近日，康尼機電想通過重大資產(chǎn)重組方式上市,，只不過,，卻不如想象中那么順利?？毓蓹?quán)變更是判斷構(gòu)成重組上市的一項硬指標,，而康尼機電34億元重組前后均無實際控制人的局面，讓各界對其重組是否構(gòu)成借殼爭論甚大,。4月24日,，康尼機電在上交所召開重組說明會，“是否構(gòu)成重組上市”自然成為投服中心及媒體與公司交鋒的核心話題,。

重組后仍無實際控制人 康尼機電重大客戶問題仍然無解

4月24日,，康尼機電應(yīng)交易所要求，在上海證券交易所交易大廳召開了重大資產(chǎn)重組媒體說明會,，除主辦方及標的公司外,，《證券市場紅周刊》（紅刊財經(jīng)）等多家證監(jiān)會指定信息披露媒體參會。

從康尼機電披露的重組方案來看,，重組內(nèi)容包括發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)和發(fā)行股份募集配套資金兩部分,。首先，上市公司通過發(fā)行股份及支付現(xiàn)金相結(jié)合的方式向廖良茂等16位自然人及眾旺昕等4家機構(gòu)購買其持有的龍昕科技100%的股權(quán),，標的估值34億元,。其次，上市公司擬發(fā)行股份募集配套資金不超過17億元,，將用于支付標的資產(chǎn)的現(xiàn)金對價,、交易相關(guān)費用及標的公司的項目建設(shè)。

預(yù)案中,，公司明確表示,，無論最終募集配套資金發(fā)行是否成功，都不影響本次發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)行為的實施,。

重組后,，仍不存在實際控制人

在重組預(yù)案中，康尼機電明確表示,，本次交易前后,，上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)仍較為分散，不存在實際控制人,。然而,，對于康尼機電提出的“股權(quán)結(jié)構(gòu)分散,，無實際控制人”的說法，監(jiān)管層卻給于相應(yīng)質(zhì)疑,，問詢公司依據(jù)所在,？是否有管理層控制情形存在？

對于監(jiān)管層提出的疑問,，上市公司獨立財務(wù)顧問國泰君安李鴻先生在本次重組說明會上表示：“在本次交易完成后,，上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)仍然分散，廖良茂及其一致行動人田小琴,，眾旺昕,，其中眾旺昕的表決權(quán)是委托給金元貴。合計所示上市公司股東的表決權(quán)與資產(chǎn)經(jīng)營公司金元貴存在一定的差距,，無法控制上市公司股東大會或?qū)蓶|大會產(chǎn)生重大影響,。”

“在本次交易前后,，上市公司董事會構(gòu)成未發(fā)生明顯變化,，任何單一股東無法控制董事會?！崩铠欉M一步表示,，在本次交易完成前，上市公司董事會擁有三名獨立董事和六名非獨立董事,，六名非獨立董事中兩名外部董事由資產(chǎn)經(jīng)營公司推薦,，其余四名為在公司任職的內(nèi)部董事,。本次交易完成后,，交易對方廖良茂將向上市公司提名一名董事候選人，但該董事候選人需要按照上市公司章程的規(guī)定履行審批程序后方能當選,?！叭羟笆鎏崦履軌虍斶x，則本次交易完成后,，廖良茂提名董事占董事會全部成員的比例僅為十一分之一,。這里解釋一下，根據(jù)上市公司建立獨立董事的指導(dǎo)意見,，廖良茂先生提名董事甄選進董事會以后,，上市公司還需要增加一名獨立董事，這樣就構(gòu)成十一名董事,，這樣對上市公司董事會的構(gòu)成影響極其有限,。”

對于是否存在管理層控制情形,，李鴻解釋稱,，本次交易,，康尼機電董事會成員當中，除兩名外部董事由資產(chǎn)經(jīng)營公司推介以外,，其余董事之間不存在其他關(guān)聯(lián)關(guān)系,，也不存在一致行動和共同控制的安排，各董事均根據(jù)公司章程及其他相關(guān)制度文件根據(jù)各自的意愿參與董事會決策,。董事會就公司的重大財務(wù)和經(jīng)營事項做出決策后,，由管理層負責具體實施?？的釞C電重大財務(wù)和經(jīng)營事項決策機制,，自首次公開發(fā)行股票并上市以來得到一貫有效執(zhí)行，并不會因為本次交易而明顯改變,?！氨敬谓灰浊昂缶粯?gòu)成重組辦法第13條規(guī)定的管理層控制的情形?！?/p>

重要客戶疑點仍無明確解釋

對于康尼機電的重組,，紅刊財經(jīng)記者在重組媒體說明會上提出，“標的公司主營電子消費產(chǎn)品,，其財務(wù)問題也是各方關(guān)注焦點,，據(jù)草案披露，龍昕科技2015年和2016年前五大客戶銷售收入增長較快,，占營業(yè)收入比重超過70%,，但前五大客戶的構(gòu)成變動較大，因此,，其銷售數(shù)據(jù)是否將保持穩(wěn)定及其可持續(xù)性被主要關(guān)注,。尤其自相矛盾的是，標的公司應(yīng)收賬款第一名是其第二大供應(yīng)商,，但其竟然未能列入前五大客戶,？草案披露，龍昕科技2016年末應(yīng)收賬款第一名是歐朋達科技（深圳）有限公司,，但歐朋達科技卻未列入龍昕科技2016年前五大客戶,，而同時其還是龍昕科技2016年第二大供應(yīng)商，為什么,？”

然而,，對于紅刊財經(jīng)記者在重組說明會上的提問，上市公司只是簡單交待了一下交易的背景,，卻未給記者的提問予以明確的回復(fù),。

在重組說明會上，上市公司表示，歐朋達是2015年開始與龍昕科技合作的,，開始是委托加工,，歐朋達提供素材，2016年雙方加大合作力度,，龍昕試圖變更合同加工方式,，導(dǎo)致2016年雙方互有購銷，“詳細解答將在問詢函回復(fù)中給予詳細說明,?！保ㄖ袊?jīng)濟網(wǎng)）

公司實際控制人的定義

現(xiàn)今康尼機電處于無實際控制人的狀況，這也令它的重組上市受到阻礙,，被疑借殼上市,。可想而知,，實際控制人對于一個企業(yè)是有多么的重要,。那么，到底何為實際控制人,，實際控制人又如何認定呢,？

根據(jù)《公司法》第二百一十七條第三款的規(guī)定，“實際控制人,，是指雖不是公司的股東,，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排,，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人,。”

除了《公司法》對實際控制人有規(guī)定外,，證監(jiān)會也對其實際控制人作出了規(guī)定,，根據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》，證監(jiān)會將公司控制權(quán)界定為“是能夠?qū)蓶|大會的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力,，其淵源是對公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系”,。根據(jù)上述規(guī)定，直接或間接持有股權(quán),，均可被界定為實際控制人。在實踐中,，證監(jiān)會有將控股股東和實際控制人界定為同一人的案例,。

滬深交易所對實際控制人的界定存在不一致。上海證券交易所的《股票上市規(guī)則》仍與《公司法》保持一致,，將實際控制人界定為不是公司股東的人,。但深圳證券交易所《股票上市規(guī)則》則將實際控制人界定為“指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配,、實際支配公司行為的自然人,、法人或者其他組織?！?/p>

綜上,，實務(wù)中，實際控制人是指雖不直接持有公司股份,，或者其直接持有的股份達不到控股股東要求的比例,，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排,，能夠?qū)嶋H支配公司行為的自然人,、法人或者其他組織。

實際控制人的認定

實際控制人的認定通常是建立在控股股東認定的基礎(chǔ)上的,，通過逐級追溯,，被認定的實際控制人通常為自然人、國家,。

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法（2015年修訂）》的規(guī)定,，中介機構(gòu)需要對擬上市主體的實際控制人最近3年沒有發(fā)生變更發(fā)表明確意見。在核查的過程中,，首先應(yīng)判斷公司目前存在的控制情況,，其結(jié)果可能是（1）存在單一主體控制（2）存在多主體共同控制（3）不存在控制。針對后兩種情況,，《適用意見》作出了明確的標準界定：

“三,、發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當符合以下條件：

（一）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán),；

（二）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全,、運行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運作,；

（三）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況,，一般應(yīng)當通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確,，有關(guān)章程,、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰,、責任明確,，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的,，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更,；

（四）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件,。

發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當提供充分的事實和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實性、合理性和穩(wěn)定性,，沒有充分,、有說服力的事實和證據(jù)證明的，其主張不予認可,。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的,，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。

如果發(fā)行人最近3年內(nèi)持有,、實際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化,，且變化前后的股東不屬于同一實際控制人，視為公司控制權(quán)發(fā)生變更,。

發(fā)行人最近3年內(nèi)持有,、實際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人存在重大不確定性的，比照前款規(guī)定執(zhí)行,。

四,、發(fā)行人不存在擁有公司控制權(quán)的人或者公司控制權(quán)的歸屬難以判斷的，如果符合以下情形,，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：

（一）發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu),、經(jīng)營管理層和主營業(yè)務(wù)在首發(fā)前3年內(nèi)沒有發(fā)生重大變化；

（二）發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理有效性,；

（三）發(fā)行人及其保薦人和律師能夠提供證據(jù)充分證明,。

相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更的重要因素,?！?/p>

綜上所述，在確定公司的實際控制人時,，應(yīng)當通過分析公司直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系,、協(xié)議或者其他安排來確定對公司享有多數(shù)表決權(quán)的單一主體或多個主體，同時應(yīng)關(guān)注該主體對公司施加重大影響的行為是否具備一致性及穩(wěn)定性,，以及其對公司董事,、監(jiān)事及高級管理人員任命情況的影響，以此作為確定單一主體控制,、多主體共同控制或者不存在控制的依據(jù),。此外，可能被認定為控制人的主體本身所適用的合并報表準則也有一定輔證意義,。