2016年1月7日北京市海淀區(qū)法院開庭審理被告單位深圳市快播科技有限公司，被告人王欣,、吳銘,、張克東、牛文舉涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案,?！翱觳ド嫦觽鞑ヒx物品牟利案”是我國近年來比較典型的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為犯罪行為提供技術(shù)幫助與支持的刑事案件，也是是全國“掃黃打非”辦公室2014年重點掛牌督辦案件之一,。2014年9月,，快播公司及其4名高管由北京市公安局海淀分局依法移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，罪名是“涉嫌傳播淫穢物品牟利罪”,。公安部通報顯示,，2012年年底以來，犯罪嫌疑人王欣組織吳某,、牛某,、張某、劉某等人利用其公司研發(fā)的快播軟件,，通過在全國多地布建服務(wù)器,、碎片化存儲,、遠(yuǎn)端維護(hù)管理、實現(xiàn)視頻共享和綁定閱讀等方式,，在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播淫穢視頻及侵權(quán)盜版作品,，并通過收取會員費和廣告費等牟利，經(jīng)營額達(dá)數(shù)億元,，非法獲利數(shù)額巨大,。該案件的審理過程得到媒體及民眾的高度關(guān)注，也讓人聯(lián)想到不久前發(fā)布的《刑法修正案（九）》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任,。

 

一,、問題的提出—網(wǎng)絡(luò)化時代網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者該當(dāng)何責(zé)

 

這是最好的時代，也是最壞的時代,。云計算,、大數(shù)據(jù)、移動互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)正把人類社會推向全面信息化和網(wǎng)絡(luò)化的時代,，一場名為“互聯(lián)網(wǎng)＋”時代的風(fēng)潮席卷全球,。中國社會的網(wǎng)絡(luò)化進(jìn)程也在不斷推進(jìn)，根據(jù)2015年7月CNNIC發(fā)布的《2015年第36次中國互聯(lián)網(wǎng)統(tǒng)計報告》顯示,，截至2015年6月,，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)6.68億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為48.8％,。[1]中國已然是世界上最大的互聯(lián)網(wǎng)市場,。同時根據(jù)2015年6月發(fā)布的《2015年新媒體藍(lán)皮書》，2014年是中國大陸全功能接人國際互聯(lián)網(wǎng)20周年,，在用戶數(shù)量,、市場規(guī)模、技術(shù)條件多年高速量化積累的基礎(chǔ)上,，網(wǎng)絡(luò)發(fā)展進(jìn)人了質(zhì)變飛躍的時代,。[2]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺作為廣大社會公眾進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)社會的人口和享受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的平臺，直接影響著人們進(jìn)行各種網(wǎng)絡(luò)活動乃至國家政治,、經(jīng)濟(jì)、軍事,、社會安全與人們?nèi)粘Ｉ?。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)生了廣泛深刻的影響,，一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺與犯罪行為相結(jié)合,，將會產(chǎn)生巨大的社會影響。以網(wǎng)絡(luò)恐怖主義為例,，在一些諸如恐怖主義網(wǎng)站當(dāng)中附帶論壇（Forum）和博客（Blog）討論專區(qū),，向新成員展示成員對于極端主義理念的解讀,，以有效的宣傳最大化地實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)恐怖主義存在的價值。[3]特別是以“東伊運”為首的“東突”恐怖勢力大肆發(fā)布恐怖音視頻,，煽動對中國政府發(fā)動所謂“圣戰(zhàn)”,，成為近年來中國境內(nèi)特別是新疆地區(qū)恐怖襲擊多發(fā)的主要和直接原因之一。2015年8月通過的《刑法修正案（九）》有兩個條文對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者,、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任作出了規(guī)定,，這些規(guī)定對于構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任體系、打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪具有現(xiàn)實意義,。網(wǎng)絡(luò)空間中社會關(guān)系的組織聯(lián)接不同于現(xiàn)實社會,，在網(wǎng)絡(luò)法律關(guān)系中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為主要的法律關(guān)系主體,，已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)空間重要的管理主體和治理力量,。特別是伴隨著“互聯(lián)網(wǎng)＋”時代的到來，利用信息網(wǎng)絡(luò)從事犯罪活動的實行者通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的各種技術(shù)支持,、幫助,，實施危害國家政治、經(jīng)濟(jì),、金融,、社會等各方面的犯罪行為。但是,，在網(wǎng)絡(luò)犯罪日漸多發(fā)和變異的背景下,，我國已有的網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系已經(jīng)暴露出問題，如何進(jìn)一步對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為進(jìn)行規(guī)制,，對預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪起著重要的作用,。

 

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任之證成

 

（一）何為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

 

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（Internet Service Provider,簡稱ISP）主要出現(xiàn)在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等各個相關(guān)法律文件之中,，并非IT行業(yè)的專業(yè)稱謂,，屬于一種法律概念。但是各個法律文件也只是從宏觀上稱為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”,，沒有提出明確,、統(tǒng)一的概念，理論界也沒有統(tǒng)一權(quán)威的表述,。已經(jīng)使用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”概念幾十年的美國也不能給出令人信服的定義,，1998年《千年數(shù)字著作權(quán)法》（DMCA）將“serviceprovider”定義為：“服務(wù)供應(yīng)商是指為用戶指定的終端提供數(shù)字在線通訊連接、用戶所選擇材料的傳輸或傳送,，且對發(fā)送或接收的材料內(nèi)容不作任何修改的法律主體,。”[4]

 

但是隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)類型不斷變化,，遠(yuǎn)不限于上述定義,。從目前學(xué)界的觀點來看，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定義難以形成統(tǒng)一的意見,，存在廣義和狹義兩種界定：一是廣義說,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括但不應(yīng)當(dāng)限于網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)空間提供者,、搜索引擎提供者,、傳輸通道服務(wù)提供者等媒介雙方當(dāng)事人的主體。[5]或者說,，除了上述技術(shù)服務(wù)提供者外,，還應(yīng)當(dāng)包含內(nèi)容服務(wù)提供者。[6]該觀點認(rèn)為廣義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)包括所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者,、經(jīng)營者以及維護(hù)者等全部主體,；二是狹義說，持該觀點的學(xué)者認(rèn)為由于互聯(lián)網(wǎng)分工的不斷細(xì)化,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的群體不斷擴(kuò)大,，與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者不是包含與被包含的關(guān)系,，而是處于同一層級,。筆者贊成廣義說把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為一種廣義概念來界定。廣義說與狹義說的分歧點主要在于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者是否包含在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中,，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者其實并不是兩個截然對立的概念,，它們在很多方面都存在共性，相反,，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的下位概念,。特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)在人們生活中發(fā)揮著不可替代的作用，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)開始向復(fù)合型方面發(fā)展,，例如新浪網(wǎng),，不僅提供搜索引擎還提供平臺服務(wù)、信息服務(wù),。同時將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者納入廣義范圍更有利于實現(xiàn)對其責(zé)任的類型化規(guī)制,。因此，我們可以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者定義為：“為通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供信息或者獲取網(wǎng)絡(luò)信息等目的的提供服務(wù)的機(jī)構(gòu),，如為公眾提供接入互聯(lián)網(wǎng)服務(wù),、傳輸服務(wù)對象的信息，或者為單位或個人出租頁面,，或者提供搜索或鏈接服務(wù)，或者通過網(wǎng)絡(luò)提供自己制作,、搜集的信息等,?！盵7]

 

根據(jù)國務(wù)院2006年制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，可以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為以下四種類型：提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,、提供緩存服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,、提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及提供搜索和鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。依據(jù)修正案九第28,、 29條的理解,，上述四種類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均包含在內(nèi)。刑法理論界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型,，主要有二分法和三分法兩種類型,。二分法包括兩種類型，一是網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者,，專門為用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù),，如中國電信、移動,；二是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者,。三分法在二分法的基礎(chǔ)上，增加了網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)者“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者”,。即網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)商,、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商：

 

1、網(wǎng)絡(luò)接線服務(wù)提供者（Internet AccessProvider,，簡稱IAP ）,，是指提供線路以使網(wǎng)上用戶與網(wǎng)絡(luò)相連的服務(wù)提供者，即負(fù)責(zé)網(wǎng)上用戶入網(wǎng)的服務(wù)提供者,，主要包括“為信息傳輸提供基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營者”,，如提供光纜、路由器,、交換機(jī)等和“向用戶提供接口以與網(wǎng)絡(luò)連接和電子郵件賬號的經(jīng)營者”,，如中國電信和鐵通等網(wǎng)絡(luò)提供者。

 

2,、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者（Internet ContentProvider,，簡稱ICP），是指利用IAP線路,，通過設(shè)立的網(wǎng)站為最終用戶提供各種信息服務(wù)的公司或機(jī)構(gòu),。主要分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩種，經(jīng)營性ICP是指利用網(wǎng)上廣告,、代制作網(wǎng)頁,、出租服務(wù)器內(nèi)存空間、主機(jī)托管,、有償提供特定信息內(nèi)容,、電子商務(wù)及其它網(wǎng)上應(yīng)用服務(wù)等方式獲得收入的ICP,；而非經(jīng)營性ICP則是指政府上網(wǎng)工程的各級政府部門的網(wǎng)站、新聞機(jī)構(gòu)的電子版報刊和企事業(yè)單位的各類公益性網(wǎng)部,、本單位對產(chǎn)品或業(yè)務(wù)作自我宣傳的網(wǎng)站等,。[8]

 

3、網(wǎng)絡(luò)平臺提供者網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商（Internet Presence Provider,，簡稱IPP）是指提供電子檔案傳送服務(wù),、聊天室、全文搜索,、資料庫代理乃至網(wǎng)絡(luò)拍賣市場經(jīng)營的平臺服務(wù)提供者,，通過平臺服務(wù)以便用戶取得咨詢或者進(jìn)行網(wǎng)上信息交換。

 

（二）《刑法修正案（九）》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任之規(guī)定

 

當(dāng)前社會“正在迅速從一個在‘汽車輪子上的國家’向一個在‘網(wǎng)絡(luò)空間中的國家’轉(zhuǎn)變,。這些變化都要涉及到人們社會生活的‘游戲規(guī)則’的改變,，需要‘變法’?！盵9]目前,，在非刑事領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任已經(jīng)被逐漸重視,，相關(guān)的民事責(zé)任承擔(dān),、行政法規(guī)都已經(jīng)開始對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任進(jìn)行規(guī)制。2013年全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》5條規(guī)定,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)法律,、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模瑧?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息,，采取消除等處置措施,，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告,。針對移動互聯(lián)網(wǎng)平臺的非法,、有害信息傳播，網(wǎng)信辦于2014年8月7日發(fā)布《即時通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展?fàn)I理暫行規(guī)定》,，該規(guī)定第5條明確了平臺提供者的責(zé)任：即時通信工具服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)落實安全管理責(zé)任,，及時處理公眾舉報的違法和不良信息。

 

基于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的全新情況,，《刑法修正案（九）》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任作了規(guī)定,。第28條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù),，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正,，有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制,，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播,；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的,；（三）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的,；（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的”,。第29條第4款規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接人,、服務(wù)器托管,、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持,，或者提供廣告推廣,、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的,，處3年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的,，對單位判處罰金,，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰,。有前兩款行為,，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,?！睆男乱?guī)定可以看出刑九主要規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的兩種刑事責(zé)任，一是違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)需人罪,，二是對提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的中立行為定罪,。“網(wǎng)絡(luò)界人士擔(dān)心該規(guī)定會影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者缺乏對違法信息的辨別能力,。學(xué)界有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為屬于單純提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的中立幫助行為，原則上不能處罰,?！盵10]其實在修九頒布之前，在刑法理論和司法實踐中對這兩種行為的認(rèn)定就存在很大的爭議—是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)構(gòu)成共犯還是獨立的犯罪,。

 

筆者認(rèn)為,，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這兩種行為刑事責(zé)任的規(guī)定是合理的。首先，隨著“雙層社會”的形成,，與人類社會相伴的犯罪逐漸轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)空間,，網(wǎng)絡(luò)對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的意義不再是犯罪對象、犯罪工具,，而是直接蛻變?yōu)樾碌姆缸锟臻g和犯罪平臺,，這樣就使得犯罪同時具備了“網(wǎng)上網(wǎng)下”、“線上線下”兩個平臺和空間,。[11]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)犯罪的平臺管理方,，在一定情況下默許危害后果的發(fā)生，在主觀上存在嚴(yán)重放任的故意,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為與網(wǎng)絡(luò)犯罪危害結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系,，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任,。其次,，根據(jù)《修正案（九）》第28條的規(guī)定分析，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在責(zé)令改正而拒不改正的情況下不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù),，情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果,，這是典型的不作為型的幫助犯，同時《修正案（九）》第29條第4款規(guī)定了明知是網(wǎng)絡(luò)犯罪而為其提供技術(shù)支持,、幫助,。這兩種行為在實質(zhì)上是相同的，即都是為了網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持或幫助,。不同的是,，不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)是通過消極不作為的方式，而提供技術(shù)支持或幫助是通過積極作為的方式,。從以上規(guī)定可以以看出,，修九超越了傳統(tǒng)共犯結(jié)構(gòu)下分析業(yè)務(wù)行為刑事責(zé)任的局限性，完成了信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助犯正犯化的構(gòu)建,。

 

（三）違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)定罪的理論依據(jù)

 

《刑法修正案（九）》28條規(guī)定,，在刑法第二百八十六條后增加一條，作為第二百八十六條之一,。修正案第28條的立法目的是,，針對一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的行為,，強(qiáng)調(diào)的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事責(zé)任,。從法條字面意思理解，違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)人罪需同時具備以下三個條件：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反了法定義務(wù),，這里的法定義務(wù)包括現(xiàn)行法律,、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù),；二是經(jīng)監(jiān)管部門通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行；三是達(dá)到法定的嚴(yán)重情節(jié),。

 

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有沒有義務(wù)要防止危害結(jié)果的發(fā)生,，也就是說當(dāng)事人是否具有刑法上保證人的地位，筆者認(rèn)為需要對人罪的情形加以限定,?；ヂ?lián)網(wǎng)存在一個動態(tài)變化的狀態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)時代商業(yè)模式的基本理念就是信息最大限度的風(fēng)險與信息最低成本的交互,。信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過在互聯(lián)網(wǎng)上提供各種移動應(yīng)用,、軟件、信息媒介等技術(shù)支持,、幫助來獲取利益，同時各類有需求的用戶都可以在互聯(lián)網(wǎng)平臺上高效,、快捷以低成本或零成本獲取信息,，這是一個各取所需的過程。在海量的信息傳輸過程中,，確實存在相當(dāng)數(shù)量的盜版,、色情等侵權(quán)、違法,、犯罪信息,，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的技術(shù)支持、幫助行為客觀上促進(jìn)了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪活動,，但是,，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者畢竟不是違法信息的原始制造者、犯罪活動的直接實施者,，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者對其服務(wù)對象的合法性審查在技術(shù)上也難免存在缺憾,。[12]故刑法對于違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)行為的人罪需嚴(yán)謹(jǐn)。

 

對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)導(dǎo)致嚴(yán)重后果產(chǎn)生,，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先不明知,，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任；如果僅僅是事后知道但未及時采取措施,，依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》23條規(guī)定,，可能承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任；但如果政府主管機(jī)構(gòu)確實要求網(wǎng)路服務(wù)提供者履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù),，網(wǎng)路服務(wù)提供者仍不履行刪除義務(wù)的,，則構(gòu)成不作為犯罪。同時需要說明的是,，如果當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)空間中所上載,、擴(kuò)散的是虛假的恐怖信息、淫穢圖片與文字、煽動犯罪的信息等,，而網(wǎng)路服務(wù)提供者不刪除行為構(gòu)成實質(zhì)上“傳播”行為的,，則可能構(gòu)成幫助犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,。顯然,，修九所規(guī)定的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行監(jiān)管義務(wù)或明知他人有犯罪意圖實施犯罪而提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)從而造成法益侵害的行為。

 

三,、對提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的中立幫助行為入罪之思考

 

《刑法修正案（九）》29條規(guī)定了提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持或幫助行為,。該規(guī)定主要是對網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)支持和幫助行為進(jìn)行預(yù)防和打擊。這種技術(shù)支持和幫助行為屬于表面無害但實質(zhì)上助益正犯者實行犯罪的行為,，在德日刑法理論上被稱為“外部的中立的行為”,、“日常的行為”、“職業(yè)上的相當(dāng)?shù)男袨椤被蛘摺爸辛⒌男袨椤?。[13]我國臺灣地區(qū)學(xué)者將其稱為“中性幫助行為”,。[14]這種中立幫助行為具有日常生活性、非個人性,、可替代性,，雖然其本身不能被認(rèn)定為犯罪，但是通常會被正犯所利用,。近段時間以來,，全民圍觀的“快播涉嫌傳播淫穢物品牟利案”，被告深圳市快播科技有限公司基于流媒體播放技術(shù),，通過向國際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序（簡稱QSI）和快播播放器軟件的方式,，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。但是快播的特殊性就在于它利用了P2P技術(shù),，具有緩存,、碎片整合等技術(shù)服務(wù)，它不是傳統(tǒng)意義上的DVD播放器而是集合資源搜索,、推薦等功能為一身,，對注冊用戶、推薦資源,、緩存資源,、傳播信息等相關(guān)信息具有控制權(quán)?？觳グ讣厥庑跃驮谟?，快播軟件不是一個網(wǎng)站，而是技術(shù)中立的播放器軟件,，因此對于這樣的行為是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任存在很大爭議,。

 

我國刑法總則對于中立行為并沒有規(guī)定,，刑法分則對個罪的處罰上有所體現(xiàn)，主要是在提供服務(wù)和商品的經(jīng)濟(jì)犯罪中：（1） 2001年4月9日兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn),、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》第9條規(guī)定：“知道或應(yīng)當(dāng)知道他人實施生產(chǎn),、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款,、資金,、賬號、發(fā)票,、證明,、許可證件、或者提供生產(chǎn),、經(jīng)營場所或者運輸,、倉儲、保管,、郵寄等便利條件,，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn),、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處”。（2）兩高《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》4條規(guī)定,，知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實施本《紀(jì)要》第1條至第3條規(guī)定的犯罪行為,，仍實施下列行為之一的，應(yīng)認(rèn)定為共犯,，依法追究刑事責(zé)任：……提供房屋,、場地、設(shè)備,、車輛,、貸款、資金,、賬號,、發(fā)票、證明,、技術(shù)等設(shè)施和條件,，用于幫助生產(chǎn)、銷售,、儲存,、運輸假冒偽劣煙草制品、非法經(jīng)營煙草制品的,；運輸假冒偽劣煙草制品的,。（3）兩高,、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》15條規(guī)定，關(guān)于刑法第156條規(guī)定的“與走私罪犯通謀”的理解問題：通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意,。下列情形可以認(rèn)定為通謀：對明知他人從事走私活動而同意為其提供貸款,、資金、賬號,、發(fā)票,、證明、海關(guān)單證,，提供運輸,、保管、郵寄或者其他方便的,；多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項幫助的,。這些司法解釋的共同點是，一個行為只要客觀上對犯罪行為起到幫助作用,，并且行為人主觀上對此也明知,，那么該行為就應(yīng)當(dāng)按照幫助犯處理。但是,，不同幫助行為存在某種性質(zhì)差異,，相應(yīng)地，人罪時對于行為人的主觀方面的要求也應(yīng)寬嚴(yán)不同,。我國對于中立幫助行為的深人研究始于近十年,，無論是理論界還是實務(wù)界都沒有形成一個權(quán)威理論。

 

對于中立行為的可罰性進(jìn)行探討較為深入的是德國刑法學(xué)界,，存在全面可罰說和限制可罰說,。全面處罰說認(rèn)為中立幫助行為人只要符合通說關(guān)于幫助犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即客觀上促進(jìn)了正犯犯罪行為并且主觀上至少具有間接故意的情形,，那么就應(yīng)作為幫助犯被處罰,。[15]如德國刑法學(xué)者耶賽克（Jes-check）、魏根特（Weigend）就認(rèn)為,，一個中立的行為,，如五金店出售一個螺絲刀，如果售貨員清楚地知道該螺絲刀不久將會被用作入室盜竊的工具的話,，同樣可能成為幫助行為,。如果藥劑師清楚買藥人會將該藥用于謀殺，出售安定藥片,，同樣可能成為幫助犯,。如果購買行為對于購買人而言—如售貨員所知道的那樣—意味著不久將實施犯罪行為，且使用所購買之物品,，在此等情況下可認(rèn)定為幫助犯,。[16]全面處罰說的缺點在于只對中立行為幫助犯的成立作形式上的理解,，而忽視了中立行為特殊性、實質(zhì)性,。如果對中立行為進(jìn)行定罪,，那么生活中許多日常交易活動都無法正常開展，從而增加交易的成本與風(fēng)險,。全面處罰說正是忽略了這一點,，所以現(xiàn)今多數(shù)學(xué)者都支持限制處罰說，在限制處罰說內(nèi)部又存在三種學(xué)說：

 

1,、主觀說,，認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)行為者的主觀態(tài)度來確定是否成立幫助犯，即行為人主觀上有“明知”或者“應(yīng)當(dāng)知道”便需承擔(dān)刑事責(zé)任,。主觀說過于強(qiáng)調(diào)行為人的主觀態(tài)度對認(rèn)定犯罪的重要性,，那么處罰的就是行為人的主觀思想而不是行為，主觀說主要是英美理論與判例以及德國判例的基本立場,，屬于少數(shù)說,。

 

2、客觀說,，與主觀說從主觀方面來對行為的可罰性進(jìn)行判斷不同,，客觀說側(cè)重于對行為者的客觀行為進(jìn)行分析，從客觀構(gòu)成要件考慮是否應(yīng)當(dāng)成立幫助犯,?？陀^說按照不同標(biāo)準(zhǔn)又可以分為社會相當(dāng)性說、職業(yè)相當(dāng)性說,、利益衡量說、客觀歸責(zé)論等,。社會相當(dāng)性說以社會相當(dāng)性理論為基礎(chǔ),，認(rèn)為一個行為如果對正犯起到了幫助作用，但是該行為仍然是符合社會活動準(zhǔn)則的,，那么即時該行為對法益造成了一定的侵害,，也不具有構(gòu)成要件的符合性。職業(yè)的相當(dāng)性說是德國學(xué)者哈塞默（Hassemer）在社會相當(dāng)性說的基礎(chǔ)上提出來的,，他對社會相當(dāng)性在中立幫助行為問題中的運用進(jìn)行了系統(tǒng)研究,，結(jié)合中立幫助行為所涉及的各個職業(yè)領(lǐng)域，對社會相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體化和精確化的加工,。[17]利益衡量說認(rèn)為應(yīng)基于立法論的考量從利益衡量角度對幫助犯的客觀要件進(jìn)行限制解釋,，從而對中立幫助行為的可罰性加以限制，具體而言在構(gòu)成要件上,，應(yīng)將基本法所保護(hù)的潛在幫助犯的行動自由與從法益保護(hù)原則出發(fā)的禁止催生他人犯罪行為的要求加以考量,，以此限制參與者的處罰范圍,。客觀歸責(zé)說主張從客觀歸屬的角度判斷由中立行為所進(jìn)行的幫助行為的可罰性,，當(dāng)不被允許的風(fēng)險在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)被現(xiàn)實化的,、中立幫助行為升高了不被法律所允許的風(fēng)險從而對正犯的實行行為起到了不可替換的作用時，我們可以對該幫助行為進(jìn)行客觀歸責(zé),。

 

3,、以德國學(xué)者Roxin為代表提出了折衷說，折衷說主張在認(rèn)定中立行為的可罰性時應(yīng)從主,、客觀兩個方面進(jìn)行限定,，具有綜合性的觀點。

 

從以上理論可以看出,，在德日刑法中關(guān)于中立幫助行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)各有不同,，不同觀點都有自身的立論依據(jù)。采用哪種立論更具有說服力這取決于中立行為在我國刑法中的體系位置,，因此,，在中國語境下討論中立幫助行為的可罰性問題就面臨著立場和觀點的選擇。根據(jù)我國刑法通說,，一切犯罪都是危害行為的客觀要件與主觀要件的統(tǒng)一體,，這也決定了衡量犯罪成立與否的犯罪構(gòu)成是一系列客觀要件與主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一體。[18]筆者認(rèn)為通說關(guān)于犯罪構(gòu)成的一般理論同樣適用于幫助犯,。因此,，在認(rèn)定中立幫助行為是否構(gòu)成幫助犯的問題上，應(yīng)堅持以犯罪構(gòu)成理論為指導(dǎo),，以幫助犯的處罰根據(jù)為基礎(chǔ),，分析行為的主客觀方面以及行為的危害性即法益侵害性，從而限定中立幫助行為成立幫助犯的范圍,。同時,，在對中立行為進(jìn)行分析時可以引入不作為犯的理論。從義務(wù)違反角度來看,，作為違法的是禁止性規(guī)范,，而不作為違反的是命令性規(guī)范，其內(nèi)容是要求人們?nèi)崿F(xiàn)特定的義務(wù),。如果認(rèn)為中立行為是犯罪的幫助犯,，明知他人的犯罪意圖而去提供商品或服務(wù)，那么這種中立行為就是一種不作為,，而不是積極的作為,。

 

前文所提及到的“快播涉嫌傳播淫穢物品牟利案”中，快播公司沒有主動發(fā)布淫穢視頻,，這一點在庭審中控辯雙方的觀點很一致,。但是快播軟件已經(jīng)超越了傳統(tǒng)DVD播放功能,，成為一個P2P平臺，自動將視頻緩存到服務(wù)器,，然后通過搜索資源等可以推薦給他人,，筆者認(rèn)為這實際就變相成為一種不作為的傳播行為。對于快播方是否“明知”淫穢物品的傳播,，我們應(yīng)當(dāng)回歸到刑法理論來進(jìn)行探討,。刑法上的犯罪阻止義務(wù)一般有兩種，一是基于法令或業(yè)務(wù),、職務(wù)上的關(guān)系而應(yīng)當(dāng)阻止他人犯罪的義務(wù),，二是基于對物或場所的支配或管理關(guān)系，而負(fù)有的阻止他人利用被管理物品或場所實施犯罪的義務(wù),，即對危險源的控制管理,。快播公司因為自己服務(wù)器提供緩存的先在行為而產(chǎn)生了管理自己服務(wù)器內(nèi)淫穢視頻的法律義務(wù),，這是屬于第二種犯罪組織義務(wù),。從邏輯上看，快播公司是可以控制這種淫穢視頻的緩存及傳播的,，但是這要取決于現(xiàn)實科技的發(fā)展程度,，從而判斷快播公司是否盡到自己的管理義務(wù)。最近理論界,、實務(wù)界,、媒體以及廣大網(wǎng)民對于快播案談?wù)摕崃遥裹c集中于快播軟件的中立行為是否能入罪,。筆者贊同北大車浩副教授近日提出的另外一種思路,，適用刑法第286條之一也就是刑法修正案九第28條“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”來認(rèn)定快播公司的行為，相比其他解決思路,，或許這是最佳選擇,。快播案件的審理已經(jīng)結(jié)束,，將擇期宣判,，不管結(jié)果如何,，我們都應(yīng)當(dāng)尊重法院最后作出了這樣一個權(quán)衡技術(shù)與道德,、技術(shù)與法律關(guān)系的結(jié)果?？觳グ讣o疑也將加深我國對中立行為理論的研究,，同時，通過這樣一個契機(jī)反思中國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展,，從而推動中國網(wǎng)絡(luò)的法治化進(jìn)程,。

 

四,、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的適用

 

修九第28、 29條的規(guī)定對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事治理起到了積極作用,，但是新規(guī)在適用時需要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則：

 

（一）拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的入罪需謹(jǐn)慎

 

第一,，明確“網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的范疇。修九第28條是不作為犯罪,，對于不作為犯罪首先應(yīng)該明確作為義務(wù)的來源,。網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)瞬息萬變、不斷發(fā)展,，雖然有大量法律,、行政法規(guī)的出臺，但是這些規(guī)定過于抽象,，在實踐中難以操作,。在判斷行為人是否違反網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)之前，應(yīng)明確法律,、行政法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)安全管理具體做了哪些義務(wù)性的規(guī)定,。

 

第二，明確監(jiān)管部門的范圍和層級,。當(dāng)前,，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的監(jiān)管部門包括網(wǎng)信辦、工商行政管理部門,、工信部和地方通信主管部門,、新聞出版部門、教育部門,、衛(wèi)生部門,、藥品監(jiān)督管理部門、公安部門和國家安全部門等眾多部門,，存在“多頭管理,、職能交叉、權(quán)責(zé)不一”的狀況,，這一多頭管理現(xiàn)狀導(dǎo)致實務(wù)中往往出現(xiàn)越界監(jiān)管,、指令過多、處罰標(biāo)準(zhǔn)不明確的情形,，使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)無所適從,。[19]提前明確監(jiān)管部門，一方面避免多部門交叉管理,，給互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展造成一定阻礙,，另一方面明確監(jiān)管部門可以同時明確本條所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。

 

第三，合理限制入罪的情形,。與現(xiàn)實社會不同,，互聯(lián)網(wǎng)本來就是一個信息高速傳播的空間，在極短的時間里可能發(fā)布的信息就會大量的傳播,，這種結(jié)果和實質(zhì)的社會危害結(jié)果并不絕對等同,，因此實踐應(yīng)該嚴(yán)格限制入罪情形。

 

（二）避免提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和幫助行為的入罪擴(kuò)大化

 

前文對中立幫助行為入罪的理論依據(jù)進(jìn)行了論述,，對于中立幫助行為的入罪處罰一直都充滿爭議,。修正案（九）第29條第4款從主客觀相一致的角度有效且全面地建構(gòu)了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助這一中性業(yè)務(wù)行為的責(zé)任體系,。在主觀方面,，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者對于技術(shù)支持、幫助的對象是否具有利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪屬性的主觀認(rèn)知是建構(gòu)刑事責(zé)任的重要前提,；在客觀方面,，是否制造了法律所不允許的風(fēng)險是實施信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)持、幫助的中性業(yè)務(wù)行為的歸責(zé)基礎(chǔ),。這種主客觀相統(tǒng)一的中性業(yè)務(wù)行為的刑事責(zé)任建構(gòu)模式,，不僅形成了縝密的犯罪構(gòu)成體系，而且有助于實現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新保護(hù)的刑法制度功能,。因此在適用修九第29條時我們需更加謹(jǐn)慎,，把握好主客觀歸責(zé)依據(jù)，對此類行為要避免入罪擴(kuò)大化,。

 

1,、主觀歸責(zé)依據(jù)。在適用刑法修正案九第29條對中立幫助行為進(jìn)行定罪時,，應(yīng)明確“明知”的含義,。我國著名的刑法學(xué)者高銘暄教授曾言：無罪過即無犯罪。在故意犯罪案件中,，查明行為人是否具有主觀故意,，即是否明知自己的行為會產(chǎn)生危害社會結(jié)果，對于定罪起決定性作用,。但是,，我國刑法對于“明知”的含義不統(tǒng)一，在實踐中往往會出現(xiàn)混用,，對“明知”類型的表述中,，長期以來一直使用“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。例如,，如果有人給某電商負(fù)責(zé)人寫信,，告訴他淘寶網(wǎng)上某某店鋪大規(guī)模賣假貨足以構(gòu)成犯罪；對此,，該電商負(fù)責(zé)人既已構(gòu)成“明知”,；如果該電商負(fù)責(zé)人對此舉報置之不理（事實上，這類舉報實在太多而無暇處置）,，此時該電商負(fù)責(zé)人就有可能構(gòu)成該條規(guī)定的犯罪,，這樣規(guī)定有打擊面過大之嫌，不利于互聯(lián)網(wǎng)＋的發(fā)展,。[20]特別是在許多司法解釋認(rèn)定中立行為成立幫助犯時,，往往不再要求雙方“通謀”，而只要求片面“明知”,。這種明知的含義應(yīng)當(dāng)包括明確知道和可能知道而希望,、放任兩種情形的用語，具體而言,，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪提供技術(shù)等幫助,，具有受到權(quán)威告知而仍然實施、受到社會監(jiān)督而不作為,、服務(wù)費明顯異常,、投放的廣告點擊量明顯異常、規(guī)避調(diào)查或者幫助相關(guān)網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為人規(guī)避調(diào)查等情形之一的,，應(yīng)當(dāng)推定為“明知”,；但有證據(jù)證明確屬不知的除外。[21]

 

2,、客觀歸責(zé)依據(jù),。從“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的分析解釋可以看到，對于中立行為定罪的主觀構(gòu)成要件證明比較困難,，中立行為不是傳統(tǒng)的實質(zhì)共犯結(jié)構(gòu),，行為人的中立業(yè)務(wù)行為才是刑法解釋的核心內(nèi)容。因此,，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪歸責(zé)的客觀基礎(chǔ)應(yīng)該是行為人提供的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持,、幫助是否制造了法律禁止的風(fēng)險。在這樣一個歸責(zé)體系下,，因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是中立行為入罪的客觀基礎(chǔ),，而正當(dāng)業(yè)務(wù)抗辯是排除信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的出罪機(jī)制。以行為與結(jié)果之間是否具有客觀歸責(zé)性判斷中性業(yè)務(wù)行為與損害結(jié)果是否具有刑法上的因果關(guān)系,，如果信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為是在犯罪實行行為與損害結(jié)果的推進(jìn)過程中屬于可以被替代的條件,，或者其他市場參與者提供的相同類型的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)能夠作為實現(xiàn)犯罪的有效條件，這就說明利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪活動者可以從外部第三人處獲得相同的標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)與服務(wù),，特定類型的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)被犯罪活動利用是社會的固有風(fēng)險,，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的幫助行為與犯罪實行行為所造成的損害不具有刑法上的因果關(guān)系,。[22]

 

正當(dāng)業(yè)務(wù)行為抗辯在我國刑法理論與實務(wù)中不能構(gòu)成阻卻違法性事由，但在解釋客觀構(gòu)成要件時,，正當(dāng)業(yè)務(wù)可以作為限制犯罪認(rèn)定的法律根據(jù),，成立正當(dāng)業(yè)務(wù)的實質(zhì)基礎(chǔ)是行為制造的風(fēng)險是法律所允許或者容忍。在實踐中,，互聯(lián)網(wǎng)接入,、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲,、通信傳輸,、網(wǎng)絡(luò)廣告推廣、互聯(lián)網(wǎng)支付與結(jié)算等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持,、幫助行為本身只是單純的提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的“中立的幫助行為”原則上不能人罪,。在業(yè)務(wù)正當(dāng)性這一客觀層面判斷信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,，職業(yè)正當(dāng)性是非常重要的參考標(biāo)準(zhǔn),，超越了信息網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營職業(yè)上的正當(dāng)性及其容許界限，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持,、幫助的刑事責(zé)任,。

 

結(jié)語

 

在網(wǎng)絡(luò)信息時代，蓬勃發(fā)展的科技對現(xiàn)有社會關(guān)系,、秩序不斷提出挑戰(zhàn),，并且深刻改變著人們所生活的社會空間，網(wǎng)絡(luò)成了人們的基本生活平臺,，并開始由“虛擬性”向“現(xiàn)實性”過渡,，網(wǎng)絡(luò)行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來越多的社會意義,，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間正在逐步地走向交叉融合,，“雙層社會”正逐步形成。[23]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為一個新興的法律主體,，不可避免的需要對自己的行為承擔(dān)一定的法律責(zé)任,，傳統(tǒng)的刑法理論受到強(qiáng)烈挑戰(zhàn)，《刑法修正案（九）》第28,、 29條就是在這樣一個背景下出臺的,。然而，理論界以往的研究以及《刑法修正案（九）》都沒有全面準(zhǔn)確地界定完網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任,，相關(guān)配套的法律法規(guī)需要對其加以限定,。

 

我們應(yīng)該看到，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展伴隨著的是網(wǎng)絡(luò)黑色產(chǎn)業(yè)和灰色產(chǎn)業(yè),，利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪屬于黑色產(chǎn)業(yè),，為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持,、幫助的是灰色產(chǎn)業(yè)。在具體的司法實踐中,，應(yīng)該以犯罪風(fēng)險預(yù)防與互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新價值為導(dǎo)向,，有效地打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，形成合法合理的出罪入罪機(jī)制,，從根本上準(zhǔn)確把握網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，改善我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)法律環(huán)境,，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)空間健康有序地發(fā)展,。

 

【注釋】

[1]2015年7月CNNIC發(fā)布的《2015年第36次中國互聯(lián)網(wǎng)統(tǒng)計報告》，http://tech.sina.com.cn/z/CNNIC36/,。

[2]2015年6月中國社會科學(xué)院新聞與傳播研究所和社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社共同發(fā)布的《2015中國新媒體發(fā)展報告》,， http://o噸．cssn.cn/zx/zx--gjzh/zhnew/201506/t20150629_2053455.shtmlc

[3]叢培影、黃日涵：《網(wǎng)絡(luò)恐怖主義對國家安全的新挑戰(zhàn)》,，載《江南社會科學(xué)院學(xué)報》2012年第2期,。

[4]DMCA, art512（k）。

[5]王利明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》,，中國法治出版社2010年版,，第158頁。

[6]王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》,，中國法制出版社2010年版,，第180頁。

[7]張建華：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例釋義》,，中國法制出版社,，2006年版52頁。

[8]《北京市通信管理局關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)辦理經(jīng)營許可和備案有關(guān)問題的通告》,，http://www.110.com/fagui/law}_30141html,。

[9][美]勞拉·昆蘭蒂羅：《賽博犯罪—如何防范計算機(jī)罪犯》，王涌譯,，江西教育出版社1999年版,。

[10]參見周光權(quán)：《〈刑法修正案（九）〉草案的若干爭議問題》，《法學(xué)雜志》2015年第5期,，第80頁,。

[11]于沖：《網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系的立法完善與發(fā)展思路—從97年刑法到〈刑法修正案（九）草案〉》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》,，2015年第4期,。

[12]劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任—〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，載于《政法論壇》2015年第6期,。

[13]陳洪兵：《中立的幫助行為論》,，載《中外法學(xué)》2008年第6期,。

[14]林枉雄著：《新刑法總則》，臺灣元照出版公司2006年版,，第457頁,。

[15]周光權(quán)著：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版,，第87頁,。

[16][德]漢斯·海因里希·耶賽克,、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》,，徐久生譯，中國法制出版社2001年版,，第842-843頁,。

[17]陳璇：《刑法中社會相當(dāng)性理論研究》，武漢大學(xué)2009年博士論文,，第193頁,。

[18]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2006年版,，第72頁,。

[19]劉仁文、張慧：《刑法修正案（九）草案有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定的完善建議》,，人民法院報2015年第006版,。

[20]劉仁文、張慧：《刑法修正案（九）草案有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定的完善建議》,，人民法院報2015年第006版,。

[21]郭旨龍：《論信息時代犯罪主觀罪過的認(rèn)定—兼論網(wǎng)絡(luò)共犯的“通謀”與“明知”》，《西部法學(xué)評論》2015年第1期,。

[22]劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任—〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》,，《政法論壇》2015年第6期。

[23]于志剛：《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間—以“兩高”〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》,，載《法學(xué)》2013年第10期,。