準低于刑事訴訟的證明標準不等于說是在民事訴訟中不存在疑難復雜或具有爭議的事實，更不是說當出現(xiàn)這樣的事實就需要更高的證明標準,。但由于在民事訴訟中,，所有的證據(jù)不一定是均勻分布的，經(jīng)常會出現(xiàn)證據(jù)偏在一方的情況,，審判人員在認定案件事實時會考慮到這一客觀因素,，根據(jù)證據(jù)取得的難易程度相應地作出調整。

 

按照《民訴法解釋》第108條的規(guī)定,，我國在民事訴訟中適用“高度蓋然性”證明標準,，也即主張事實一方的當事人需要使法官對待證事實形成內心確信，達到高度蓋然性的程度,，而反證方則只需要使待證事實陷入真?zhèn)尾幻骷纯?。因此，從證明責任分配的角度來看,，主張遺囑成立或者贈與成立一方的當事人,，也即遺囑繼承者與被贈與者存在更大的阻力；從證據(jù)收集的角度來看,，口頭承諾的事項由于沒有實物載體,，其在證據(jù)形式上本就處于比較不利的地位,，能掌握的證據(jù)資料十分稀少,，即便是存在一定的證據(jù)材料，關于立遺囑者的精神狀態(tài)以及背后牽涉的社會問題仍會存在很大質疑,，實際上法官就很難形成內心確信,。因而，無論從哪一角度來看,，似乎遺囑繼承者與被贈與者都應該是被“偏袒”的一方,，也即適當降低證明標準，何故不降反而提升呢,？由此可見,，就口頭遺囑或口頭贈與事實而言，實行“高度蓋然性”之證明標準已經(jīng)是很高的要求,，實在是不應該再“雪上加霜”地將其標準提高至只有在刑事訴訟中才適用的“排除合理懷疑”之程度,。

 

四、“排除合理懷疑”證明標準不利于民事訴訟目的和效率價值的實現(xiàn)

 

（一）“排除合理懷疑”標準不利于民事訴訟目的實現(xiàn)

 

在三大訴訟中有關民事訴訟目的的學說是最為豐富的,，每種學說都有其存在的根據(jù)和道理,，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,，民事案件的日益增多，民事訴求的紛繁復雜,，民事訴訟的目的早已不是單一的,，而是呈現(xiàn)多元化和多層次化的發(fā)展趨勢。一方面,，保護合法民事權益的根本訴訟目的沒有變,，另一方面，主張以解決糾紛為民事訴訟首要目的的“糾紛解決說”之地位越來越凸顯,。但可以肯定的是,，無論從哪一個角度出發(fā)，“排除合理懷疑”標準都不利于民事訴訟目的的實現(xiàn),。

 

1.不利于保護民事合法權益之訴訟目的的實現(xiàn),。第一，法治國家尊重和保障人們的訴權,，為人們提起訴訟提供必要的便利,，但當事人是否會選擇訴訟這種糾紛解決方式，主要取決于其勝訴可能性有多大,，一般只有在勝訴的把握比較大時當事人才愿意選擇訴訟,。毋庸置疑，當事人的勝訴可能性具體有多大受到眾多因素的制約,，證明標準便是因素之一,。在絕大多數(shù)訴訟中，原告是主張權利的一方,，其必須對權利的產(chǎn)生進行證明,，因此從證明結果的角度看，原告只有在證明其主張為真時才能勝訴,；而被告不論是證明了原告的主張為假,，還是將原告的主張證明至真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)均可勝訴。[27]這意味著,，盡管法律盡可能均衡地在原,、被告之間分配敗訴的風險，但由于在舉證責任負擔問題上原,、被告之間存在著“時間差”,，因而原告實際上面臨著比被告更多的敗訴風險。[28]如果還采用極高證明標準的話,，原告經(jīng)常會因達不到證明標準而被駁回訴訟請求,，敗訴的風險就會進一步加大。敗訴的高風險會使原告在提起訴訟時猶豫不決,、躊躇再三,，因而不利于鼓勵原告起訴,，進而不能起到保障民事合法權益的目的。

 

第二,，民事訴訟程序因原告提起訴訟而啟動,，被告只是被動地被帶入訴訟，因而當事人利用民事訴訟制度的目的,，主要應從原告方說明,，而原告起訴通常是在認為其合法的民事權益受到他人侵犯的情況下進行的。[29]遭受欺詐,、脅迫以及惡意串通的當事人期望借助于法律的途徑對自己的權利進行救濟,，卻因為證明標準的提高加劇了敗訴的風險。與此同時,，“排除合理懷疑”的高證明標準會使得民事案件審理法官在事實可能得到證明,，已經(jīng)能夠基本認定的情況下遲遲不敢作出判決，使得遭受欺詐,、脅迫以及惡意串通之侵害的當事人的權益得不到救濟,，侵害行為得不到及時制止，損失得不到立即的補償,，實現(xiàn)保護民事合法權益的訴訟目的難上加難,。

 

2.不利于解決民事糾紛之訴訟目的的實現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,，民事案件的日益增多,，民事訴求的紛繁復雜，加之民事訴訟的爭議雙方為平等民事主體,，爭議多為財產(chǎn)性的權益,，進行民事訴訟的目的就是通過中立的司法機關使產(chǎn)生爭議的民事權益處于一種穩(wěn)定的狀態(tài)，因而將解決當事人之間權利義務糾紛作為民事訴訟目的的這一觀點已經(jīng)得到廣泛的認可,。同時,，由于在民事訴訟中，雙方當事人為了維持各自的訴訟利益,，會竭盡全力削弱或者隱藏對自己不利的證據(jù)，從而給查明案件事實造成一定的難度,。對此,，法院必須給予一定程度的寬容，以降低民事法律關系的復雜性對當事人履行舉證責任的影響,。[30]

 

適用“排除合理懷疑”證明標準的刑事訴訟通過被追訴人參與對案件事實的發(fā)現(xiàn)和形成,，由被追訴人提出合理懷疑，繼而由公訴方來舉證并排除此種合理解釋,，這樣一種評價實施機制,，使得訴訟參與人尤其是被告人得以實質性地參與事實發(fā)現(xiàn)和形成的過程,。[31]這也就是說，在適用“排除合理懷疑”證明標準的時候,，由可能會被判處刑罰的犯罪嫌疑人一方來提出合理的懷疑,，如果公訴方不能排除這個合理懷疑使得法官內心確信犯罪嫌疑人有罪的話，將會使得被控訴方獲得利益,，這樣一來,，會加大被追訴方對審判結果的接受性。但倘若適用在民事訴訟中,，則會出現(xiàn)截然相反的結果：作為平等民事主體的一方當事人向法院提起訴訟,，主張上述待證事項成立，被告方只是提出了合理的懷疑,，甚至不需要將其證明至真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài),，原告卻要因此將其主張證明至排除合理懷疑的程度，原告倘若因此敗訴的話,，只會使得原告對訴訟結果更加的反彈,，糾紛可能更加久拖不決。而且“排除合理懷疑”證明標準對案件事實真相的追求也會使得糾紛得不到及時的解決,，增加當事人的訴累,。

 

（二）“排除合理懷疑”證明標準不能兼顧民事訴訟的效率價值

 

在市場經(jīng)濟的環(huán)境下，社會主體的活動往往以辦事效率和經(jīng)濟利益為重要支點,，這一點在司法活動中也不例外,。效率無疑是最重要的訴訟價值之一，有學者曾指出：“如果說公正是訴訟的最高價值的話,，那么,，效率或許應被視為訴訟的第二位價值?！盵32]當下社會糾紛不斷涌現(xiàn),，已經(jīng)進入到“訴訟爆炸”的階段，民事案件的層出不窮與紛繁復雜使得法院不堪重負,，司法資源愈發(fā)不能滿足社會的需求,，因而人民法院在處理眾多民事案件時，需要以訴訟效率為價值追求,。[33]追求真實固然在訴訟中具有十分重要的地位,，但卻不是唯一需要考慮的價值準則，也不是在任何情況下都處于首選地位,。當與其他需要優(yōu)先考慮的價值發(fā)生沖突的時候,，追求真實就不得不為其他價值讓路。[34]

 

絕大多數(shù)情況下,，證明標準設置的高低體現(xiàn)著對案件事實真相要求程度的高低,，較低的證明標準則意味著對案件事實真相追求的相對弱化,；而對案件客觀真實的追求必然要求投入更多的司法資源以及當事人的精力、財力,、物力,，訴訟效率自然受到影響，在一定情況下放棄對絕對客觀真實的探知,，無疑會大大提高案件的處理效率,。因此，有學者認為“審判不是探求真相的科學方法,，而是爭論的解決方法”,，[35]這一點在民事審判中體現(xiàn)得尤為明顯。過去,，由于我國處于計劃經(jīng)濟時代,，人民的法制意識較為淡薄，尚未出現(xiàn)大量的民事訴訟案件,，一味追求案件事實真相的要求還算與當時極高的民事訴訟證明標準—“案件事實清楚,，證據(jù)確實、充分”相符的話,，那么在當下社會糾紛紛繁復雜的市場經(jīng)濟時代,，這種做法已不可取，也不現(xiàn)實,，忽視訴訟效率價值造成當事人花費巨大精力與財力的做法早已不能適應現(xiàn)在的社會條件,。

 

與刑事訴訟不同的是，民事訴訟是由法官通過對雙方當事人提供的證據(jù)進行裁判來完成的,，案件事實經(jīng)常會出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯臓顩r,，也即法官掌握的證據(jù)材料只能表明案件事實很可能像一方當事人主張的那樣，但并不能完全認定當事人所主張的事實,。造成這種現(xiàn)象的原因有很多,，諸如當事人舉證能力的限制，證據(jù)經(jīng)過長時間后損毀,、滅失或者是當事人隱匿了不利于自己的證據(jù)等,。在這種情況之下，如果過于強調案件真實,，適用刑事訴訟“排除合理懷疑”證明標準,，對當事人主張的事實的證明必須達到確切無疑的程度人民法院才予以認定的話，顯然會耗費巨大的司法資源,。如果適當降低證明標準的要求，法官就可以基于事實發(fā)生的概率,、事實之間的邏輯關系和經(jīng)驗法則等綜合因素,，依據(jù)蓋然性原則審結案件,，保證訴訟效率?！睹裨V法解釋》第109條將欺詐,、脅迫、惡意串通以及口頭遺囑和口頭贈與等事項的證明標準提高到“排除合理懷疑”的程度,，從某種程度上說,，就是犧牲了訴訟的效率。事實上,，在當事人舉證能力不變（沒有國家機關的支持）,，舉證責任負擔不變的情況下，證明標準的設置以及實際掌握的寬嚴會直接影響當事人的舉證效率,，進而影響整個訴訟效率,。一般而言，在訴訟公正之價值能夠得到基本實現(xiàn)的情況下,，不應當過分提高證明標準而使訴訟效益價值受到漠視,。而《民訴法解釋》第109條卻片面強調欺詐、脅迫,、惡意串通以及口頭遺囑和口頭贈與事實的重要性,、特殊性，不適當?shù)貙⑵渥C明標準提高到“排除合理懷疑”的程度,，顯然沒有兼顧民事訴訟法對效率價值的追求,。

 

五、結論

 

刑事訴訟與民事訴訟基于性質上的重大差異,，在證明標準的設定上亦應當有所區(qū)別,，即前者實行“排除合理懷疑”的證明標準，后者則主要適用“高度蓋然性”的證明標準,。盡管學界對于“排除合理懷疑”和“高度蓋然性”這兩種標準的具體內涵在解釋上尚存在一定的分歧,，但總體而言，在刑,、民事訴訟中分別適用這兩種證明標準,，且“排除合理懷疑”較之“高度蓋然性”是一種要求更高的證明標準，可以說是我國訴訟法學界和司法實務中所達成的基本共識,。而《民訴法解釋》第109條卻規(guī)定,，對于欺詐、脅迫,、惡意串通的事實以及口頭遺囑或口頭贈與的事實之證明,，應當達到排除合理懷疑的程度，這一規(guī)定顯然混淆了民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準的區(qū)別，既沒有法律上的根據(jù),，也缺乏理論上的充分論證,，在實務操作中則會產(chǎn)生諸多弊端。該證明標準的實施,，不僅與我國民事訴訟法學界多年來所倡導,、論證并贏得共識的證明標準格格不人，使得長久以來在我國刑,、民事訴訟法中建立起的“多元化”的證明標準體系重新模糊化,，而且明顯不適當?shù)卦黾恿似墼p、脅迫,、惡意串通行為之受害人的維權難度,，有礙于民事訴訟目的的實現(xiàn)，并會使違法行為人更容易逃避法律的制裁,，且對于類似違法行為的發(fā)生具有“激勵”作用,。其實，在《民訴法解釋》第108條第1款已經(jīng)確立了“高度蓋然性”證明標準的情況下,，沒有必要再不適當?shù)匕胃呱鲜鍪聦嵉淖C明標準,，因為，“高度蓋然性”標準較之英美法系國家所實行的“蓋然性權衡”,、“蓋然性優(yōu)勢”,、“優(yōu)勢占據(jù)”的證明標準而言，實際上已經(jīng)屬于要求很高的證明標準,，完全能夠合理解決民事訴訟中欺詐,、脅迫、惡意串通的事實以及口頭遺囑或口頭贈與的事實之證明與認定問題,。故不得不承認,，《民訴法解釋》第109條之規(guī)定有欠深思熟慮。

 

【注釋】：

本文系國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果,。

作者簡介：劉學在,，武漢大學法學院教授、博士生導師,；王靜,，武漢大學法學院訴訟法學碩士研究生。

 

[1]參見李玉華：《訴訟證明標準研究》,，中國政法大學出版社2010年版,，第168頁。

[2]參見吳澤勇：《中國法上的民事訴訟證明標準》,，載《清華法學》2013年第1期,。

[3]吳杰：《英美法系民事訴訟證明標準理論基礎研究》,，載《法律科學》2003年第4期。

[4]同注[3],，第98頁,。

[5]參見牟軍：《民事證明標準論綱—以刑事證明標準為對應的一種解析》,，載《法商研究》2002年第4期,。

[6]參見王學棉：《證明標準研究—以民事訴訟為中心》，人民法院出版社2007年版,，第89頁,。

[7]Peter Murphy, Murphy on Evidence, Blackstone Press Limited, 2000, p126．轉引自注[6]，第85頁,。

[8][美]羅納德·J．艾倫等：《證據(jù)法—文本,、問題和案例》，張保生等譯,，高等教育出版社2006年版,，第808頁。

[9]參見劉金友：《證明標準研究》,，中國政法大學出版社2009年版,，第133頁。

[10]同注[5],，第28頁,。

[11]參見陳瑞華：《刑事訴訟中的證明標準》，載《蘇州大學學報》2013年第3期,。

[12]參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學》,，北京大學出版社2012版，第245頁,。

[13]同注[9],，第141頁。

[14]參見畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實務研究》,，法律出版社1999年版,，第420頁。

[15]沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（上）》,，人民法院出版社2015年版,，第361-362頁。

[16]江必新主編：《新民訴法解釋法義精要與實務指引（上）》,，法律出版社2015年版,，第231頁。

[17]參見朱曉東：《詳解史上最強司法解釋之十：證據(jù)證明標準的體系重構》,，載天元律師事務所網(wǎng)http://www.tylaw.com.en/.d276822487.htm,2016年3月1日訪問,。

[18]同注[17],。

[19]《合同法》第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐,、脅迫的手段訂立合同,，損害國家利益；（二）惡意串通,，損害國家,、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的,；（四）損害社會公共利益,；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,。

[20]《合同法》第54條規(guī)定：下列合同,，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的,。一方以欺詐,、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷,。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷,。

[21]同注[5],，第30頁。

[22][美]亞倫·德肖維茨：《合理的懷疑：從辛普森案批判美國司法體系》,，高忠義,、侯荷婷譯，法律出版社2010年版,，第60頁,。

[23]同注[16]，第231頁,。

[24]同注[17],。

[25]同注[16]，第232頁,。

[26]陳瑞華：《對證明標準問題的一點思考》,，載《人民檢察》2003年第5期。

[27]同注[6],，第187頁,。

[28]參見李浩：《證明標準新探》，載《中國法學》2002年第4期,。

[29]同注[9],，第411頁,。

[30]參見陳響榮等：《訴訟效益與證明要求—論在民事訴訟中應確立高度蓋然性原則》，載《法學研究》1995年第5期,。

[31]同注[9],，第153頁。

[32]柴發(fā)邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》,，中國人民公安大學出版社1991年版,，第71頁。

[33]參見王圣揚：《訴訟證明責任與證明標準研究》,，中國人民公安大學出版社2012年版,，第239頁。

[34]同注[28],，第135頁。

[35]張建偉：《認識相對主義與訴訟的競技化》,，載《法學研究》2004年第4期,。