摘要: 城市資源有限與資源配置中的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)“失靈”孕育了抽簽,、搖號(hào)政策的適用,，該政策顯現(xiàn)出了較強(qiáng)的價(jià)值融合機(jī)能，在此意義上與現(xiàn)代社會(huì)對(duì)于政策發(fā)揮社會(huì)形塑作用的訴求有所契合,，人們的需求通過機(jī)會(huì)均等的程序設(shè)計(jì)而獲得相應(yīng)安排并取得社會(huì)認(rèn)同,。但抽簽、搖號(hào)政策難免暴露出滿足社會(huì)需求效用不佳的弊端,，實(shí)踐中人們嘗試采用程序或?qū)嶓w的方式對(duì)其有所修正,，而后者的有效性更為明顯。目前,，有必要對(duì)抽簽,、搖號(hào)政策的前程序規(guī)制和程序規(guī)制進(jìn)行適度的革新，以便政策的決定和實(shí)施更符合現(xiàn)代社會(huì)的民主考量和法治需求,。

關(guān)鍵詞: 抽簽,、搖號(hào)；城市資源配置,；法治

城市化的快速推進(jìn)是現(xiàn)代中國最重要的時(shí)代特色之一,，與此同時(shí)，城市公共資源供需矛盾日益凸顯,，引發(fā)了諸多“城市病”,，為此，人們不斷的嘗試各種治理路徑,，包括增加公共設(shè)施供給,、減少公共資源占用——如限制汽車數(shù)量的增長、增加中小學(xué)數(shù)量及強(qiáng)化城市中心區(qū)域人口和機(jī)關(guān)事業(yè)單位的疏解等,，除此之外,，有些城市開始在某些領(lǐng)域采用抽簽、搖號(hào)等資源配置方式來緩解“城市病”的負(fù)面作用,?；诎捕ㄐ缘男枨螅藗円话阋笳邔?shí)施的結(jié)果具有可預(yù)測(cè)性,，但實(shí)踐中人們并不會(huì)因抽簽,、搖號(hào)結(jié)果具有一定的運(yùn)氣成分而把其完全拒斥，該政策在資源配置過程中顯現(xiàn)出了較強(qiáng)的價(jià)值融合機(jī)能，如在不同的的價(jià)值保障中可以融合機(jī)會(huì)均等,、社會(huì)公平的價(jià)值等，此融合機(jī)能顯然與現(xiàn)代社會(huì)對(duì)于政策發(fā)揮社會(huì)形塑作用的訴求有所契合,。[1]本文結(jié)合我國實(shí)踐對(duì)抽簽,、搖號(hào)政策選擇、適用的法理予以必要的考察和釋解,。

一,、抽簽、搖號(hào)政策的前提：城市資源有限與實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)“失靈”

（一）城市資源有限及其引發(fā)的“城市病”

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋,，城市是指“人口集中,、工商業(yè)發(fā)達(dá)、居民以

非農(nóng)業(yè)人口為主的地區(qū),，通常是周圍地區(qū)的政治,、經(jīng)濟(jì)、文化中心,?！盵2]一般而言，相對(duì)于鄉(xiāng)村,，城市里會(huì)有更好的公共設(shè)施,、更快捷的資訊、更大規(guī)模的物質(zhì)文化交流,，人們可以尋覓更多更好的發(fā)展機(jī)會(huì)等,。然而，現(xiàn)代化城市帶來的并不完全是便利和舒適,，伴隨城市化而來的是各種各樣的“城市問題”,。所謂“城市問題”是指人們生活在相對(duì)狹小的城市空間內(nèi)所不得不面對(duì)的種種困境，人們形象的稱之為“城市病”,。有人對(duì)“城市病”的表現(xiàn)形式做了總結(jié),，認(rèn)為：“主要包括以下幾個(gè)方面：城市人口增長過快，超過城市承載力,；城市環(huán)境惡化,，污染嚴(yán)重；城市水資源短缺,；城市生物多樣性減少,；交通擁擠，不利于人們的出行,；城市蔓延加劇,，人們的通勤時(shí)間過長，在城市的居住舒適度迅速下降?！?[3]解構(gòu)上述“城市問題”,，筆者認(rèn)為有一條最為核心的主線貫穿其中，即城市人口集中與城市資源有限之間的矛盾,，二者的張力關(guān)系過大是導(dǎo)致上述“城市病”現(xiàn)象的根本原因,。“由于世界城市化進(jìn)程持續(xù)加速,，人們?cè)诳臻g上越來越集中,。這種集中所導(dǎo)致的可達(dá)性優(yōu)勢(shì)為商業(yè)和全社會(huì)帶來許多益處。然而,，高密度環(huán)境中的生活也存在多種內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn),。”[4]從終極意義上來講,，城市狹小空間內(nèi)的資源有限是“城市病”產(chǎn)生原因中的內(nèi)核,，一旦人口需求超過城市資源的承載力，“城市病”就會(huì)出現(xiàn),。從本質(zhì)意義上來講,，城市人口集中和城市資源有限之間的張力關(guān)系體現(xiàn)的是城市居民之間的利益之爭?！坝捎谏鐣?huì)滿足要求的機(jī)會(huì)是有限的,，而人的利益要求則是無限的，因此任何一個(gè)社會(huì)都不可能滿足人的所有利益要求,?！盵5]在城市這一“狹小”空間內(nèi)，滿足人們利益需求的壓力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于社會(huì)平均值,，激烈的利益之爭自然會(huì)催生相關(guān)的“城市病”,。

2015年底我國召開的“中央城市工作會(huì)議”指出“改革開放以來，我國經(jīng)歷了世界歷史上規(guī)模最大,、速度最快的城鎮(zhèn)化進(jìn)程”,。在我國城市化過程中，大量的人口在短時(shí)間內(nèi)迅速向城市聚集,，有相當(dāng)數(shù)量的城市——尤其是某些特大或超大城市——存在人口數(shù)量過大,、公共資源緊張的情況，并快速陷入了“城市病”的泥沼之中,。目前,，輿情關(guān)注的焦點(diǎn)主要集中在與居民關(guān)系密切的交通、教育等領(lǐng)域,，具體體現(xiàn)為城市交通資源不足導(dǎo)致交通擁堵,、城市優(yōu)質(zhì)義務(wù)教育中小學(xué)資源不足引起擇校和學(xué)區(qū)房價(jià)高漲等,。為了更好的回應(yīng)輿情關(guān)切，下文主要以上述兩種“城市病”為樣本進(jìn)行法治分析,。

（二）城市資源配置中的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)“失靈”

一般來講,，城市資源主要是通過實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行配置的，比如在某些城市實(shí)行抽簽,、搖號(hào)等措施之前,，城市交通、教育資源的配置主要通過競爭,、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)解決，具體而言：城市交通資源的配置主要經(jīng)由市場調(diào)節(jié)完成,，取決于市民經(jīng)濟(jì)實(shí)力的強(qiáng)弱,，經(jīng)濟(jì)條件好的居民可以通過購買車輛和繳納車船稅、道路養(yǎng)護(hù)稅費(fèi)等方式獲得更多的交通資源占有,。而城市優(yōu)質(zhì)義務(wù)教育中小學(xué)資源的配置主要通過成績,、學(xué)區(qū)和報(bào)名順序等實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)完成。若通過成績配置的話,，主要取決于學(xué)生的考試分?jǐn)?shù),，分?jǐn)?shù)高的學(xué)生可以進(jìn)入“名校”,、“重點(diǎn)?！钡葍?yōu)質(zhì)學(xué)校；若通過“單校劃片,、就近入學(xué)”的學(xué)區(qū)劃分進(jìn)行配置,，就主要取決于在學(xué)區(qū)內(nèi)購買房產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，有能力在優(yōu)質(zhì)學(xué)校所在片區(qū)購買住房就意味著取得了入學(xué)的通行證,；若通過報(bào)名順序進(jìn)行配置,，則遵循“先到先得”的原則，由報(bào)名早的學(xué)生取得入學(xué)資格,。

從總體上分析,，通過實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)配置城市資源有一定的優(yōu)勢(shì)，一般情況下有助于需求和資源的最佳匹配,，因?yàn)閷?shí)體標(biāo)準(zhǔn)本身往往是與城市居民的“需求”相關(guān)的或者本身就是根據(jù)“需求”來制定的,，城市資源配置的結(jié)果一般可以正向回應(yīng)居民的需求從而促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步。以城市交通資源的配置為例,，一般情況下,，經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)的居民往往有更多的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)活動(dòng),，有更高的通行需求,，通過購買車輛和繳納一定的稅費(fèi)獲得較多的交通資源有一定的合理性。同樣道理,，對(duì)于城市教育資源的配置而言,，通過考試成績或?qū)W區(qū)等實(shí)體方式作為標(biāo)準(zhǔn)，既在需求和資源的匹配上有一定的合理性,，也有助于激勵(lì)城市居民把更多的精力投入到學(xué)習(xí)和社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造中,。然而，實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)雖然在城市資源配置中有上述優(yōu)勢(shì),，而且生活中絕大多數(shù)的資源分配都可以通過實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)來予以解決,，但是在一些特定領(lǐng)域或情形中會(huì)面臨著“失靈”的危機(jī)，即實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)會(huì)失去作用,。從制度鉤沉的維度來看,，抽簽、搖號(hào)是一種古老的行為方式,，一個(gè)最為典型的例子是在古希臘政治機(jī)構(gòu)的人員產(chǎn)生中就包括抽簽這種方式,。[6]雖已過了數(shù)千年，此種行為方式依然有生命力,，正是源于某些情況下實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)“失靈”的存在,。

有人把實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)“失靈”歸納為以下幾種情況：一是實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)用盡,，如兩個(gè)以上的申請(qǐng)人申請(qǐng)同一商標(biāo),，無法確定何人申請(qǐng)或使用在先，又不愿協(xié)商或協(xié)商不成的,；二是繼續(xù)采用實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)無效率，如選舉時(shí),，候選人得票相同,；三是沒有實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，如30個(gè)無差別農(nóng)產(chǎn)品供30個(gè)農(nóng)戶分配等,。[7]然而具體到城市資源配置中,，此三種“失靈”情形并不明顯，筆者認(rèn)為,，從應(yīng)然意義上而言,，上述概括并不全面，除此之外還應(yīng)該包括一種非常重要的“失靈”情形,，即實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致結(jié)果不正義,，具體是指完全依靠實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)配置資源的結(jié)果會(huì)導(dǎo)致從根本意義上背離資源利用的價(jià)值目標(biāo)和公平性的要求，而這種情況在實(shí)踐中比較常見,，在此情形下,，人們把解決問題的目光轉(zhuǎn)向了抽簽,、搖號(hào)等配置方式。

二,、法治視野下抽簽,、搖號(hào)政策的選擇適用及其模式修正

“實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致結(jié)果不正義”之所以極易在城市資源配置中出現(xiàn)，是城市資源有限和城市人口集中張力聚集的結(jié)果,，若僅僅以實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)去解決,，很可能會(huì)無助于張力的緩解，或雖有助于緩解但會(huì)破壞社會(huì)的公平性或資源公共利用的價(jià)值訴求,。

以城市交通資源配置為例,，若僅僅以車輛自身的價(jià)格以及繳納車船稅、道路養(yǎng)護(hù)稅費(fèi)等經(jīng)濟(jì)實(shí)力分配城市交通資源,，在我國眾多城市居民購買力強(qiáng)勁的情況下,，結(jié)果必然是車輛越來越多，而在道路等交通資源供給難以根本性改變的情況下,，自然會(huì)造成交通擁堵，城市通勤能力下降,，背離了通行順暢的基本價(jià)值訴求,，為了進(jìn)一步從實(shí)體上解決這一問題，以便起到從購買力上過濾掉大部分市民的目的,，有些交通壓力大的城市不得不人為的提高分配城市交通資源的經(jīng)濟(jì)實(shí)力標(biāo)準(zhǔn),，最為典型的就是上海市實(shí)行的私車牌照拍賣制度，該制度最早實(shí)施于上世紀(jì)80年代,，并沿用至今。根據(jù)該制度的設(shè)計(jì),，上海市管理部門每月發(fā)放一定數(shù)量的私車牌照，市民需要通過競拍的方式取得,，近年來，在需求的壓力之下,，牌照的競拍價(jià)格一路飆升,，人們不得不慨嘆牌照這個(gè)小小“鐵皮”的價(jià)格已經(jīng)變得和一輛中級(jí)車的價(jià)格相當(dāng),，在如此高額的牌照成本之下,，其控制機(jī)動(dòng)車數(shù)量增長、緩解城市交通壓力的作用是顯而易見的,。多年以來，私車牌照拍賣制度一直飽受人們質(zhì)疑,，主要集中在合法性和公正性兩個(gè)方面,。在合法性方面主要是認(rèn)為該做法在《道路交通安全法》規(guī)定的機(jī)動(dòng)車登記并頒發(fā)牌照的條件之外附加了額外的條件,，違反了《行政許可法》有關(guān)不得增設(shè)行政許可條件的規(guī)定；在公正性方面主要是認(rèn)為該做法使駕車通行權(quán)成了少數(shù)富人的特權(quán),，侵犯了市民的平等權(quán),。[8]而上海市有關(guān)部門針對(duì)上述問題的回應(yīng)主要認(rèn)為上述措施有本地的地方性法規(guī)——《上海市道路交通管理?xiàng)l例》——作為依據(jù),，而且著重強(qiáng)調(diào)了該做法是用市場化手段配置短缺資源,，體現(xiàn)了公平,、公開、公正的原則,。[9]上述回應(yīng)尚難以從根本上消弭人們的質(zhì)疑，因?yàn)樵诤戏ㄐ陨隙?，上海市地方性法?guī)的相關(guān)規(guī)定是與《行政許可法》不符的,，顯然不足以給予該做法以正當(dāng)性；而對(duì)于公正性而言,，單純強(qiáng)調(diào)市場的作用反而更會(huì)凸顯這種方式會(huì)對(duì)平等權(quán)造成的侵害,，因?yàn)槌鞘薪煌ㄙY源作為公共資源具有公共屬性，并不能完全用市場化的經(jīng)濟(jì)手段來進(jìn)行衡量,，一旦完全訴諸市場，對(duì)于經(jīng)濟(jì)收入低的公眾群體的傷害是顯而易見的,。

雖然上海市私車牌照拍賣方式實(shí)施的較早，有一定的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒,，但是很多城市在采取限購措施時(shí)并沒有完全照搬這一做法，而是做了不同的選擇,，即引入抽簽,、搖號(hào)方式配置城市交通資源,，這其中最為典型的就是北京市,，該市2010年制定了《北京市小客車數(shù)量調(diào)控暫行規(guī)定》,，通過搖號(hào)方式無償分配小客車配置指標(biāo),。從標(biāo)準(zhǔn)的屬性意義上來講,，競拍私車牌照和抽簽,、搖號(hào)分配小客車指標(biāo)有根本性的不同,，前者是完全意義上的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)——以經(jīng)濟(jì)實(shí)力或者說報(bào)價(jià)的高低決定結(jié)果,；后者是完全意義上的程序標(biāo)準(zhǔn)——完全把經(jīng)濟(jì)實(shí)力、身份等實(shí)體因素排除在外,，人們?cè)诔绦蚩蚣軆?nèi)接受運(yùn)氣或概率的安排,。從合法性方面來看，以抽簽,、搖號(hào)方式分配小客車指標(biāo)和前述私車牌照拍賣一樣會(huì)面臨著同樣的質(zhì)疑——是否是在機(jī)動(dòng)車登記并頒發(fā)牌照的條件之外附加了新的條件而違反了《行政許可法》的規(guī)定，筆者認(rèn)為這個(gè)問題是客觀存在的,，對(duì)此下文將分析解決的路徑,。相對(duì)于私車牌照的拍賣，抽簽,、搖號(hào)更為人們認(rèn)可的一面是其更具公平性,，因?yàn)樗袇⑴c的人都有均等的機(jī)會(huì),，而且在標(biāo)準(zhǔn)上具有無差異性?！八^的運(yùn)氣或概率在理論上對(duì)所有人是一律平等的,，也即決定抽簽結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于所有參與者而言是無差異的，從而保證這一程序真正起到替代或補(bǔ)充一切實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的作用”。

與城市交通資源配置相類似,，對(duì)于義務(wù)教育中小學(xué)資源的配置而言,，若僅僅通過實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行,，也會(huì)出現(xiàn)“實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致結(jié)果不正義”的情況,。具體而言,，若僅僅通過考試成績配置，會(huì)導(dǎo)致優(yōu)秀生源在優(yōu)質(zhì)學(xué)校的過分集中,，不符合義務(wù)教育均衡發(fā)展的價(jià)值目標(biāo),；若采用“單校劃片,、就近入學(xué)”的標(biāo)準(zhǔn)配置,，必然會(huì)導(dǎo)致學(xué)區(qū)房價(jià)的高漲,，入學(xué)演變?yōu)榧议L經(jīng)濟(jì)實(shí)力的比拼，這對(duì)于經(jīng)濟(jì)條件相對(duì)差一點(diǎn)的家庭學(xué)生爭取義務(wù)教育的機(jī)會(huì)平等是明顯不利的,；若采用報(bào)名順序先后進(jìn)行配置,，則入學(xué)就會(huì)演變?yōu)榕抨?duì)能力的比拼，不僅與義務(wù)教育均衡發(fā)展的價(jià)值目標(biāo)無法對(duì)接,，而且會(huì)帶來晝夜排隊(duì),、怨聲載道等一系列的社會(huì)問題。為了解決上述實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)配置導(dǎo)致的問題,，世界各地的很多教育機(jī)構(gòu)把目光投向了抽簽,、搖號(hào)等措施。這在比利時(shí),、英國等地已經(jīng)有比較成熟的實(shí)踐,。我國很多城市在小學(xué)入學(xué)和小學(xué)升初中過程中也采用了抽簽、搖號(hào)政策,，具體而言,，在教育資源配置不均衡、擇校沖動(dòng)強(qiáng)烈的地方,，一般會(huì)采取多校劃片的方式,，在此基礎(chǔ)上通過抽簽,、搖號(hào)實(shí)現(xiàn)入學(xué)名額的分配,。從近年的實(shí)踐來看，通過抽簽、搖號(hào)方式分配入學(xué)資格一定程度上可以較好的兼顧義務(wù)教育均衡發(fā)展和入學(xué)機(jī)會(huì)平等的價(jià)值需求,。

基于上述分析,，顯然在城市交通、教育等領(lǐng)域通過抽簽,、搖號(hào)分配公共資源有助于實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)平等和社會(huì)公平,，往往會(huì)更容易取得社會(huì)公眾的認(rèn)同。但是作為一種純粹的程序性手段,，它在資源分配效用上相對(duì)于實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的分配有天然的劣勢(shì),，換言之，這一制度設(shè)計(jì)并不會(huì)因?yàn)槿藗儗?duì)于相關(guān)資源有更為迫切的需求或可以把資源利用最大化,、最優(yōu)化而獲得更多中簽（號(hào)）或中好簽（號(hào)）的機(jī)會(huì),。“形式上的絕對(duì)平均帶來的是僵化的搖號(hào)機(jī)制,，忽視了現(xiàn)實(shí)中搖號(hào)個(gè)體動(dòng)機(jī)的多樣性和效用的復(fù)雜性,，未能將稀缺的資源分配給最有需要的群體?！倍鴱恼w上考察,，這會(huì)造成資源利用的效益降低或無效率，最終導(dǎo)致社會(huì)成本的增加,。比如說有些急需小客車指標(biāo)的人可能長期無法中簽（號(hào)）,，而中簽（號(hào)）的人卻很可能對(duì)于車輛的利用率并不高，甚至可能會(huì)放棄搖到的指標(biāo),，出現(xiàn)棄號(hào)的現(xiàn)象,，因而交通資源的需求和分配結(jié)果在很多情況下不能相向而行，這不僅會(huì)增加需求強(qiáng)烈人員的成本,，而且不利于交通資源的最大效能發(fā)揮,，使得社會(huì)整體成本支出增加。而對(duì)于義務(wù)教育中小學(xué)入學(xué)資格的分配而言,，從資源利用效益的視角來看,，最優(yōu)的結(jié)果當(dāng)然是優(yōu)秀的學(xué)生（在目前主要體現(xiàn)為成績好的學(xué)生）能夠進(jìn)入優(yōu)質(zhì)的學(xué)校，這樣可以經(jīng)由優(yōu)秀的學(xué)生把優(yōu)質(zhì)教育資源最大化的利用,，但是搖號(hào)的做法很顯然在很大程度上無助于促使這一結(jié)果的出現(xiàn),，優(yōu)秀學(xué)生搭配非優(yōu)質(zhì)的教育資源和非優(yōu)秀學(xué)生搭配優(yōu)質(zhì)教育資源的情況會(huì)大量增加，這雖然從整體上會(huì)有助于義務(wù)教育均衡化的實(shí)現(xiàn),，但很顯然只是低效益的均衡,，與教育追求培養(yǎng)更多優(yōu)秀人才的目標(biāo)并不相符，這也是搖號(hào)入學(xué)政策最為學(xué)生家長（尤其是優(yōu)秀學(xué)生家長）詬病的地方,。

選擇抽簽,、搖號(hào)等純程序模式的城市資源配置方式實(shí)際上反映了政府在各種價(jià)值綜合考量基礎(chǔ)上對(duì)現(xiàn)實(shí)的妥協(xié),，在政府無法提供足夠多公共資源的情況下，背負(fù)著“原罪”的管理部門只能小心翼翼的尋求著平衡,?！坝脫u號(hào)來分配公共資源，被一些人認(rèn)為是政府的‘懶政’行為,，其實(shí)這更多地反映了政府在公共資源總量不足的情況下,，對(duì)公共資源如何分配問題的無奈與無力?！惫耪Z云“不患寡而患不均”,，這種古老的文化觀念在現(xiàn)代依然有其合理性，資源分配效用最佳相對(duì)于機(jī)會(huì)均等,、公平而言,，選擇后者對(duì)社會(huì)的沖擊可能更小一些，之所以如此,，不僅僅因?yàn)槠降葯?quán)是憲法保障的公民基本權(quán)利之一,，還在于優(yōu)先保障后者的價(jià)值更易獲得社會(huì)認(rèn)同——至少更大多數(shù)公眾的認(rèn)同，對(duì)此,，還有的學(xué)者從社會(huì)環(huán)境的視角分析了北京的搖號(hào)相對(duì)于上海的拍賣更易為民眾接受的原因,，認(rèn)為前者“是在建設(shè)和諧社會(huì)的背景下提出的，和諧社會(huì)的基本特質(zhì)就是社會(huì)各方面的利益得到妥善協(xié)調(diào),，因此盡管其政策的隱性成本很高,，也容易得到市民的理解。相反,，上海拍賣是在上世紀(jì)80年代整個(gè)社會(huì)注重政策效率的情況下提出的,。”這也充分說明,，相對(duì)于私車牌照拍賣,，抽簽、搖號(hào)政策更好地發(fā)揮了社會(huì)形塑的作用,。毫無疑問還應(yīng)該看到,，這其中也有政府自身利益的“算計(jì)”和考量，根據(jù)筆者的觀察,，近幾年來,，私車牌照拍賣制度相對(duì)于小客車指標(biāo)分配的搖號(hào)制度顯然受到更多的質(zhì)疑，地方政府也承受著更大的壓力,，不僅被公眾質(zhì)疑為滿足“富人特權(quán)”,，而且其正當(dāng)性也受到了相關(guān)管理部門以及媒體和專家學(xué)者的拷問。而采用抽簽,、搖號(hào)制度的地方政府所受的壓力主要來自因其效用不佳所致的等待中簽（號(hào)）時(shí)間過長的人員,，這相對(duì)前者而言明顯是小多了,。

如何才能消弭或者減輕抽簽、搖號(hào)制度帶來的效用不佳的問題呢,？最好的解決辦法當(dāng)然是對(duì)純粹的抽簽、搖號(hào)模式——對(duì)所有人無差別的適用單一相同的抽簽,、搖號(hào)程序——有所修正,。這種修正不是要不要進(jìn)行的問題，而是要如何進(jìn)行的問題,，這已經(jīng)為我國各地的實(shí)踐所證實(shí),。以小客車指標(biāo)配置為例，我國目前對(duì)小客車指標(biāo)以抽簽,、搖號(hào)方式進(jìn)行配置的城市共有六個(gè),，分別是北京、貴陽,、廣州,、天津、杭州,、深圳,。目前，這六個(gè)城市對(duì)于純粹抽簽,、搖號(hào)的模式都有所修正,。從歷史的視角考察，有的最初采取的是純粹模式,，經(jīng)過多年運(yùn)行后進(jìn)行了修正,，如北京、貴陽,，其中前者于2010年通過了《北京市小客車數(shù)量調(diào)控暫行規(guī)定》,，實(shí)行純粹的搖號(hào)分配制度，2013年修訂的《〈北京市小客車數(shù)量調(diào)控暫行規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》,，對(duì)此作了修正,；而后者于2011年出臺(tái)了《貴陽市小客車專段號(hào)牌核發(fā)管理暫行規(guī)定》，實(shí)行的也是純粹的搖號(hào)分配制度,，到了2014年修改了上述規(guī)定并對(duì)該模式作了修正,。而其余四個(gè)城市在最初實(shí)施時(shí)，就沒有采用純粹的抽簽,、搖號(hào)模式,，而是在源頭上就對(duì)該模式作了修正。從內(nèi)容上來看,，修正后的模式又可以分為兩種：

一是“搖號(hào)+程序上修正”模式,，即不增加實(shí)體的內(nèi)容,，在搖號(hào)的基礎(chǔ)上，通過程序的設(shè)定增加較長時(shí)期搖號(hào)不中人員的中簽機(jī)會(huì),。最為典型的是北京和貴陽,。北京在2013年所做的修正中增加了“累計(jì)搖號(hào)次數(shù)階梯中簽率”制度，規(guī)定搖號(hào)次數(shù)累計(jì)越多的,，中簽率越高,。貴陽市2014年的修正中增加了“名下無小客車的家庭連續(xù)2年搖號(hào)未中簽”的可以直接申請(qǐng)核發(fā)小客車專段號(hào)牌配置指標(biāo)。

二是“搖號(hào)+實(shí)體上修正”模式,，即一部分指標(biāo)通過搖號(hào)產(chǎn)生,，一部分指標(biāo)通過實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生，目前主要采用的是拍賣,?！皳u號(hào)+拍賣”這種模式由廣州市在2012年最早實(shí)施，目前廣州,、天津,、杭州和深圳都采取的這種做法。

上述模式修正的目的皆為改進(jìn)抽簽,、搖號(hào)效用不佳的問題,，從實(shí)踐來看，一定程度上有助于上述目的的實(shí)現(xiàn),。但是比較分析,，上述兩種修正模式各有利弊。

對(duì)于“搖號(hào)+程序上修正”模式而言,，優(yōu)點(diǎn)是程序上的公正性,，即使是提高中簽率機(jī)會(huì)本身，對(duì)所有人也是均等的,，不會(huì)陷入指標(biāo)分配成為“富人特權(quán)”的質(zhì)疑,；缺點(diǎn)在于行政管理部門實(shí)際上預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，即長期搖號(hào)不中的皆為購車,、用車需求強(qiáng)烈的人員,，雖然在理論上和實(shí)踐中這種預(yù)設(shè)絕大多數(shù)情況下是成立的，但是事實(shí)上可能并非完全如此,，有些購車意愿不強(qiáng)的人員可能會(huì)抱著試試看的心態(tài)長期參與搖號(hào),，提高這部分人的中簽率不僅無助于前述效用不佳的緩解，反而可能會(huì)在中簽后的激勵(lì)作用下刺激其購車意愿,?！皳u號(hào)政策沒有參與成本，導(dǎo)致對(duì)人的激勵(lì)是不管是否需要車,，都將參與搖號(hào),，促使更多的沒有購車打算的人來購車,。”同時(shí)還應(yīng)該看到,，即使提高了中簽率,，但是中簽依然需要“運(yùn)氣”，對(duì)于那些用車意愿非常強(qiáng)烈的人員而言,，長期搖號(hào)不中的可能性依然存在,，“效率”還有很大的可能會(huì)被“等待”所吞噬。

對(duì)于“搖號(hào)+實(shí)體上修正”（目前主要指搖號(hào)+拍賣）模式而言,，優(yōu)點(diǎn)是在解決前述效用不佳的問題上效率高、針對(duì)性強(qiáng),，只要愿意付出足夠的成本就可能立馬獲得小客車配置指標(biāo),；缺點(diǎn)當(dāng)然是會(huì)被人質(zhì)疑其公正性，認(rèn)為是給“富人的特權(quán)”等,。

比較以上兩種修正模式,，筆者認(rèn)為“搖號(hào)+實(shí)體上修正”模式更為可取。因?yàn)樾拚闹饕康氖墙鉀Q效用不佳的問題,，而“搖號(hào)+程序上修正”模式顯然在該目的的達(dá)成上效率并不高，甚至有可能無助于目的的實(shí)現(xiàn)，即并不能過濾掉那些需求不甚強(qiáng)烈的人員而個(gè)別需求強(qiáng)烈的人員很可能依然會(huì)長期搖號(hào)不中,?！皳u號(hào)+實(shí)體上修正”模式克服了“搖號(hào)+程序上修正”模式的不足，至于對(duì)拍賣公正性的憂慮大可不必過于擔(dān)心,，因?yàn)榭疾煳覈鴱V州,、天津、杭州和深圳,，拍賣的小客車指標(biāo)在配置周期內(nèi)只占指標(biāo)總數(shù)的1/5或2/5,，其余的都由搖號(hào)產(chǎn)生。因此,，總體上拍賣產(chǎn)生的指標(biāo)處于補(bǔ)充的地位,，主要是彌補(bǔ)搖號(hào)效用不佳的問題，補(bǔ)充本身的價(jià)值取向就是凸顯效率,，從而在更高層面上實(shí)現(xiàn)資源利用的總體公正和實(shí)質(zhì)正義,。

為了更好的平衡義務(wù)教育均衡發(fā)展和培養(yǎng)優(yōu)秀人才之間的關(guān)系，借鑒小客車配置指標(biāo)的模式修正,，城市義務(wù)教育中小學(xué)資源的配置模式也可以從兩個(gè)進(jìn)路進(jìn)行修正：一是對(duì)于部分成績十分突出的優(yōu)秀學(xué)生,，可以通過程序設(shè)置增加其中簽優(yōu)質(zhì)學(xué)校的幾率；二是可以直接調(diào)劑部分成績突出的優(yōu)秀學(xué)生進(jìn)優(yōu)質(zhì)學(xué)校,?；诤颓笆鲂】蛙囍笜?biāo)配置一樣的理由,，筆者認(rèn)為選擇后者更為合理。需要注意的是,，實(shí)現(xiàn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展是最主流的價(jià)值目標(biāo),，因而“優(yōu)秀學(xué)生進(jìn)優(yōu)質(zhì)學(xué)校”的比例不宜太高,，只宜起到補(bǔ)充性的作用,，具體比例如何確定需要經(jīng)由充分論證和實(shí)踐檢驗(yàn)來逐步確定。

三,、抽簽,、搖號(hào)政策前程序規(guī)制與程序規(guī)制的革新

在城市資源供給不足、需求人員過剩的情況下,，抽簽,、搖號(hào)等政策措施的選擇適用及其實(shí)施往往會(huì)成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，會(huì)對(duì)公眾權(quán)益造成重大影響,，同時(shí)也應(yīng)該看到,，雖然該政策本身具有參與人員機(jī)會(huì)均等的公平性特征，但是在制度不健全,、監(jiān)督不到位的情況下,，仍然有一定的權(quán)力濫用空間。抽簽,、搖號(hào)本身是一種程序性政策措施,，對(duì)其法律規(guī)制也應(yīng)該訴諸于程序，筆者認(rèn)為,，可以分為兩個(gè)層面：一是誰有權(quán)決定選擇該政策,，需要履行哪些程序性步驟？它主要涉及到抽簽,、搖號(hào)政策的產(chǎn)生,，是后續(xù)程序規(guī)制的基礎(chǔ)，因而筆者把其稱為前程序規(guī)制,；二是如何防止實(shí)施中的權(quán)力濫用,，有哪些程序性規(guī)制手段？

（一）抽簽,、搖號(hào)政策前程序規(guī)制的革新

基于城市正常發(fā)展和和諧穩(wěn)定的需要,，對(duì)于公共資源供給不足的領(lǐng)域進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼苤剖怯斜匾院驼?dāng)性的，而不宜完全放任或任由市場等因素決定資源的配置,。正如有學(xué)者針對(duì)小客車指標(biāo)限制政策所言：“面對(duì)汽車社會(huì)的來臨,，政府應(yīng)當(dāng)通過其積極的‘有形之手’克服市場失靈的弊端，妥善化解不同利益群體之間的沖突?？梢?，汽車時(shí)代下的適度政府管制依舊具有充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)?！比欢?，政策本身的應(yīng)然正當(dāng)性并不意味著政府對(duì)政策的采用有當(dāng)然的選擇決定權(quán)，對(duì)此,，必須要符合現(xiàn)代社會(huì)的民主考量和制度設(shè)計(jì)需求,。考察我國城市交通,、教育領(lǐng)域抽簽,、搖號(hào)的規(guī)范設(shè)定可以看出，此類措施多是由行政機(jī)關(guān)決定并實(shí)施的,，具體而言,，實(shí)行小客車指標(biāo)搖號(hào)配置的六個(gè)城市都是通過市政府發(fā)布規(guī)章或者文件的方式實(shí)施的相關(guān)措施，而搖號(hào)入學(xué)的措施多是通過教育部門的文件規(guī)定實(shí)施,。筆者認(rèn)為,，上述做法的合法性實(shí)有探討的必要,。

小客車指標(biāo)搖號(hào)配置和搖號(hào)入學(xué)涉及到對(duì)公民兩項(xiàng)重要基本權(quán)利的限制,，即對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)和受教育權(quán)的限制，對(duì)于前者而言,，公民在搖號(hào)獲得指標(biāo)之前可以購買小客車,，但是無法獲得牌照，導(dǎo)致其無法有效使用,，若財(cái)產(chǎn)無法有效使用的話,，其財(cái)產(chǎn)價(jià)值必然大打折扣；對(duì)于后者而言,，公民即使取得了好成績等也可能無法進(jìn)入心儀的學(xué)校接受教育,，只能根據(jù)搖號(hào)的安排進(jìn)入特定的學(xué)校就讀，其接受教育的選擇權(quán)利顯然是受到限制的,。從結(jié)果上來看,，上述限制對(duì)公民權(quán)益的影響是巨大的，不僅涉及到公眾的日常生活,，而且很可能對(duì)其一生的發(fā)展都有潛在影響,。根據(jù)現(xiàn)代法治理論，基本權(quán)利的限制一般需要通過法律來進(jìn)行,，法律有更充分的民主正當(dāng)性,，此處所講的法律是指形式意義上的法律，即由國會(huì)制定的規(guī)范性文件，在我國指全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件,?！叭嗣裰緳?quán)利應(yīng)受保障，非依據(jù)法律或法律授權(quán),，不得加以限制,。且如有限制基本權(quán)之必要，基于民主原則及法治國家原則,，法律應(yīng)規(guī)定限制基本權(quán)之方式,、要件與界限，以保障各個(gè)基本權(quán),?！?/p>

因而，對(duì)于涉及到限制公民基本權(quán)利的抽簽,、搖號(hào)政策的最終決定權(quán)應(yīng)該屬于全國人大及其常委會(huì),，最優(yōu)的做法當(dāng)然是由其制定法律明確規(guī)定各個(gè)城市實(shí)施相應(yīng)政策的時(shí)間、條件,、方式等,，但是在我國城市眾多、發(fā)展速度及資源狀況不一致的情況下,，這種理想化的設(shè)計(jì)顯然是不現(xiàn)實(shí)的,，因而最適宜的辦法應(yīng)該是法律通過適度裁量空間和不確定法律概念的選擇，制定相關(guān)規(guī)范,，授權(quán)城市政府在必要時(shí)采取相關(guān)的政策措施,，這也符合《立法法》有關(guān)地方政府規(guī)章“設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)”要有上位法依據(jù)的立法要求和精神,。由于城市政府的政策實(shí)施是基于法律授權(quán),，在有“法律”依據(jù)的情況下，上文所述人們對(duì)于抽簽,、搖號(hào)增設(shè)了相關(guān)行政許可條件的質(zhì)疑也可以迎刃而解,。

（二）抽簽、搖號(hào)政策程序規(guī)制的革新

在城市資源供給不足的情況下,，政府管制是必要的,，但也應(yīng)該是適度、有序的,，對(duì)于抽簽,、搖號(hào)等資源配置政策而言，如何才能從程序上保障其適度,、有序,？筆者認(rèn)為,，從社會(huì)建構(gòu)的層面分析，應(yīng)該強(qiáng)化以下兩個(gè)方面的程序規(guī)制革新：

1,、加強(qiáng)有助于公眾認(rèn)同的程序建設(shè)

從相關(guān)政策的實(shí)施來看,，和公眾的溝通仍然有進(jìn)一步改進(jìn)的空間。在此強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：

（1）在進(jìn)行利益衡量時(shí),，不得輕易否定聽取公眾意見的社會(huì)價(jià)值,，不得輕易省略相關(guān)的程序內(nèi)容。英國古老的自然公正原則有一個(gè)基本的要求——“當(dāng)作出不利決定的時(shí)候,，要聽取當(dāng)事人意見”,，這依然是現(xiàn)代正當(dāng)法律程序的基本價(jià)值訴求之一，在進(jìn)行利益衡量時(shí)應(yīng)該盡可能的予以優(yōu)先保障,。我國實(shí)現(xiàn)小客車指標(biāo)搖號(hào)配置的城市,，在初始實(shí)施時(shí)基本上都是采取“突然襲擊”的方式，即相關(guān)政策當(dāng)天宣布,，當(dāng)天即實(shí)施,，故意略去了聽取公眾意見的程序，目的是為了防止有些市民會(huì)突擊購車,。應(yīng)當(dāng)說政府部門的考量有一定的合理性,，但是從正當(dāng)法律程序訴求和利益衡量的維度來看，難謂正當(dāng),。對(duì)于利益衡量,，有學(xué)者指出“透過此種利益衡量，人民對(duì)于國家權(quán)力的作用產(chǎn)生了預(yù)測(cè)的可能性,，同時(shí)其私益亦不會(huì)只在政策,、效益單方的考量之下遭到侵害,?！庇捎谠撜邲]有任何的過渡緩沖期，而是“斷崖式”的突然實(shí)施,，對(duì)于很多規(guī)劃買車人員的生活預(yù)期造成了重大不便,，不符合規(guī)則指導(dǎo)人們行為模式應(yīng)具有的可預(yù)期特性，在社會(huì)上引起了很大的爭議,，尤其是有些城市在實(shí)施之前相關(guān)管理部門的負(fù)責(zé)人多次談到如果實(shí)施限購“一定廣泛聽取意見,，絕對(duì)不會(huì)搞突然襲擊”，具體實(shí)施與談話的精神完全不一致,，對(duì)行政機(jī)關(guān)的公信力造成了很大傷害,。筆者認(rèn)為，可以在溝通的基礎(chǔ)上采取更為和緩的方式實(shí)施,，兼顧防止突擊購車和保護(hù)公民發(fā)表意見,、合理預(yù)期的多重價(jià)值目標(biāo)，更好的取得公眾的認(rèn)同，比如可以先公布限購法令草案供公眾討論,，同時(shí)宣布自草案公布之日至正式實(shí)施這段期間內(nèi)所購車輛的牌照僅在未來若干年內(nèi)（如3年等）有效,，有效期限屆滿需參與搖號(hào)上牌，這樣既能滿足購車人的預(yù)期,，但其又無法規(guī)避搖號(hào)政策的規(guī)制,，很可能要承擔(dān)車牌有效期限屆滿后搖不到號(hào)而致車輛無法使用的后果，從而一定程度上達(dá)到限制突擊購車的目的,。這只是筆者構(gòu)想的方式之一,，對(duì)此還可能有其他的方案，可以進(jìn)一步探討,。

（2）更多的采用靈活多樣,、方便快捷的方式聽取公眾意見，體現(xiàn)時(shí)代精神和人文關(guān)懷,。下面以搖號(hào)入學(xué)為例做一下分析,。從實(shí)踐來看，搖號(hào)入學(xué)是建構(gòu)在多校劃片的基礎(chǔ)之上的,，行政機(jī)關(guān)在從事相關(guān)工作時(shí)也應(yīng)該充分和民眾溝通,，廣泛聽取意見，以便更好的取得學(xué)生和家長的認(rèn)同,。最近在南京市有一個(gè)學(xué)生家長起訴該市建鄴區(qū)教育局學(xué)區(qū)劃片不合理,，其中一個(gè)重要的訴求就是認(rèn)為有關(guān)學(xué)區(qū)劃片的研討會(huì)和論證會(huì)參會(huì)人員代表性不足，草案也未通過網(wǎng)絡(luò)和社區(qū)張貼的方式向公眾廣泛征求意見,；建鄴區(qū)教育局答辯稱為此組織了研討會(huì),、論證會(huì)，參與人員包括了人大代表,、政協(xié)委員,、各街道工作人員、各社區(qū)教育咨詢委員,、部分家長代表等,，具有廣泛的代表性。雖然最終法院認(rèn)可了建鄴區(qū)教育局的答辯,，但是可以看出教育局聽取公眾意見的方式是較為傳統(tǒng)的,，人員構(gòu)成也多具有官方背景，筆者認(rèn)為,，提起訴訟的學(xué)生家長的訴求也并非完全毫無道理,，其提到的方式如通過網(wǎng)絡(luò)和社區(qū)張貼草案聽取公眾意見也較具時(shí)代性、靈活性且成本較低,，值得行政機(jī)關(guān)充分重視,。從世界范圍內(nèi)來看,，這也是發(fā)展趨勢(shì)，比如英國政府在《地方政府中的公眾參與》報(bào)告中總結(jié)了包括滿意度調(diào)查,、意見和建議征集,、公眾會(huì)議、鄰里論壇,、交互式網(wǎng)絡(luò)平臺(tái),、散發(fā)資料傳單等19種參與方式，其中地方政府使用最多的是滿意度調(diào)查和鄰里論壇,。英國采取的上述聽取公眾意見方式——尤其是發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)和鄰里社區(qū)的作用——非常值得借鑒,。

2、強(qiáng)化抽簽,、搖號(hào)個(gè)案中的程序監(jiān)督設(shè)計(jì)

雖然抽簽,、搖號(hào)政策本身總體上有助于實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)均等，但是具體到個(gè)案中,，仍然有權(quán)力濫用的可能,，進(jìn)而影響抽簽、搖號(hào)結(jié)果,，因?yàn)橄嚓P(guān)的操作是由行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施的,，依然需要監(jiān)督和制約。近年來,，相關(guān)的弊案也時(shí)有發(fā)生,。為此，可以強(qiáng)化兩個(gè)方面的程序設(shè)計(jì)作為突破口：一是回避制度,，當(dāng)有親屬等利害關(guān)系人參與抽簽,、搖號(hào)的，相關(guān)行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)該回避,。從實(shí)踐來看,，人們似乎對(duì)此有所忽略，實(shí)踐中和規(guī)則中也很少涉及該問題,，筆者揣度很重要的原因可能是認(rèn)為抽簽,、搖號(hào)是基于運(yùn)氣和概率,，工作人員是否回避關(guān)系不大,，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。首先,，雖然工作人員濫用權(quán)力使親屬等利害關(guān)系人受益的機(jī)會(huì)較小,，但潛在的可能性依然存在；其次,，若不回避,，很可能會(huì)引致其他參加抽簽,、搖號(hào)人員的懷疑，社會(huì)觀感不佳,，難以獲得社會(huì)的充分認(rèn)同,，這一點(diǎn)相對(duì)前者可能更為重要。二是過程公開制度,，抽簽,、搖號(hào)的過程要向社會(huì)，尤其是向參加抽簽,、搖號(hào)的人員公開,，更好的發(fā)揮其監(jiān)督作用，因?yàn)榻Y(jié)果和其有利害關(guān)系,，其監(jiān)督會(huì)更具有針對(duì)性和有效性,；行政機(jī)關(guān)對(duì)于人們關(guān)注的抽簽、搖號(hào)過程中發(fā)生的問題要及時(shí)反饋,，同時(shí)要通過錄像,、錄音或資料保存等方式保證抽簽、搖號(hào)過程具有可逆性,，以備人們的查詢,。

注釋:

[1] 在現(xiàn)代給付行政的背景下，行政不再完全是“傳送帶”意義上執(zhí)行立法的角色,，而是更多的通過管制政策的實(shí)施承擔(dān)起“社會(huì)塑造活動(dòng)”的任務(wù),。有關(guān)“社會(huì)塑造活動(dòng)”的表述可以參見[德]哈特穆特.毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》,，法律出版社2000年版,，第407頁。

[2] 參見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第五版）,，商務(wù)印書館2005年版,，第176頁。

[3] 朱春玉著：《魅力城市：生態(tài)城市理念與城市規(guī)劃法律制度的變革》,，法律出版社2009年版,，第4-5頁。

[4] Rodney R. White 著：《生態(tài)城市的規(guī)劃與建設(shè)》,，沈清基,、吳斐瓊譯，同濟(jì)大學(xué)出版社2009年版,，第4頁,。

[5] 郭慶珠著：《論行政規(guī)劃利害關(guān)系人的權(quán)利保障和法律救濟(jì)——兼從公益與私益博弈的視角分析行政規(guī)劃的法律規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》2006年第3期,。

[6] 參見【古希臘】亞里士多德著：《政治學(xué)》,，吳壽彭譯,，商務(wù)印書館1965年版，第313頁,。

[7] 參見李友根著：《論抽簽程序在經(jīng)濟(jì)法中的運(yùn)用》,，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第3期。

[8] 參見楊陽,、章志遠(yuǎn)著：《上海私車牌照拍賣的行政法解讀》,，載《中共長春市委黨校學(xué)報(bào)》2008年第6期。

[9] 參見朝夕著：《私車牌照拍賣的前世今生》,，載《國際商報(bào)》2004年5月31日第4版,。