3月15日,，十二屆全國人大五次會議審議通過了《中華人民共和國民法總則》（下稱民法總則）。民法總則第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動,，不得違反法律,，不得違背公序良俗?！痹摋l確立了禁止違反法律和公序良俗原則,。如何解讀禁止違反法律和公序良俗原則，以及其在民法總則乃至整個民法中的意義呢,？

1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》（下稱《民法通則》）在第7條確立了禁止違反公序良俗的原則,，但沒有規(guī)定“禁止違反法律”的原則要求?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德,，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃,，擾亂社會經(jīng)濟秩序,?！边@一規(guī)定和現(xiàn)代其他國家確立的“尊重公序良俗”條款表述也有所不同，體現(xiàn)了我國關于公序良俗的一種特殊理解,。

1999年頒布的合同法第7條規(guī)定：“當事人訂立,、履行合同，應當遵守法律,、行政法規(guī),，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序,，損害社會公共利益,。”將禁止違反公序良俗,，發(fā)展為尊重法律和禁止違反公序良俗并置的原則,，且對公序良俗的表述略有變化，從提升合同自由的角度拿掉了經(jīng)濟計劃等表述,。

民法總則通過第8條規(guī)定將《民法通則》,、合同法上述規(guī)定予以繼承和提升，不僅在民法基本原則的高度全面確立了禁止違反法律和違反公序良俗,，而且關于公序良俗的表述簡潔了,，直接使用“公序良俗”的彈性概念，不再像過去那樣具體化表述,；同時,，還把合同法第7條的“遵守”的正面表述轉換成“不得”的禁止性表述，實現(xiàn)這一原則規(guī)范在禁止性表述方式上的統(tǒng)一,。

我國民法總則的禁止違反法律和公序良俗原則,，是一項明確以禁止性表述方式表現(xiàn)出來的民法基本原則，是我國民法基本原則中的限制性原則之一,，構成對作為民法體制性原則的平等原則和自愿原則等的一種限制,。該原則對于傳統(tǒng)民法上的公序良俗原則，既有繼承又有發(fā)展,，其中最大發(fā)展就是把禁止違反法律的要求也加入進來,。

尊重公序良俗條款，在近代民法以及之后一個時期作為原則開始得到發(fā)展,，一開始僅在一定范圍被適用,。例如，《法國民法典》第6條規(guī)定“不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗”,，以及第1135條規(guī)定“如原因為法律所禁止,，或原因違反善良風俗或公共秩序時，此種原因為不法原因”；《德國民法典》第826條規(guī)定“違反善良風俗的方法對他人故意施加損害的人,，對受害人負有賠償損害的義務”,；《日本民法典》第90條規(guī)定“以違反公共秩序或善良風俗和事項為標的的法律行為，為無效”,。但是,，20世紀40年代晚期之后，尊重公序良俗開始被一些國家民事立法或實踐提升為一般條款,，以補救傳統(tǒng)民法原則指導的民法規(guī)范的不足,。例如,，日本于1947年修正民法時,，以一般條款的形式確立了尊重公共秩序和善良風俗條款，經(jīng)修正的民法第1條第1項規(guī)定：“私權應服從公共利益,?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在私權與公共利益結合的范圍,，私權行使應受公共利益要求約束或限制,，其行使必須同時符合社會公共利益?！兜聡穹ǖ洹酚?976年修正時以第138條第1項規(guī)定：“違反善良風俗的法律行為,，無效?！钡?項規(guī)定乘人之危的法律行為亦無效,。

現(xiàn)代國家民法上，民事活動不得違反法律按理也是應有之義,，但是,，民法以追求確認和保護民事權益為目的，以貫徹平等,、自由為體制追求,，應當盡可能鼓勵民事活動自由開展，對之進行法律限制必須慎重,?？傊穹傮w上多是任意法,，所以不宜動輒加以原則性的法律限制,，而是最好在一些具體的方面引入必要的禁止違反法律的規(guī)定來進行具體干預，例如在法律行為領域關于法律行為效力規(guī)定中,，各國民法往往規(guī)定違反強制性法律的法律行為或合同無效的具體規(guī)定,。我國《民法通則》和合同法在相關的法律行為效力和合同效力部分也都作出了類似規(guī)定。值得注意的是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（下稱《合同法解釋》）第4條將合同法上的違法限于法律和行政法規(guī)的范疇,，即,，“合同法實施以后，人民法院確認合同無效,，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù),，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù),?！睂W理上將這種法律和行政法規(guī)進一步區(qū)分效力性規(guī)定和管理性規(guī)定，只有違反效力性規(guī)定才使法律行為歸于無效,。

此次,，我國民法總則將禁止違反法律直接提到民法基本原則的高度，同時大概為了避免表述上重復的緣故,，四審稿將法律行為效力部分的相關具體規(guī)定刪除了,，受到專家學者關注。實際上,，民法總則三審稿第155條規(guī)定：“違反法律,、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定或者違背公序良俗的民事法律行為無效?！边@條規(guī)定繼承了《合同法解釋》有關規(guī)定,，并納入學理和司法見解，上升為規(guī)范法律行為效力的一條規(guī)定,。但是,，民法總則終審稿將這一條刪除，大概是考慮到第7條在民法基本原則高度已經(jīng)對禁止違反法律作了一般規(guī)定,。在十二屆全國人大五次會議審議期間,，有專家學者建議恢復，同時建議恢復的還有三審稿的第156條規(guī)定,，即“超越依法登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的,，除違反法律、行政法規(guī)有關限制經(jīng)營,、特許經(jīng)營或者禁止經(jīng)營的規(guī)定外,，不影響民事法律行為的效力?！弊詈?，表決通過的民法總則恢復了相關條文（民法總則第153條第1款）。實際上,，民法總則第7條和第153條第1款之間形成了一種上下關系,，第153條第1款是將禁止違反法律原則在法律行為領域予以具體化（以現(xiàn)有學理和司法經(jīng)驗為基礎的明確化）,，具有可直接適用的裁判依據(jù)的效力。

就有關民事活動的限制性立法發(fā)展趨勢而論,，全面確立禁止違反法律原則的合理性在于：由于當今社會復雜化的加劇,，導致對于有關民法體制原則的社會限制必要不斷添加，其中有些需要通過國家介入強制性立法方式來進行解決,，既有在民法之內(nèi)的強制性規(guī)定,，例如物權法、合同法中某些強制性,、禁止性規(guī)定,，也有在民法之外的強制性規(guī)定，例如一些體現(xiàn)在非以民法為主題的單行法中的旨在限制民事活動的強制性規(guī)定,。這些強制性規(guī)定,，不僅僅是針對法律行為、合同,，也涉及權利行使以及其他許多方面,。在這種情況下,，將禁止違反法律上升為一項貫徹全部民事活動的原則,，確實有一定的事實基礎。但是這種提升的意義,，需要嚴格把握,，特別是需要注意這種提升本身。

禁止違反法律和公序良俗原則,，在適用中應當把握以下幾點：

第一,，這一原則是一項民事活動的原則，因此適用于全部民事活動領域,，重點是法律行為特別是合同領域,，但又不限于此。這一原則,，到了權利行使的領域,，則可體現(xiàn)為權利不得違法和濫用等下位原則。

第二,，這項原則作為一項限制性原則,，禁止違反的范疇，包括禁止違反法律和禁止違反公序良俗兩個方面,。其中,，禁止違反法律中“法律”一語，應該限定為強制性的法律,。從目前學理觀點和司法實踐而言,，不僅應限于法律中與保護民事權益目的直接相關的強制性規(guī)定,，到了決定法律行為、合同無效的特殊領域,，還應該限于那些有關效力性的強制性規(guī)定,。至于公序良俗，則指公共秩序和善良風俗,，但其本身實際上是不確定的概念,，隨著社會發(fā)展而發(fā)展，并且具有相當程度的地域性,，通常需要司法實踐逐漸通過類型化方式確定其內(nèi)涵,。目前，在學理認識和司法實踐中,，公共秩序既體現(xiàn)為憲法和法律的公共秩序,，也體現(xiàn)為社會共同體規(guī)范意義的公共秩序，即人們長期生活中形成的公共生活秩序,；善良風俗,，除了一般意義的社會道德或良好習俗，有時也包括較高層次的社會公德,。在這方面,，民法總則第1條明確將“弘揚社會主義核心價值觀”作為總體目的追求加以規(guī)定，即是明證,。

第三,，這一原則的解釋，應從客觀標準出發(fā),，即不問當事人主觀如何,，客觀上構成違反法律或公序良俗，便為法所不許,。

（作者為北京航空航天大學法學院院長,、教授）