2012年10月在江蘇溧陽參加“刑法學(xué)研究之檢討與反思”理論研討會(huì)時(shí)，車浩副教授提出要我給《刑事法判解》組一個(gè)專題稿件,，我欣然接受了任務(wù),。剛好2012年江蘇常熟市人民法院審理了一件頗有爭議的案件。在該案中,，何強(qiáng)一方因?yàn)橘€債糾紛,，已經(jīng)預(yù)見到對(duì)方一行人會(huì)打上門來，但是不予回避,，而是準(zhǔn)備菜刀等工具,，等待對(duì)方一伙的到來，最后雙方在何強(qiáng)的辦公室發(fā)生斗毆,。對(duì)于該案,，檢察院以聚眾斗毆罪起訴，辯護(hù)律師作無罪辯護(hù)（司法實(shí)踐中,，律師一般不會(huì)輕易作無罪辯護(hù)）,，法院作出聚眾斗毆罪成立的有罪判決。該案的判決引起了多方的關(guān)注,?！度嗣穹ㄔ簣?bào)》的報(bào)道《一場(chǎng)被關(guān)注的鬧劇：“菜刀隊(duì)”PK“砍刀隊(duì)”》增加了該案的傳奇色彩,；陳興良教授與趙秉志教授都對(duì)該案發(fā)表了書面評(píng)論,，這又凸顯了該案的理論難點(diǎn)。因此,，我確定了“江蘇常熟聚眾斗毆案與正當(dāng)防衛(wèi)”作為本卷專題,。本專題的作者包括東南大學(xué)刑法團(tuán)隊(duì)的兩位副教授、一位講師,、一位博士生以及一位基層檢察院的公訴科科長。有意思的是,，當(dāng)我與南京市建鄴區(qū)檢察院的公訴科科長李勇聯(lián)系,，問他能否就本專題寫一篇文章時(shí)，他說自己剛剛寫了一篇關(guān)于該案的文章,。事情有時(shí)候就這么巧合,。另外，2013年9月11日下午,，我利用掛職副檢察長的機(jī)會(huì),，在南京市秦淮區(qū)檢察院組織了一次論壇，許多青年檢察官圍繞該案積極寫作并在論壇上深入交換了意見,。

我認(rèn)為,，常熟聚眾斗毆案為我們提供了一個(gè)反思和比較正當(dāng)防衛(wèi)制度的經(jīng)典范本：通過本案，我們可以反思和比較正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、被攻擊者的回避（退避）義務(wù),、正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍等一系列問題,。

首先，從正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來看,，我國司法實(shí)踐與理論通說以“防衛(wèi)意識(shí)”為標(biāo)準(zhǔn)來判斷該案是否成立正當(dāng)防衛(wèi),。判決認(rèn)為，何強(qiáng)等人的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi),，而構(gòu)成聚眾斗毆罪,。理由是“對(duì)對(duì)方可能上門發(fā)生打斗有明確判斷并作了糾集人員、準(zhǔn)備工具的充分準(zhǔn)備……應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人何強(qiáng)一方在主觀故意上并非基于預(yù)防的目的,，而是具有與他人互毆的故意”,。[1]陳興良教授對(duì)該判決持肯定態(tài)度：何強(qiáng)一方不具有防衛(wèi)意識(shí)，而具有保護(hù)非法利益（賭債）目的,。[2]但是,，“防衛(wèi)意識(shí)”本身是否正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，還不是很明確,。結(jié)果無價(jià)值論者就堅(jiān)持防衛(wèi)意識(shí)不要說：雖然,，我國刑法第二十條對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定使用了“為了”一詞，但是“法條的這一表述并不足以成為防衛(wèi)意識(shí)必要說的法律依據(jù)”,，“為了”完全可以理解為表示原因的客觀要件,，而不是表示目的的主觀要件。[3]如果說防衛(wèi)意識(shí)并非正當(dāng)防衛(wèi)的法定成立要件,，那么以何強(qiáng)不具有防衛(wèi)意識(shí)為由,，否定其行為成立正當(dāng)防衛(wèi)的做法就值得商榷。

也許正是認(rèn)識(shí)到了防衛(wèi)意識(shí)標(biāo)準(zhǔn)的不可靠,，日本“已很少有判例否定防衛(wèi)的意思,。因此，防衛(wèi)的意思已經(jīng)喪失了限制正當(dāng)防衛(wèi)的機(jī)能,，取而代之的是,，判例在急迫性要件之中，同時(shí)考慮是否具有‘積極的加害意思’”,。[4]例如,，核心派的成員召開政治集會(huì)之時(shí)，遭到對(duì)立陣營革命派的襲擊,，而將革命派趕出會(huì)場(chǎng),。預(yù)想到對(duì)方還會(huì)再來，而在會(huì)場(chǎng)用桌椅等構(gòu)筑防御工事,，并準(zhǔn)備了鐵管等待對(duì)方的再次攻擊,。革命派果然再次趕過來,，雙方進(jìn)入斗爭狀態(tài)。最高裁判所認(rèn)為：當(dāng)防衛(wèi)人在預(yù)見到不法侵害的基礎(chǔ)上,，具有“積極的加害意思”時(shí),，“并未滿足侵害的急迫性要件”。[5]可見,，日本的判例不再直接把“防衛(wèi)意識(shí)”作為認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn),，而是以不法侵害的“急迫性”作為標(biāo)準(zhǔn)，但在判斷是否存在“急迫性”時(shí)又需要考慮防衛(wèi)人是否有“積極的加害意思”,。這種做法很不自然,。一方面，積極的加害意思甚至事先的防衛(wèi)的準(zhǔn)備,，“充其量只能對(duì)防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)呐袛喈a(chǎn)生一定影響”,，而不可能“否認(rèn)不法侵害正在進(jìn)行”；,。[6]另一方面,，這種做法，表面上否認(rèn)了“防衛(wèi)意識(shí)”標(biāo)準(zhǔn),，實(shí)際上借助“急迫性”標(biāo)準(zhǔn),，又使“防衛(wèi)意識(shí)”改頭換面發(fā)揮了作用。

德國刑法學(xué)界則采取了全然不同的做法：不再采用“防衛(wèi)意識(shí)”“急迫性”等實(shí)證法標(biāo)準(zhǔn),，而是直接求助于刑事政策的標(biāo)準(zhǔn),。首先，正當(dāng)防衛(wèi)的適用可以不受刑法條文“字面意思”的約束,；其次,，正當(dāng)防衛(wèi)制度在刑事政策上的機(jī)能在于解決社會(huì)沖突；再次,，從刑事政策的機(jī)能可以衍生出正當(dāng)防衛(wèi)適用的標(biāo)準(zhǔn)：“個(gè)人保護(hù)原則”“法保護(hù)原則”與“比例原則”,。具體行為能否成立正當(dāng)防衛(wèi)，需要依據(jù)這幾條原則來判斷,。[7]

其次,，從被攻擊者的回避（退避）義務(wù)來看，我國刑法理論與實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為,，正當(dāng)防衛(wèi)是正對(duì)不正，只要具備正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件,，被攻擊者無需回避,。因此，我國刑法理論一般不直接研究回避義務(wù),。即使是面對(duì)兒童的攻擊,，我國刑法理論界也不認(rèn)為被攻擊者有法定的回避義務(wù),，回避只是道義的要求。[8]

雖然日本刑法學(xué)界也認(rèn)為,，正當(dāng)防衛(wèi)是正對(duì)不正,，防衛(wèi)人一般無需回避，但是很多學(xué)者也承認(rèn)一定范圍內(nèi)的回避義務(wù),。西田典之教授認(rèn)為,，面對(duì)不法侵害，除非有合理理由,，被攻擊者原則上應(yīng)回避,；其不回避就相當(dāng)于創(chuàng)造了法益沖突狀況，其利益不再具有優(yōu)越性,。[9]佐伯仁志教授認(rèn)為,，如果防衛(wèi)行為對(duì)攻擊者的生命具有高度危險(xiǎn)，則防衛(wèi)人原則上應(yīng)當(dāng)回避,?！耙嗉搓P(guān)于侵害生命危險(xiǎn)性高之防衛(wèi)行為，原則上應(yīng)課以退避義務(wù)（回避義務(wù)）,。當(dāng)然,，由于不應(yīng)使防衛(wèi)人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，故課予退避義務(wù)（回避義務(wù)）之情形,，系以得安全地自受害之狀況退避（回避）者為限”,。[10]橋爪隆教授認(rèn)為，原則上防衛(wèi)人不負(fù)退避義務(wù),，但是在下列場(chǎng)合應(yīng)例外地對(duì)被侵害者課以退避義務(wù),，即雖然被侵害人并沒有面臨急迫的重大危險(xiǎn)，且很容易退避,，但如果停留在現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施對(duì)抗行為,，則除了致命的防衛(wèi)行為以外，就沒有其他有效的手段,。[11]山口厚教授認(rèn)為,，針對(duì)不法侵害，防衛(wèi)人原則上無回避義務(wù),。但例外地,，在預(yù)見到“急迫不法侵害”，并且回避這一侵害也并不會(huì)增加額外的負(fù)擔(dān)的場(chǎng)合,，為了全面保全法益,，就要求去回避侵害。[12]

《美國模范刑法典》規(guī)定了防衛(wèi)人對(duì)于已經(jīng)預(yù)見的攻擊具有一定的退避義務(wù),，[13]但該退避義務(wù)也有例外,，“非襲擊者如果是在家里或者自己的宅地或庭院遭到襲擊時(shí),，即便可以通過退避成功保護(hù)自己，也不用如此行為—即‘城堡規(guī)則’”,。[14]對(duì)于《美國模范刑法典》所規(guī)定的退避義務(wù),，“有幾個(gè)州已經(jīng)采納了這一建議（典型的規(guī)定是，如果退卻是絕對(duì)安全的,，就必須退避,。德克薩斯州要求，如果理性人處在行為人的位置上也能這么做,，就要求退卻）,，未來會(huì)有更多的州這樣做”。[15]

再次,，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍,，各國規(guī)定也不相同。在德國,，正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍很寬,。李斯特認(rèn)為：“對(duì)威脅到我的財(cái)產(chǎn)的小孩，只要當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況所必需,，我可以毫不猶豫地加以擊斃,；而對(duì)于狗，只有當(dāng)其攻擊可能造成損害大于殺死它所造成的損害時(shí),，我才可以擊斃之,。”（因?yàn)槿丝梢赃`法,，而狗不能違法,；對(duì)人的攻擊可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，對(duì)狗的攻擊只能緊急避險(xiǎn),。）[16]在1949年的糖漿案件中,，德國高等法院認(rèn)為，看守向攜帶價(jià)值極少的糖漿水逃跑的小偷開槍致其死亡的行為,，成立正當(dāng)防衛(wèi),。[17]因此，“在德國法律文化中,，問題一直不是如何擴(kuò)展,，而是如何縮減受保護(hù)權(quán)利的范圍”。[18]二戰(zhàn)后,，德國出現(xiàn)了用社會(huì)倫理來限制正當(dāng)防衛(wèi)的趨勢(shì),。[19]而“日本在判例上肯定成立正當(dāng)防衛(wèi)之范圍相當(dāng)狹隘，故應(yīng)在解釋論上努力擴(kuò)展正當(dāng)防衛(wèi)之限制,?！盵20]“與歐美國家相比，我國司法機(jī)關(guān)對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的允許范圍,，可謂窄到論極限,。”[21]需要明確的是,，正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍與各國的政治立場(chǎng)息息相關(guān),。“自我防衛(wèi)作為一種在理論上很獨(dú)特的辯護(hù)理由,，是否能夠保持旺盛的生命力,，在很大程度上依賴于自由主義思想在政治上的前途?！盵22]

最后,，關(guān)于何強(qiáng)聚眾斗毆案，我的立場(chǎng)是不贊同把何強(qiáng)的行為認(rèn)定為聚眾斗毆罪,。從法教義學(xué)角度來看,，何強(qiáng)客觀上實(shí)實(shí)在在地面臨著“正在進(jìn)行的不法侵害”，主觀上也是為了保護(hù)自己的人身財(cái)產(chǎn)等合法利益（防衛(wèi)行為不是為了保護(hù)賭債）,，斗毆意思也不能否認(rèn)防衛(wèi)意識(shí)的存在,，“積極加害意思雖超越防衛(wèi)意思之程度，但絕非否定防衛(wèi)意思”,。[23]從刑事政策角度來看,，當(dāng)人們的住所或者辦公場(chǎng)所受到侵害時(shí)，法律不能要求其退避,，“法律不允許將其逼到這樣一種毫無出路的境地：他要么不防衛(wèi)任由侵害人侵害他的身體和生命,，要么接受刑罰處罰?！盵24]

注釋:

[1]江蘇省常熟市人民法院[2011]熟刑初字第0785號(hào),。

[2]參見陳興良：《聚眾斗毆抑或正當(dāng)防衛(wèi)：本案定性與界限區(qū)分》，載《人民法院報(bào)》2012年4月13日,。

[3]張明楷：《論偶然防衛(wèi)》,，載《清華法學(xué)》2012年第1期。

[4][日]西田典之：《日本刑法總論》,，劉明祥,、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版,，第130頁,。

[5][日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥,、王昭武譯,，中國人民大學(xué)出版社2007年版,，第126頁。

[6]張明楷：《故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學(xué)分析》,，載《清華法學(xué)》2013年第1期,。

[7]參見[德]羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯,，中國人民大學(xué)出版社2011年版,，第31頁以下。

[8]參見陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》,，中國人民大學(xué)出版社2006年版,，第83～84頁；黎宏：《刑法學(xué)》,，法律出版社2012年版,，第130頁。

[9]參見[日]西田典之：《日本刑法總論》,，劉明祥,、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版,，第102,、124頁。

[10][日]佐伯仁志：《日本正當(dāng)防衛(wèi)論之新開展》,，黃士軒譯,，載《月旦法學(xué)雜志》2010年第2期。

[11]參見[日]橋爪?。骸度毡菊?dāng)防衛(wèi)制度若干問題分析》,，江溯、李世陽譯,，載《武陵學(xué)刊》2011年第4期,。

[12][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯,，中國人民大學(xué)出版社2011年版,，第120頁。

[13]ModelPenalCode§3.04（2）（b）（ii）

[14][美]約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》,，王秀梅等譯,，北京大學(xué)出版社2009年版，第209頁,。

[15][美]喬治·P·弗萊徹：《反思刑法》,，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第630頁,。

[16][德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》,，徐久生譯，法律出版社2000年版,，第222～223頁,。

[17]參見張?zhí)煲唬骸秾?duì)正當(dāng)防衛(wèi)受社會(huì)道德限制之再檢討》，載《中國刑事法雜志》第46卷第4期,，第89頁。

[18][美]喬治·P·弗萊徹：《刑法的基本觀念》,，王世洲等譯,，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第170頁,。

[19]參見張?zhí)煲唬骸秾?duì)正當(dāng)防衛(wèi)受社會(huì)道德限制之再檢討》,，載《中國刑事法雜志》第46卷第4期，第71頁以下,。

[20][日]川端博：《刑法總論》,，臺(tái)灣地區(qū)元照出版有限公司2008年版，第105頁,。

[21]張明楷：《故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學(xué)分析》,，載《清華法學(xué)》2013年第1期。

[22][美]喬治·P·弗萊徹：《刑法的基本觀念》,，王世洲等譯,，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第190頁,。

[23][日]川端博：《刑法總論二十五講》,，余振華譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版,，第170頁,。

[24][德]漢斯·海因里希·耶賽克,、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》,，徐久生譯，中國法制出版社2001年版,，第417頁,。