近日，原發(fā)審委兼職委員馮小樹2.51億罰單,，已成為資本市場的熱門,。馮小樹利用職務之便，通過股權代持來買賣股票,，毋庸置疑,，其行為已經違反了相應的法律規(guī)范。但是,，單純從其股權代持行為的經濟效益分析,，也同樣存在相應的法律風險。因為股權代持協(xié)議中的實際出資人出于各種各樣的原因和理由,，不愿意成為公司的名義股東,，甘愿隱身其后，使法律無法對其權利采取完善的保護措施,，所以存在相應法律風險，那么,，在適當范圍內,，實際出資人以及名義股東應明確股權代持的法律風險以及如何防范這些風險？

 

處罰書披露馮小樹違法買賣股票細節(jié) 炒股由家人代持

 

作為深交所前官員,，馮小樹買賣“魚躍醫(yī)療”“三川股份”“寶萊特”等3只股票,，非法獲利2.48億元，被證監(jiān)會頂格處罰2.51億元,。3只股票兩個交易日均出現(xiàn)下跌,，魚躍醫(yī)療相對跌幅較小。

 

4月24日,，原發(fā)審委兼職委員馮小樹2.51億罰單,，已成為資本市場的熱門。昨天證監(jiān)會繼續(xù)發(fā)布對馮小樹的處罰書,，更多細節(jié)被披露,。

 

世方聯(lián)股東個個有來頭

 

根據證監(jiān)會披露的信息，牽涉進馮小樹案的上市公司包括魚躍醫(yī)療,、三川股份和寶萊特,。包括平安證券（魚躍醫(yī)療保薦券商）原總裁薛榮年及時任發(fā)審委兼職委員的江某良（江作良）等人卷入此案。

 

時間要退回到12年前,，2005年6月至8月期間,，平安證券與魚躍醫(yī)療簽署了《公司改制財務顧問協(xié)議》,。2006年10月，平安證券分管投行部的副總經理薛榮年等人赴魚躍醫(yī)療會見其董事長吳光明,，全面推進魚躍醫(yī)療改制工作,，并派項目組進駐魚躍醫(yī)療現(xiàn)場。

 

2006年底,，平安證券項目組提出股改方案,。2006年12月25日，深圳世方聯(lián)創(chuàng)業(yè)投資有限公司（以下簡稱深圳世方聯(lián)）于深圳成立,，公司股東為彭萍嫦,、劉耘、朱勤年和胡麗娟,，持股比例分別為30%,、30%、30%,、10%,。

 

深圳世方聯(lián)的股東個個都有來頭。彭萍嫦為馮小樹岳母,，馮小樹時任深交所發(fā)審監(jiān)管部副總監(jiān),、發(fā)審委兼職委員。朱勤年為薛榮年弟媳,，薛榮年時任保薦機構平安證券相關業(yè)務負責人,；劉耘為江作良配偶之姐，其所持股份實際所有人為江作良,，江作良時任發(fā)審委兼職委員,。從目前公開的資料看，4個股東中只有胡麗娟背景不詳,。證監(jiān)會認定,，彭某嫦擔任深圳世方聯(lián)法定代表人、執(zhí)行董事職務,，為馮小樹岳母,。（北京青年報）

 

股權代持的法律風險

 

深交所前官員馮小樹通過股權代持最終非法獲利2.48億，姑且不論其法律責任,，單純從其行為的經濟風險上來看,，股權代持是存在較大法律風險的。而且股權代持對實際出資人和名義股東來說都存在風險,，只是風險程度有所不同而已,。兩者的風險分別是：

 

第一、實際出資人可能面臨的風險

 

實際出資人在股權代持中存在較大風險是毋庸置疑的,，那么,，實際出資人可能面臨的風險主要包括三種情況：

 

未經公司其他股東半數以上同意,，實際出資人可能面臨無法轉正的風險。名義股東可能擅自對代持股權進行處分,，損害實際出資人利益,，比如股權轉讓、質押或其他處分方式,。名義股東可能會在股利取得,、股份表決權的行使、資產分配等方面背離實際出資人的本意或實施損害實際出資人的行為,。

 

此外,，還存在一些其他風險。主要是名義股東離婚,、去世,、欠債等特殊情況：

 

名義股東如果離婚，其所代持的股權有可能涉及到離婚分割的法律糾紛,；名義股東如果去世或者喪失民事行為能力,，則其名下的股權作為財產有可能涉及到繼承的法律糾紛，其所代持的股權的處置就會變得復雜,；名義股東如果對外欠債,，其所代持的股權可能會被查封或拍賣。若名義股東的債權人對代持的股權申請強制執(zhí)行,，隱名股東不可以其為代持股權的實際權利人為由提出執(zhí)行異議,。

 

第二、名義股東可能面臨的風險

 

實際出資人出資不到位,，可能會被公司債權人或其他股東追索。公司債權人有權以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由,，請求名義股東對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任,，但名義股東承擔賠償責任后，也可以向實際出資人追償的,。需要注意的是,，即使名義股東不實際參與公司管理，但若實際出資人在實際公司管理過程中有違法違規(guī)或違約的行為,，被公司或其他股東或債權人主張權利的,，名義股東很可能被牽涉其中。

 

股權代持的風險防范

 

股權代持無疑存在較大經濟風險,，且代持股隱名投資這種情況在公司法律事務中較為常見,，所以從經濟利益角度看，需要做好相應地法律風險防范,，主要有以下幾個方面：

 

第一,、實際股東不做工商登記存在的法律風險

 

實際股東只出資但是自己不在公司工商登記資料總顯示名字,，那么存在以下幾個法律風險：

 

首先，股東地位不被認可,，由于公司股東以工商登記為準,，因此如果不記載實際股東的姓名，那么在法律上實際股東的地位是不被認可的,，也就為股東權利的形式設置了障礙,。

 

此外，代持股人惡意損害實際股東的權利,，比如擅自出讓股權或者濫用表決權,。由于代持股人自身原因導致訴訟而被法院凍結保全或者執(zhí)行名下的代持股份。代持股人意外死亡等,，則其名下的股權作為財產有可能涉及到繼承的法律糾紛,。

 

第二、代持股隱名投資合法的前提

 

按照我國相關法律,，這類情況如果沒有違反法律行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定,，以及沒有以合法形式掩蓋非法目的，且沒有惡意串通損害他人利益的,，那么這種委托持股是有效的,。如果代持股人損害了實際出資人的權益，應當承擔賠償責任,。

 

第三,、代持股隱名投資法律風險防范建議

 

由于實際出資人對于代持股份無法行使實際的控制權，因此面臨較多法律風險,，可以嘗試通過以下方式來規(guī)避和防范法律風險,。

 

1、股權質押擔保,。在辦理股權代持的同時,，可以辦理股權質押擔保，將代持的股份向實際出資人辦理質押擔保,，確保了代持股人無法擅自將股權向第三方提供擔?；蛘叱鲑u轉讓，同時,，法院執(zhí)行或者繼承分割需要變賣股權,，實際出資人也可以質押權人的身份，獲得優(yōu)先權,。

 

2,、簽訂代持股協(xié)議約定高額違約責任并公證。在設立代持股時,，雙方簽訂明確的代持股協(xié)議,，對代持股人損害實際出資人的情況應當明確約定違約責任,。

 

3、明確股東權利的行使方式,。代持股人是名義的股東,，那么股東權利也只能以他的名義來行使，因此,，實際出資人要控制公司,，必須約定好股東權利行使方式，比如表決權,、分紅權,、增資優(yōu)先權等，必須通過實際出資人同意,，代持股人必須按照實際出資人的意愿行使股東權利等,。

 

4、排除代持股人的財產權,。這樣做可以防止代持股人行使其名下股權的財產所有權,，如果出現(xiàn)意外死亡、離婚分割等情況時,，其代持的股權不是他的個人財產,，也就不能作為遺產或者共同財產進行分割。這樣就確保了實際出資人的財產所有權,。

 

5,、代持股協(xié)議要告知其他股東或者公司的利害關系人。代持股協(xié)議如果條件許可應當告知公司的其他股東或者由其他股東在協(xié)議上書面認可,。同時,，如果代持股人私下將股權出讓給了其他股東，實際出資人也可以其他股東知情而惡意受讓為由宣告轉讓無效而取回股權,。

 

6,、公司設立協(xié)議及公司章程中適當限制代持股人的權利。公司設立協(xié)議和公司章程是公司的重要文件,，如果有代持股,，應當在設立協(xié)議中予以明確,，同時在公司章程中對于代持股的權利行使給予特殊約定,。

 

7、實際出資人要增強證據意識,，注意保存搜集代持股的證據,。簽訂全面、細致的代持股協(xié)議并及時辦理公證,，還要注意搜集保存好證明代持股關系的證據,，比如代持股協(xié)議,、出資證明、驗資證明,、股東會決議,、公司登記資料等。如果代持股人嚴重違約或者法院凍結保全執(zhí)行代持股份,，可以及時提出訴訟或者執(zhí)行異議來維護自己的合法權益,。

 

股權代持法律問題近年來在經濟實踐和審判實務中都大量存在和發(fā)生著，這里并不討論法律責任問題,，單純從合法經濟收益方面看,，其實最好的解決方法是在對待股權代持協(xié)議的問題上，適當突破合同相對性原理,，允許當事人在股權代持協(xié)議中對股東資格的歸屬作出約定,，并在一定條件下賦予隱名股東根據股權代持協(xié)議獲得股東資格的權利，只有這樣才能從根本上解決股權代持問題衍生出的矛盾與糾紛,。